I. INTRODUÇÃO
Em 06/02/2019, foi publicada no D.O.U. a Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº 2.227/2018, visando a rever e atualizar a regulamentação da telemedicina como forma de prestação de serviços médicos mediados por tecnologias. Esta nova Resolução atualizava a antiga Resolução CFM nº 1642/2002, que já regulamentava a telemedicina, mas com um teor bastante conciso e genérico.
A Resolução CFM nº 2.227/2018, desde que foi lançada no portal oficial do CFM em 03/02/2019[1], mesmo antes de sua publicação no D.O.U., gerou uma série de críticas por parte das entidades médicas, principalmente dos Conselhos Regionais de Medicina, que publicaram nos seus sites oficiais notas solicitando a revogação da norma, mesmo estando no período da vacatio legis. Os Conselhos Regionais afirmaram que não participaram da discussão, apontaram fragilidades no texto e, sobretudo, avaliaram que, da forma como foi concebida, provocava uma distância entre o profissional e o paciente.
Inicialmente, o CFM tentou, em vários Fóruns de debate, justificar a manutenção da Resolução, abrindo inclusive consulta pública virtual à comunidade médica para manifestar sugestões de mudanças ao teor da norma. A plataforma aberta para contribuições, no entanto, também tem sido criticada por apenas sugerir mudanças no teor de artigos e parágrafos sem permitir uma adequada fundamentação. Entretanto, a vultosa quantidade de propostas apresentadas num curto período de tempo fez com que o próprio CFM anunciasse a revogação da norma do dia 22/02/2019 no seu portal oficial[2].
Um dos pontos medulares das críticas à nova regulamentação da Telemedicina é seu impacto sobre a relação médico-paciente, baseada no exame presencial e direto. Nesse sentido, duas modalidades novas trazidas pela Resolução tem sido fortemente criticada: a teleconsulta e a telecirurgia.
Na teleconsulta, definida como a consulta médica remota, mediada por tecnologias, com médico e paciente localizados em diferentes espaços geográficos, autoriza-se a prática de consultas e prescrições médicas de forma eletiva, de forma virtual, sem exame direto e presencial do paciente, mesmo que em caráter sequencial, isto é, após uma primeira consulta presencial. Ainda, consultas sem qualquer exame direto e presencial prévio ou posterior passam a ser autorizadas para áreas “geograficamente remotas”, sem sequer defini-las claramente.
Já na telecirurgia, usa-se da denominada cirurgia robótica, em que um médico à distância (denominado de remoto) executa o ato cirúrgico através de um equipamento robótico, contando com um outro médico do lado do paciente que apenas auxiliaria na instrumentação e assumiria o ato propriamente dito, em situação de emergência ou em ocorrências não previstas, tais como falha no equipamento robótico, falta de energia elétrica, flutuação ou interrupção de comunicação. Denota-se claramente que, nestes moldes, a telecirurgia é permitida para procedimentos cirúrgicos eletivos.
Cabe, então, analisar, do ponto de vista ético e legal, se é permitido ao CFM mudar de forma significativa a relação médico-paciente presencial e com exame direto nos moldes propostos para a teleconsulta e a telecirurgia.
II. O PRINCÍPIO DO MÁXIMO ZELO
Conforme determina o art. 2º da Lei Federal nº 3.268, de 30 de setembro de 1957[3]:
Art. 2º O conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores da ética profissional em toda a República e ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente. (grifei)
Por outro lado, o art. 2º da Lei 12.842/2103 (Lei do Ato Médico) estabelece que[4]:
Art. 2º. O objeto da atuação do médico é a saúde do ser humano e das coletividades humanas, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo, com o melhor de sua capacidade profissional e sem discriminação de qualquer natureza. (grifei)
Consoante o II Princípio Fundamental do nosso atual Código de Ética Médica[5]
II – O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional. (grifei)
A análise dos dispositivos legais supracitados baliza o entendimento de que Conselho Federal de Medicina (CFM) tem o dever de trabalhar “por todos os meios ao seu alcance” pelo perfeito desempenho ético da medicina. Exige-se, portanto, um cuidado extremo. Assim, em que pese a não estar literalmente expresso na lei, essa exigência poder-se-ia traduzir inequivocamente como “máximo de zelo”. No caso da atuação médica, a exigência de “máximo de zelo” está expressa na lei e no Código de Ética Médica (CEM). Percebe-se claramente que, tanto o Conselho, quanto o médico, têm o dever legal e ético não apenas de atuar com zelo, mas com o “máximo de zelo”.
O “máximo zelo”, ou dito de forma análoga, o “zelo máximo” como dever de atuação do Conselho e do médico, está assim alçado a um PRINCÍPIO ÉTICO FUNDAMENTAL. Entretanto, as bases deste princípio são Leis Federais, o que o tornaria também um PRINCÍPIO LEGAL.
Para o Dicionário Aurélio Eletrônico, princípio significa: o primeiro impulso dado a uma coisa; origem; o que constitui a matéria; o que entra na composição de algo; regras ou conhecimentos fundamentais e mais gerais. A definição de princípio para o Dicionário Eletrônico Michaelis é: momento em que uma coisa tem origem; aquilo do qual alguma coisa procede na ordem do conhecimento ou da existência; característica determinante de alguma coisa; regras ou código de (boa) conduta pelos quais alguém governa a sua vida e as suas ações; lei, doutrina ou acepção fundamental em que outras são baseadas ou de que outras são derivadas[6].
Segundo o insigne professor Luiz Flávio Gomes (2005):
Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver “colisão”, não conflito. Quando colidem, não se excluem.
Pode-se concluir que os princípios são o alicerce do ordenamento jurídico, de forma que, ao se permitir a violação de um princípio, toda a aplicabilidade do ordenamento é comprometida.
Anteriormente à fase pós-positivista, não era reconhecido aos princípios seu caráter normativo, sendo considerados apenas comandos gerais, destituídos da imperatividade típica das normas e sendo vistos como mera sugestão. Atualmente, a partir das novas noções do constitucionalismo contemporâneo, os princípios já possuem como característica a normatividade, fazendo parte, em conjunto com as regras, do conceito de normas, assim, dotados de coercitividade e força normativa, os princípios devem orientar as relações jurídicas.
Enquanto os princípios são preceitos gerais, as regras disciplinam a matéria de modo específico que permite ou veda alguma conduta no meio social. Quando as regras não são capazes de resolver o caso concreto ou quando é necessário tomar uma decisão tendo por base toda conjuntura jurídica, aplicam-se os princípios. As normas (gênero) são constituídas por princípios e regras (espécies)[7].
Esse “PRINCÍPIO DO MÁXIMO ZELO”, é harmônico com o disposto na Constituição Federal. Isto porque a Carta Magna no seu art. 196 determina que:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. (grifei)
O art. 196, ao impor ao Estado o dever de garantir a redução do risco de doença (e não o aumento dos riscos), certamente se alinha com o direito à saúde garantido pelo art. 6º caput[8] e em última instancia com o direito à vida garantido pelo art. 5º caput[9] da própria Constituição Federal.
Assim, os Conselhos de Medicina como Autarquias e parte da administração indireta são inequivocamente parte do Estado e, portanto, tem o dever constitucional de garantir a redução do risco de doenças e agravos. Tal objetivo somente será atingido através do exercício da medicina praticado com o “máximo de zelo”.
O “PRINCIPIO DO MÁXIMO ZELO OU DO ZELO MÁXIMO” aplicado à boa prática médica exige evitar ou minimizar ao máximo possível qualquer erro previsível ou evitável que possa trazer prejuízo ao paciente. Toda atuação dos Conselhos e do médico, pelo Princípio do zelo máximo ou do máximo zelo, deverá estar dirigida a minimizar riscos e não a aumentá-los ou criá-los.
Nessa esteira, o caput do artigo 37 é REGRA que se fundamenta no PRINCÍPIO DO MÁXIMO ZELO.
III. A RELAÇÃO MÉDICO PACIENTE NO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA
A “boa prática médica no país” não poderia seguir outro rumo senão o de também ser uma prática realizada com o “máximo de zelo”, isto é, com um cuidado extremo. Nesse sentido, uma regra a ser seguida numa boa prática médica é o atendimento presencial e direto do médico em relação ao paciente que decorre do disposto no art. 37 do Código de Ética Médica que reza, ser vedado ao médico:
“prescrever tratamento ou outros procedimentos sem exame direto do paciente, salvo em casos de urgência ou emergência e impossibilidade comprovada de realizá-lo, devendo, nesse caso, fazê-lo imediatamente após cessar o impedimento”.
Esta regra de boa prática médica, decorre do entendimento de que o exame médico presencial é a forma eficaz e segura de se realizar o diagnóstico e o tratamento de doenças, como aliás, o próprio Conselho Federal de Medicina esclarece em Nota publicada em 29.01.2019 no seu portal oficial sobre o atendimento à distância, in verbis:[10]
Com relação a informações que têm circulado em redes sociais, o Conselho Federal de Medicina (CFM) vem a público esclarecer que:
1- O atendimento presencial e direto do médico em relação ao paciente é regra para a boa prática médica, conforme dispõe o artigo 37 do Código de Ética Médica: “É vedado ao médico prescrever tratamento ou outros procedimentos sem exame direto do paciente, salvo em casos de urgência ou emergência e impossibilidade comprovada de realizá-lo, devendo, nesse caso, fazê-lo imediatamente após cessar o impedimento”.
2- O CFM, como ente autorizado a disciplinar o exercício da medicina, entende que o exame médico presencial é a forma eficaz e segura de se realizar o diagnóstico e o tratamento de doenças. (grifei)
A regra, portanto, que rege a relação médico paciente é o atendimento com exame direto e presencial.
A determinação do caput 37 supracitado fixa a regra de que não poderá haver prescrição de tratamento ou de outros procedimentos, sem exame direto do paciente, isto é, físico e presencial. Ainda, a prescrição e o exame físico são componentes indissociáveis da anamnese, da elaboração de hipóteses ou conclusões diagnósticas e da solicitação de exames complementares, quando necessários, que em conjunto definem a consulta médica, como ato médico completo, conforme dispõe o art. 1º da Resolução CFM nº 1.958/2010[11] que reza:
Art. 1º Definir que a consulta médica compreende a anamnese, o exame físico e a elaboração de hipóteses ou conclusões diagnósticas, solicitação de exames complementares, quando necessários, e prescrição terapêutica como ato médico completo e que pode ser concluído ou não em um único momento.
A consulta médica segue, portanto, essa regra geral. Percebe-se também que o caput do art.37 cria no seu bojo apenas uma única exceção a essa regra em caráter provisório: casos de urgência ouemergência e impossibilidade comprovada do médico poder realizar o exame presencial e direto, vinculando essa exceção ao dever (obrigação) de fazê-lo imediatamente após cessar o impedimento.
Desta feita, o art. 37 do CEM define, já como exceção e em caráter provisório, a figura do “atendimento remoto ou consulta à distância, não presencial e sem exame direto do paciente” que, para poder ser realizada, deve cumprir todos os seguintes critérios:
1. Para casos de urgência e emergência
2. Impossibilidade comprovada de o médico poder realizar exame presencial e direto
3. Realizar o exame presencial e direto assim que cessar o impedimento
Restaria, então, regulamentar os critérios acima elencados que definem essa consulta à distância ou remota:
1. PARA CASOS DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA.
Necessário definir o que se entende por urgência e emergência para cumprimento do estabelecido no caput do artigo 37. Uma boa referência para tanto é a Resolução CFM nº 1451/95 cujo artigo 1º, parágrafos I e II definem os conceitos de urgência e emergência para fins de atendimento nos prontos socorros, a serem adotas na linguagem médica no Brasil[12].
“Artigo 1º (...)
“Parágrafo Primeiro –
Define-se por URGÊNCIA a ocorrência imprevista de agravo à saúde com ou sem risco potencial de vida, cujo portador necessita de assistência médica imediata.”
“Parágrafo Segundo –
Define-se por EMERGÊNCIA a constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo, portanto, tratamento médico imediato.”
Podemos dizer que entre uma situação de urgência e de emergência existem caraterísticas em comum e diferenças.
CARATERISTICAS EM COMUM: Podemos deduzir que os dois conceitos têm em comum:
a) a ideia de situação perigosa = “agravo à saúde”
b) que necessitam de assistência médica ou tratamento imediato.
DIFERENÇAS
a) A urgência poderia ou não se acompanhar de risco de vida (risco de morrer), mas quando presente, esse risco é potencial. Ou seja, esse risco existe em estado não iminente, como possibilidade ou faculdade, não como realidade, demorando algum tempo para acontecer (mediato). Na emergência, o risco de vida é iminente, ou seja, ameaça se concretizar, está a ponto de acontecer; próximo, imediato.
b) Embora ambos os termos exigem uma ação médica que seja iniciada imediatamente, a iminência de morte ou de sofrimento grave na emergência exige que o tratamento seja mais agressivo e rápido visando afastar o risco de morte num período de tempo menor que nos casos de urgência.
Para uma consulta à distância, portanto, o médico deverá avaliar se a situação que lhe for apresentada através de alguma forma de comunicação à distância caracteriza ou não uma situação de urgência ou emergência. Certamente, nas situações que envolvam risco de vida, sobretudo se for iminente, o médico que está sendo consultado à distância, orientará que sejam adotadas providências para a remoção imediata para um estabelecimento de saúde que atenda urgência ou emergência (Unidade de Pronto Atendimento, Pronto Socorro) quando possível, através do serviço de atendimento pré-hospitalar móvel (SAMU, Resgate, ambulâncias do setor privado, etc.), que ainda possa prestar os primeiros socorros, além da remoção.
Entretanto, diante dessa situação, o médico à distância também poderá, até a chegada do sistema de remoção, dar uma orientação terapêutica que em sua avaliação possa ser útil e benéfica enquanto se aguarda o sistema de atendimento pré-hospitalar móvel ou enquanto se prepara sua remoção por meios próprios.
É o caso, por exemplo, de um paciente com crise hipertensiva, em que o médico à distância que já conhece e acompanha ambulatorialmente esse paciente, entende se tratar de uma urgência ou emergência hipertensiva, e decide orientar a tomar uma medicação anti-hipertensiva enquanto se providencia sua remoção. Ou, no caso de uma dor torácica que sugira fortemente uma síndrome coronariana, o médico orientar o uso de um vasodilatador de ação rápida via sublingual.
Caberá ao médico à distância avaliar, com extrema responsabilidade e usando o máximo de sua capacidade profissional, a pertinência e segurança de dar alguma orientação terapêutica nesses casos, ou, apenas a orientação de remoção imediata. Numa situação de urgência sem risco potencial de vida, o médico à distância poderá fornecer orientações terapêuticas, ponderando a necessidade ou não de remoção. Independentemente da situação que lhe for apresentada e, em obediência ao disposto no artigo 37, caput do CEM, caso o médico tenha dado uma orientação terapêutica, deverá, assim que possível, se dirigir até o paciente para realizar o exame presencial e direto ou, se certificar que o mesmo efetivamente foi removido para um estabelecimento de saúde.
Quanto ao meio de comunicação para efetuar essa consulta à distância de urgência ou emergência entre o médico e o paciente (ou seu responsável legal) não há, a princípio, restrição do meio a ser usado, podendo ser via telefone ou através, inclusive, de uma rede social, de preferência criptografada (watsapp, por exemplo), que conecte diretamente médico e paciente (não grupal), considerando que em tais situações cuida-se da vida, bem supremo protegido pela constituição e pelas normas infraconstitucionais.
A esse respeito, o CFM já teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto através do Parecer CFM nº Parecer nº 31/97, da lavra do ilustre Cons. Lúcio Mário da Cruz Bulhões, a respeito de consulta do setor médico da Petrobrás sobre orientação médica via telefone para embarcações e plataformas marítimas, concluindo:
“(...) Pode o médico que, excepcionalmente por força de lei ou função, por obrigação a exercer plantão telefônico para assessoria a situações de emergência ocorridas em embarcações e plataformas, oferecer integralmente opinião dentro de princípios éticos e técnicos para tratamento de pessoa necessitada, correlacionando-a às informações obtidas, não sendo responsável pelo exame físico e execução do procedimento a ser adotado por terceiros”. (grifei)
Da mesma forma, através do Parecer CFM nº 14/2017, da lavra do ilustre Cons. Emmanuel Fortes S. Cavalcanti, se manifestou sobre o uso do Watsapp entre o médico e seu paciente. Do teor do referido parecer extrai-se:
(...). Está claro que o médico pode receber mensagens no WhatsApp e responder, como sempre o fez, atendendo telefonemas de pais aflitos com seu pequeno filho cuja febre não baixava e precisava ouvir seu pediatra com as orientações seguras e tranquilizadoras.
(...). Portanto, e lastreado no parecer de nossa consultoria jurídica (Cojur), podemos assegurar que a troca de informações entre pacientes e médicos, quando se tratar de pessoas já recebendo assistência, é permitida para elucidar dúvidas, tratar de aspectos evolutivos e passar orientações ou intervenções de caráter emergencial. Se relevante, deve orientar o paciente a comparecer ao consultório e registrar em prontuário ou ficha clínica, no primeiro momento em que o médico tiver acesso ao mesmo.
(...). Quando for necessário utilizar imagens que possam identificar o paciente, ressalta-se a obrigatoriedade em obedecer ao disposto na Resolução CFM nº 1.974/2011, exceto nas situações de urgência e emergência. (grifei)
Depreende-se claramente, que a possibilidade de uma teleconsulta poder ser feita, se restringe a situações de urgência ou emergência, consoante com o disposto do art. 37 do CEM. Não tem guarida nesse entendimento as teleconsultas eletivas, isto é, sem caráter de urgência ou emergência.
2. IMPOSSIBILIDADE COMPROVADA DO MÉDICO PODER REALIZAR EXAME PRESENCIAL E DIRETO.
Não basta a caraterização da situação de urgência e emergência para dispensar o exame presencial e direto. O médico deve estar impossibilitado de poder realizá-lo nesse momento, quer pela distância entre ele e seu paciente, quer por algum motivo pessoal e de força maior que mesmo estando próximo do paciente, também lhe impeça de realizar. A distância já será um motivo de impedimento diante da situação de urgência e emergência. Lembre-se que consulta a distância de urgência ou emergência é exceção e não regra.
De qualquer forma, caso o médico aceite voluntariamente, ou se obrigue por força de uma relação de trabalho, a realizar a consulta, deverá adotar providencias para comprovar seu impedimento, preferencialmente através de alguma forma de registro. Quando o artigo 37 determina que a impossibilidade deva ser passível de ser “comprovada”, teve a cautela de alertar o médico sobre essa importante providencia, caso questionamentos futuros éticos e/ou legais possam vir a serem feitos em decorrência desse ato médico realizado à distância.
3. REALIZAR O EXAME PRESENCIAL E DIRETO ASSIM QUE CESSAR O IMPEDIMENTO.
É corolário do ato inicialmente praticado, pelo que em última instância, sempre haverá um exame médico presencial e direto, a posteriori, nos casos de consulta à distância de urgência ou emergência.
Destaque-se que, até na exceção à regra geral do artigo 37, caput, houve o máximo de zelo para ser admitida, pois apenas se daria naqueles casos em que o risco de vida ao paciente e um impedimento por motivo de força maior, justificaria que o médico possa dar alguma orientação ou prescrição à distância sem exame direto do paciente, se obrigando a cumprir com o atendimento presencial e direto assim que cessar o impedimento. Criar outras exceções, além daquela já citada, seria agir sem o máximo de zelo legalmente exigido se afastando do modelo de relação médico-paciente humanizada.
Assim, admitir modalidade de teleconsulta eletiva, sem exame presencial e direto do paciente, aumentará o risco de erro médico e, portanto, de agravamento da doença, ou provocará outras doenças ou agravos decorrentes desse erro. Assim, a telemedicina não pode prejudicar, sob qualquer forma, a relação médico paciente presencial e com exame direto. A telemedicina deve estar a serviço da relação médico-paciente, sem, contudo, substituí-la, salvo na exceção da consulta emergencial e provisória criada pelo art. 37 do CEM.
A Medicina é humana em sua essência, feita por humanos e para seres humanos[13]. Esta humanizaçãoé a base da relação médico-paciente, da qual decorre o modelo de atendimento médico humanizado (medicina humanizada): presencial e com exame direto do paciente, tal como o Código de Ética Médica em vigor consagra no seu artigo 37, caput.