"O INSTITUTO DO DIVÓRCIO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 66"

 

 

 

1. Introdução

 

No passado o divórcio não existia e o casamento só poderia ser dissolvido pela morte ou mediante o desquite, o que impossibilitava os cônjuges separados de contraírem novas núpcias, idéia esta que foi de atribuir uma solução aos cônjuges separados e assim retornarem ao casamento a qualquer tempo.

 

O direito Canônico foi o grande titular pela indissolubilidade do casamento proibindo a dissolução da sociedade conjugal, e apenas, permitindo a separação de corpos dos cônjuges.

 

Durante décadas a luta pela introdução do divórcio no Brasil surgiu com vários projetos apresentados ao Congresso Nacional.

 

A Emenda 9/77 e a Lei nº 6.515/77 permitiram que o divórcio fosse possível no Brasil, portanto, o divórcio só era consentido se houvesse a prévia separação judicial por mais de três anos. Desse modo, não se admitia a ação direta de divórcio sem o lapso temporal exigido por lei.

 

Contudo, o artigo 2º da Emenda 9/77 e o artigo 40 da Lei 6.515/77 da redação original autorizaram em caráter excepcional a ação direta de divórcio, desde que, completados cinco anos da separação de fato com inicio anterior a 28 de junho de 1977, devendo provar o curso do tempo e a causa da separação.

 

Já a Constituição Federal de 1988 trouxe profundas mudanças ao instituo do divórcio em seu artigo 226, § 6º, reduzindo assim, os prazos para a concessão do divórcio, no qual prévia que, o divórcio seria possível, desde que, comprovada apenas a separação de fato por mais de dois anos ou prévia separação judicial no prazo de mais um ano, eliminando qualquer discussão sobre a causa da separação de fato.

 

No entanto, com a Emenda Constitucional n°. 66, promulgada em 13 de julho de 2010, alterou-se a redação § 6º do artigo 226 da atual Constituição Federal, excluindo o requisito de prévia separação judicial pelo período de mais de um ano ou a comprovada separação de fato por mais de dois anos para a concessão do divórcio.

 

Assim, com o advento do novo dispositivo o divórcio poderá ser requerido por ambos os cônjuges (consensual) ou apenas por apenas um deles (litigioso) a qualquer momento, dispensando o prazo que era anteriormente previsto.

 

Todavia, discussões acerca da Emenda Constitucional 66 surgiram em diversos debates jurídicos, tendo como questão principal a existência ou não do instituto da separação em nosso ordenamento jurídico, como será visto a seguir.

 

 

2. Visão histórica

 

O divórcio é um dos institutos de maiores discussões em vários países, por assim ser, um problema político e religioso.

 

O Direito Canônico foi o grande titular dos direitos sobre o matrimonio durante séculos, assim, a igreja não admitia dissolubilidade do vinculo conjugal, sendo apenas admitida à separação de corpos dos cônjuges, que cessa a vida em comum, não permitindo que os separados pudessem contrair novas núpcias. [1] [2]

No Brasil com a proclamação da independência, o casamento era sujeito às determinações do Concilio de Trento, no qual, o casamento só seria celebrado pela igreja e só este teria competência para isto. [2] [3]

 

Já no Brasil-Império a lupa pela secularização do casamento foi iniciada, mas somente com a República através do Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, que se instituiu o casamento civil no Brasil, até então, só existia o casamento religioso, mas conservando-se ainda a indissolubilidade do casamento.[3] [4]

 

O casamento somente poderia ser extinto pela morte ou mediante o desquite, o que não rompia com o vínculo matrimonial, o que impossibilitava que os cônjuges viúvos ou desquitados pudessem contrair novas núpcias. [4] [5]

 

Inúmeras foram às tentativas para a implantação do divórcio no Brasil.

 

Com a Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, o divórcio tornou-se possível no Brasil, sendo previsto na Constituição Federal de 1975.

 

Em 26 de dezembro de 1977 surgiu a Lei 6.515, conhecida como a Lei do Divórcio, que veio para regular os casos de dissolução da sociedade conjugal, como seus efeitos e procedimentos. [5] [6]

 

A Emenda Constitucional nº 9/77 e a Lei 6.515/77 dispunham que, somente o estágio de divórcio seria atingido após ter sido obtido a separação judicial. Ainda, a Emenda Constitucional nº 9/77 dispunha que, o casamento poderia ser dissolvido por mais de três anos de prévia separação judicial, configurando assim, a inexistência do divórcio direto. Porém com a Lei 6.515/77 em seu artigo 40, criou-se a possibilidade da ação direta de divórcio, desde que, completados cinco anos de separação de fato com início anterior a 28 de junho de 1977, desde que, comprovado o decurso do tempo da separação e sua causa. [6] [7]

 

Já a Constituição Federal de 1988 trouxe profundas modificações ao instituto do divórcio, previsto em seu artigo 226, § 6º, que dispunha que, o casamento poderia ser dissolvido por prévia separação judicial no prazo de mais um ano, ou pela separação de fato no prazo de mais de dois anos, desde que, comprovada tal separação.

 

No mesmo sentido o Código Civil de 2002 em seu artigo 1.580, observou a diretriz de se tornar possível o divórcio direto sem a necessidade de separação judicial anterior. [7] [8]

 

No entanto, com a Emenda n° 66 de 13 de julho de 2010, alterou-se o dispositivo do § 6º do artigo 226 da atual Constituição Federal, no qual, em sua nova redação dispõe: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”; assim, o prazo temporal anteriormente previsto para a concessão do divórcio desapareceu do ordenamento jurídico, viabilizando o pedido de divórcio a qualquer tempo, facilitando a dissolução matrimonial.

 

Conclui-se que em épocas passadas o divórcio só era concedido em decorrência da violação dos deveres conjugais e de condutas culposas de um dos cônjuges. Nos tempos atuais avança outro critério, concedendo o pedido de divórcio pelo simples fato de vontade de um ou de ambos os cônjuges, ou em razão da incompatibilidade da vida conjugal.

 

 

3. Diferença entre Separação e Divórcio

 

 

Segundo o artigo 1.577, do Código Civil, a separação judicial dissolve a sociedade conjugal, não rompendo o vínculo matrimonial, de forma que os cônjuges não podem contrair novas núpcias, pois o vínculo matrimonial se válido, só termina com a morte de um dos cônjuges, ou com o divórcio.

 

Com a separação judicial cessa os direitos e obrigações advindas do matrimônio, ou seja, desobriga os cônjuges dos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, bem como ao regime de bens (artigo 1.576 do Código Civil), além de haver divisão de partilhas de bens; separação dos domicílios; impedido da mulher de continuar usando o sobrenome do marido, exceto nos casos em que a lei permite; e ainda supri o direito de sucessão entre os cônjuges. [8] [9]

 

A condição de separado impede novo casamento, portanto, nada impede que os separados estabeleçam um novo relacionamento, obstando-se em uma união estável, podendo haver seu reconhecimento, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei.

 

No caso de os separados se reconciliarem, pode restabelecer a sociedade conjugal por ato regular em juízo (artigo 1.577 do Código Civil).

 

Já o instituto do divórcio dissolve tanto a sociedade conjugal como o vínculo matrimonial, autorizando os cônjuges divorciados a contrair novas núpcias.

 

As condições para haver o divórcio são pela existência do casamento valido, que o pedido seja feito pelos cônjuges, ou mediante requerimento de um ou de ambos os consortes.

O divórcio deve ser promovido por um ou por ambos os cônjuges, não permitindo que terceiros promova, sendo ressaltado no artigo 1.582 do Código Civil.

 

O divórcio trata-se de um direito personalíssimo, pois envolve a esfera dos direitos pessoais, como no caso do estado civil de cada pessoa é necessária a manifestação dos cônjuges.  Todavia, estende-se a legitimidade passiva ou ativa de promover a ação de divórcio, apenas nos casos de incapacidade de um dos cônjuges, sendo admitida a representação por curador, ascendente ou irmão (parágrafo único do artigo 1.582 do Código Civil).

 

Com a decretação do divórcio, não há que se falar em restabelecimento da sociedade conjugal, pois há a ruptura definitiva do vínculo matrimonial, porém se os cônjuges divorciados se reconciliarem somente com um novo casamento retornarão ao estado de casados, pois com o divórcio o cônjuge volta ao estado de solteiro e se assim quiser estabelecer a união conjugal será necessário contrair novas núpcias, não bastando o simples processo de reconciliação. [9] [10]

 

Antes da Emenda 66 para haver dissolução do vinculo matrimonial havia a necessidade da existência da separação judicial, ou da comprovação temporal prevista em lei para as ações direta de divórcio, portanto, diante da nova redação dada ao § 6º do artigo 226 da atual Constituição Federal não existe mais o lapso temporal para a concessão do divórcio.

 

Assim, tanto a separação como o divórcio ocorrem em razão de fatos que surgem após a celebração do casamento, pois ambos põem fim aos deveres recíprocos dos cônjuges, permanecendo algumas obrigações previstas em lei ou em comum acordo.

 

 

4. Efeitos do divórcio

 

 

A Lei nº. 6.515/77 não referia expressamente os efeitos do divórcio. O Código Civil de 2002 dispõe alguns efeitos.

 

Portanto, os efeitos do divórcio são os seguintes: [10] [11]

 

a) O divórcio põe termo ao casamento, dissolvendo definitivamente o vinculo matrimonial e cessando os efeitos do casamento religioso inscrito no Registro Público;

 

b) Cessa os deveres recíprocos dos cônjuges;

 

c) Extinção do regime matrimonial de bens procedendo à partilha conforme o regime. O vigente Código Civil em seu artigo 1.581 trouxe a possibilidade de o divórcio ser concedido sem que haja previa partilha de bens, que poderá ser dada posteriormente em ação ordinária ajuizada para esse fim.

 

d) Cessa os direitos sucessórios dos cônjuges, pois deixam de serem herdeiros um do outro;

 

e) Possibilita aos cônjuges divorciados contraírem novo casamento;

 

f) Inadmissibilidade de reconciliação entre os cônjuges divorciados;

 

g) Possibilita pedido de divórcio sem limitação numérica;

 

h) Os direitos e deveres dos pais relativamente com os filhos menores e incapazes, mantêm-se inalterados, ainda que, um dos cônjuges venha contrair novas núpcias, podendo ser modificado as condições do exercício do poder familiar e a guarda dos filhos, observando sempre atender o interesse da prole. Aquele que não possuir a guarda da prole poderá visitá-la segundo fixado em comum acordo ou judicialmente. Os deveres de sustento dos pais à prole continuam devidos, sendo suscetíveis de alterações. Mesmo os cônjuges divorciados, os filhos havidos do casamento têm o direito de herança dos bens de seus pais;

 

i) Após o divórcio o cônjuge voltará a utilizar o nome de solteiro, salvo, nos casos previstos em lei;

 

j) No caso do ex-cônjuge ser demitido ou aposentar-se, outorga ao outro o direto de um terço do FGTS. Porém, há doutrinadores que defendem a não entrega de qualquer percentual ao ex-cônjuge, por não concordar que tal função não é patrimônio do empregado, pois não entrar na declaração de Imposto sobre a Renda.

 

O pedido de divórcio não se limita à culpa de um ou de ambos os cônjuges, permitindo-se o divórcio apenas pela insuportabilidade da vida em comum entre os nubentes.

 

 

5.  O divórcio após a emenda constitucional 66

 

A Emenda Constitucional 9/77 (artigo 2º) e o artigo 40 da Lei do Divórcio permitiam a dissolução do casamento pelo divórcio direto, desde que, comprovasse a prévia separação de fato pelo prazo de cinco anos, se anteriores á data de 28 de junho de 1977 (data da Emenda). [11] [12]

 

No entanto, várias controvérsias surgiram na doutrina e na jurisprudência por causa da contagem do prazo de cinco anos para requerimento do divórcio direto.

                           Para parte da doutrina, a contagem do prazo de cinco anos deveria estar completada quando promulgada a emenda constitucional. Para outra parte, o prazo de cinco anos poderia ter sido iniciado um dia antes da promulgação da emenda e completado o prazo depois. [12] [13]

 

                           Para tanto, a discussão entre os doutrinadores ficou superada com o advento do artigo 226, § 6º, da Constituição Federal de 1988, que passou a disciplinar o institui o divórcio direto em uma única hipótese, o da separação de fato por mais de dois anos, desde que, comprovado o decurso do tempo da separação, como era previsto em seu texto legal que disponha: “Art. 226, § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

 

No entanto, com o advento da Emenda Constitucional 66 de13 de julho de2010, a redação do artigo 226, § 6º, da atual Constituição Federal foi alterada, gerando novas discussões entre a doutrina e a jurisprudência no que tange o instituto da separação e do divórcio

 

O atual texto constitucional em seu artigo 226, § 6º, dispõe: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Assim, diante da nova redação, várias discussões surgiram sobre a vigência do instituto da separação em nosso ordenamento jurídico.

 

Como pode ser observada, a nova redação do § 6º, do artigo 226 não dispõe acerca do instituto da separação, apenas aduz que, o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio.

 

Diante desta omissão, grande parte da doutrina e da jurisprudência entende que, o instituto da separação foi revogado tacitamente, inviabilizando a permanência da separação judicial em nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, a desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Maria Berenice Dias preceitua que:

 

"Ao ser dada nova redação ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, desaparece a separação e eliminam-se prazos e a perquirição de culpa para dissolver a sociedade conjugal. Qualquer dos cônjuges pode, sem precisar declinar causas ou motivos, e a qualquer tempo, buscar o divórcio. A alteração, quando sancionada, entra imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Afinal, o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio mandaaplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais é preciso para implementar a nova sistemática". [13] [14]

                       

                                   Para a desembargadora acima citada, o instituto da separação desapareceu com a Emenda 66, assim, um ou ambos os cônjuges a qualquer tempo poderá requerer o fim do matrimônio, sem haver a discussão de culpa, possibilitando aos cônjuges divorciados contrair novas núpcias 

 

                                   Nesse sentido o mestre Rodrigo da Cunha Pereira saliente que: 

 

É possível que haja resistência de alguns em entender que a separação judicial foi extinta de nossa organização jurídica. Mas, para estas possíveis resistências, basta lembrar os mais elementares preceitos que sustentam a ciência jurídica: a interpretação da norma deve estar contextualizada, inclusive historicamente. O argumento finalístico é que a Constituição da República extirpou totalmente de seu corpo normativo a única referência que se fazia à separação judicial. Portanto, ela não apenas retirou os prazos, mas também o requisito obrigatório ou voluntário da prévia separação judicial ao divórcio por conversão. Qual seria o objetivo de se manter vigente a separação judicial se ela não pode mais ser convertida em divórcio? Não há nenhuma razão prática e lógica para a sua manutenção. Se alguém insistir em se separar judicialmente, após a Emenda Constitucional nº 66/2010, não poderá transformar mais tal separação em divórcio, se o quiser, terá que propor o divórcio direto. Não podemos perder o contexto, a história e o fim social da anterior redação do § 6º do artigo 226: converter em divórcio a separação judicial. E, se não se pode mais convertê-la em divórcio, ela perde sua razão lógica de existência.[14] [15]

 

Os professores José Fernando Simão e Flávio Tartuce também entendem que o instituído da separação desapareceu de nosso ordenamento jurídico ao afirmarem que: “verifica-se que não é mais viável juridicamente a separação de direito (...)”.[15] [16]

 

Por outro lado, alguns entendem que, o instituto da separação não desapareceu do ordenamento jurídico brasileiro, persistindo o direito de casais utilizarem o instituto da separação judicial.

 

Nesse ínterim, os Colégios Notariais do Brasil afirmaram que o instituto da separação permanece em nosso ordenamento jurídico, porém é facultado aos cônjuges optarem se querem acabar com o vínculo matrimonial mediante o instituo do divórcio, ou querem apenas por fim a sociedade conjugal.[16] [17]

 

 Seguindo a mesma linha de raciocínio, o desembargado Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, dispôs em sua decisão que, o instituo da separação não desapareceu do ordenamento jurídico brasileiro, assim, o cônjuge que deseja proceder com a separação judicial não necessita emendar o pedido inicial.[17] [18]

 

Diante das discussões que ainda cerca a Emenda 66 de 13 de julho de 2010, que dispõe sobre o instituto do divórcio, resta observar que, qualquer dos cônjuges ou ambos poderão ingressar com o pedido de divórcio, independente do lapso temporal anteriormente previsto na antiga redação do § 6º, do artigo 226 da CF/88, restando apenas à discussão em face da figura da separação judicial estar ou não ainda vigente no ordenamento jurídico brasileiro.

 

 

6. Conclusão

 

Não restam dúvidas que a Emenda 66 surgiu para facilitar o processo de divórcio em nosso ordenamento jurídico, viabilizando maior rapidez para a vida daqueles que desejam romper com o vínculo matrimonial sem ter que aguardar o lapso temporal que anteriormente era previsto na antiga redação do § 6º, do artigo 226 da CF.

 

Por outro lado, a questão quanto à extinção do instituto da separação não restou claro pelo legislador, pois muito se discuti quanto à existência ou não da separação judicial, tendo em vista que, a nova redação dada pela Emenda 66 ao artigo 226, § 6º da Constituição Federal, deixou a margens a questão da existência ou abolição do instituo da separação no ordenamento jurídico brasileiro.

 

Assim, diante da omissão do legislador, há de se observar o texto constitucional em sua forma literal, o que leva a concluir que, o instituto do divórcio não é a única forma dissolutória do casamento, pois a Emenda 66 apenas retirou do ordenamento jurídico a questão do lapso temporal para a concessão de divórcio, deixando para os cônjuges a faculdade de quererem ou não utilizar do instituto da separação antes de se socorrerem ao divórcio para resolver seus conflitos conjugais

 

 

Bibliografia

 

 

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SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Família & Sucessões. São Paulo: Fisher & Associados, 2005.

 

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Texto

 

DIAS, Maria Berenice. Divórcio já!. Conteúdo Jurídico, 10 de julho de 2010. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=647 [19]>. Acesso em 22 de julho 2010.

 

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Emenda Constitucional nº 66/2010: Semelhanças, Diferenças e Inutilidades entre Separação e Divórcio e o Direito Intertemporal, IBDFAM 20 de julho de 2010, Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=647 [19]>. Acesso em 08 de agosto de 2011.

 

 

Disponível em <http://www.direitointegral.com/2010/08/divorcio-separacao-cartorio-emenda-66.html [20]>. Acesso em Acesso em 08 de agosto de 2011.

 

 

Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2448560/pedido-de-separacao-judicial-continua-previsto-na-legislacao [21]>. Acesso em 08 de agosto de 2011.