Autores:
WANDERLEY, Adriana Artemizia de Souza
O ESTADO ATUAL DO BIODIREITO, A INDENTIDADE GENÉTICA E O DIREITO AO PLANEJAMENTO FAMILIIAR DO CASAL.
AUTORA: ADRIANA ARTEMIZIA DE SOUZA WANDERLEY.
INTRODUÇÃO
Na atualidade, o número de crianças concebidas por meio das técnicas de Reprodução Humana Assistida é cada vez maior. A utilização dessas novas técnicas dá origem ao polêmico conflito entre o direito à identidade genética e o direito ao anonimato do doador de material genético. Dessa forma, surge no ordenamento jurídico a necessidade de solucionar o referido conflito, regulamentando-se assim as novas relações sociais constituídas a partir da prática de Reprodução Medicamente Assistida.
Para discutirmos as questões inerentes às técnicas de Reprodução Humana Assistida, devemos primeiramente conhecer quais são os seus principais tipos e como ocorrem os procedimentos para sua realização. É essencial também, analisá-la sob dois aspectos: como objeto de estudo da Bioética e como objeto de estudo do Biodireito.
Em virtude da crescente utilização das técnicas de Reprodução Humana Assistida, a doutrina já demonstra claramente a necessidade de criar-se uma legislação específica que regulamente estas técnicas, solucionando por sua vez, problemas como o conflito entre o direito ao anonimato do doador e o direito à identidade genética. Na realidade, a solução deste conflito é de extrema e urgente importância, uma vez que envolve dois direitos fundamentais oriundos do inviolável princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se do direito fundamental à intimidade, no que tange à preservação do anonimato do doador de material genético e o direito fundamental ao conhecimento da ascendência genética, como forma de garantir o direito à personalidade e em casos particulares garantir o direito à vida.
Vários questionamentos surgem deste conflito como, por exemplo, o fato do ser concebido por técnicas de Reprodução Humana Assistida possuir ou não o direito de conhecer a sua ascendência genética. Nesse sentido, surge a dúvida se este conhecimento fere o direito à intimidade, já que, o anonimato do doador deve ser resguardado. Além disso, há ainda as dúvidas pertinentes aos casos em que o direito à vida, previsto constitucionalmente, é ameaçado, quando o filho gerado possuir alguma doença letal que só tenha cura com a doação do material genético proveniente do doador. Desta situação, surge a dúvida que reside na quebra ou não do sigilo da identidade do ascendente.
Nas hipóteses em que a revelação da identidade do doador se fizer necessária para a preservação da vida do receptor ou para se evitar a formação de vínculos parentais em desacordo com as normas do Código Civil é incontestável que o direito ao conhecimento da ascendência genética é o que deve prevalecer, já que, o direito do ser humano gerado por meio de reprodução humana assistida de conhecer a identidade do doador de material genético é personalíssimo e impassível de violação. Todavia, há quem defenda que este direito só poderá se sobrepor ao direito ao anonimato do doador de material genético, se o receptor comprovar a necessidade dessa revelação.
No entanto, nem sempre será tão fácil analisar qual dos dois direitos deve prevalecer, uma vez que o conflito entre o direito ao anonimato do doador e o direito à identidade genética demonstra claramente a colisão entre dois direitos fundamentais, os quais não só servem de alicerce para o princípio da dignidade da pessoa humana como são cláusulas pétreas, logo não podemos falar na exclusão de um deles, nos cabendo apenas analisar em cada caso concreto, à luz do princípio da unidade da Constituição e da concordância prática, do princípio da proporcionalidade e do princípio da dignidade da pessoa humana, qual deles deve prevalecer.
Por fim, indicaremos a solução para dirimir o conflito entre o direito ao anonimato do doador e o direito à identidade genética, apontando qual seria a ação cabível para proteger os interesses dos envolvidos, bem como quais os efeitos que esta deverá produzir.
1. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
A Reprodução Humana Assistida é o conjunto de operações que tem o objetivo de unir, de forma artificial, os gametas femininos e masculinos, dando origem a um ser humano. Esta prática tem como finalidade auxiliar a fertilização, colocando espermatozóides e óvulos em contato próximo.
Tecnicamente, a Reprodução Humana Assistida ou simplesmente Inseminação Artificial, dar-se-á através de quatro tipos: a inseminação artificial propriamente dita, a transferência intratubária de gametas ou método GIFT, a transferência intratubária de zigotos ou método ZIFT e a fertilização in vitro com a transferência de embriões (FIVETE).
A primeira tentativa de Reprodução Artificial comprovada historicamente, envolvendo um ser humano, data de 1790. Neste ano, o médico inglês John Hunter realizou uma inseminação artificial em uma certa mulher com o sêmen de seu marido, porém não obteve êxito. Muitas tentativas foram feitas após esta data, sendo que o primeiro experimento de sucesso ocorreu em 1838, com a introdução de líquido seminal no canal cervical da mulher, experiência esta realizada pelo Dr. Jaime Marion Sims (ginecologista francês). Por todo o século XIX, a prática foi amplamente difundida e o próprio Dr. Marion Sims obteve sucesso em pelo menos outras 6 mulheres nos EUA. Além dele, Girault, outro médico francês e geneticista, realizou várias tentativas de fertilização por Inseminação Artificial em Paris, conseguindo sucesso em pelo menos 9 casos, durante 30 anos. Em 1884, o médico inglês Pancoast realizou a primeira Inseminação Artificial Heteróloga.
Em 1910, Elie Ivanov descobriu uma nova possibilidade de conservação do líquido seminal através de seu resfriamento, dando origem aos bancos de sêmen, os quais surgem como a solução para os casais que têm dificuldade para ter filhos.
Em 1978, tem-se o primeiro fato renomado envolvendo a Reprodução Humana Assistida, principalmente pela repercussão que gerou. Trata-se do nascimento na Inglaterra, em 25 de julho, de Louise Brown, primeiro "bebê de proveta" (test tube baby) do mundo, ou seja, o primeiro ser humano originado de uma concepção concretizada fora do corpo humano, alcançada graças às pesquisas dos médicos, Robert Edwards e Patrick Steptoe. A mesma técnica só alcançou o sucesso no Brasil em 1984, quando nasceu pelo mesmo método Ana Paula Caldeira, em 07 de outubro daquele ano.
Ainda ao longo do ano de 1978, além do nascimento de Louise Brown, outra técnica foi desenvolvida, dessa vez pelos irmãos médicos Randolph W. Seed e Richard W. Seed, que consiste no transplante do embrião proveniente de uma mulher para outra, que passou a ser chamada de mãe substituta ou "mãe de aluguel". Em 1984, outro grande avanço foi registrado na área da biogenética, com o nascimento do primeiro bebê (Zoe Leyland), gerado a partir de embrião criopreservado na Austrália, em 1984.
No Brasil, desde a década de 80, mais de 100 clínicas especializadas em Reprodução Humana já participaram da geração de quase 50.000 bebês. Na realidade, as técnicas de Reprodução Artificial começaram a ser divulgadas e concretizadas no Brasil na década de 50 e evoluíram até os dias atuais. Atualmente, cerca de 6.000 mulheres recorrem às técnicas de Reprodução Assistida por ano, para vencerem o obstáculo da infertilidade e alcançarem o sonho e o direito da maternidade.
2. A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA COMO OBJETO DE ESTUDO DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO
Etimologicamente, Bioética é um neologismo, onde "bíos", relaciona-se à vida e "éthos" ao costume, comportamento, significando, assim, ética da vida. O termo "Bioética" foi criado em 1971 pelo oncologista e biólogo americano Van Rensselaer Potter, estabelecendo uma ligação entre os valores éticos e os fatos biológicos.
A princípio, a Bioética resumia-se ao juramento hipocrático, o qual é pronunciado pelos graduandos em Medicina e recebeu esse nome em homenagem ao médico grego, Hipócrates, conhecido como o "pai da medicina". Com o passar dos anos, a Bioética impôs-se como uma resposta da ética às novas situações oriundas da ciência no âmbito da saúde e da vida. Desta forma, surgindo a partir da ética nas ciências biológicas, a Bioética é hoje, também, uma disciplina voltada para o Biodireito e para a legislação, com a finalidade de garantir mais humanismo nas ações e relações médico-científicas.
O conceito atual de Bioética deve ser interpretado como o estudo sistemático da conduta humana no campo das ciências da vida e da saúde, enquanto examinada à luz dos valores e princípios morais. A Bioética seria, assim, o encontro da ética com as ciências biomédicas, estruturando os códigos de conduta dos profissionais da saúde.
A relação da Bioética com o Direito, mais especificamente com o Biodireito, surge da necessidade do jurista obter instrumentos eficientes para propor soluções para os problemas que a sociedade tecnológica cria, em especial no atual estágio de desenvolvimento.
Desta forma, surge o Biodireito como o ramo do Direito Público que tem por escopo analisar de forma ampla as teorias, a legislação e a jurisprudência relativa à regulamentação da conduta humana, essencialmente no que diz respeito aos avanços tecnológicos conectados à Medicina e à Biotecnologia.
A Bioética e o Biodireito fundamentam-se especialmente em 3 (três) princípios, quais sejam: o princípio da autonomia, o princípio da beneficência e o princípio da justiça.
O princípio da autonomia estabelece que cada ser humano tem o direito de escolha e decisão sobre sua própria vida, bem como sobre as atividades que impliquem alterações em sua condição de saúde física ou mental. Refere-se, ainda, à capacidade de autogoverno do homem para tomar suas próprias decisões e à capacidade do cientista de ponderar, avaliar e decidir sobre qual método deve ser utilizado em cada caso, determinando que o centro das decisões deva deixar de ser apenas o médico, e passar a ser o médico e o paciente.
Este é o mais importante princípio da Bioética e do Biodireito, uma vez que os outros princípios encontram-se a ele vinculados. Por sua vez, o princípio da autonomia encontra-se diretamente ligado ao livre consentimento do paciente; porém, para que esta liberdade seja plena, o paciente terá que ter conhecimento das informações relevantes sobre o tratamento ou pesquisa a ser realizado, garantindo-se, assim, que o consentimento seja realmente livre e consciente.
O princípio da beneficência visa a melhoria da sociedade e de cada ser humano, norteando a conduta dos profissionais da saúde quanto à ponderação entre riscos e benefícios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos, devendo estes comprometerem-se com o máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos. Em outras palavras, visa proibir que tais profissionais exerçam condutas que, embora possam resultar em novos conhecimentos, sejam também capazes de ameaçar a vida, a integridade física ou psíquica do paciente.
Tal princípio, também chamado de princípio da não-maleficência, encontra-se intimamente ligado ao juramento de Hipócrates, o qual afirma: "aplicarei os regimes para o bem dos doentes, segundo o meu saber e a minha razão, e nunca para prejudicar ou fazer o mal a quem quer que seja".
O princípio da justiça revela a obrigatoriedade de garantia da distribuição dos bens e serviços da medicina ou da área da saúde, de forma justa e universal, afirmando que a sociedade, através do Estado, deve exercer os mecanismos de controle das ações, para que as mesmas sejam justas.
Este princípio determina que todos os membros da sociedade devem arcar, de forma igualitária e de acordo com sua situação econômica, com o ônus da manutenção das pesquisas e da aplicação dos resultados, com o fim de garantir uma distribuição justa e eqüitativa dos recursos financeiros e técnicos da atividade científica e dos serviços de saúde, devendo a ciência ser aplicada de forma igual para todos e não devendo existir qualquer espécie de distinção em função de capacidade econômica ou classe social daquele que necessita de tratamento médico.
3. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA X DIREITO AO ANONIMATO DO DOADOR
A ausência de uma legislação específica que regulamente as técnicas de Reprodução Humana Assistida dá origem a um cenário de grande instabilidade, em virtude das celeumas jurídicas que se erguem com a utilização dessas técnicas de Reprodução Assistida, merecendo destaque especial, o conflito entre o direito ao anonimato do doador e o direito à identidade genética.
O direito à identidade genética e o direito ao anonimato do doador de material genético são vertentes de dois direitos fundamentais, quais sejam, o direito à personalidade e o direito à intimidade. Neste sentido, para que possamos indicar a melhor solução para o conflito existente entre esses dois direitos, devemos primeiramente, demonstrar como solucionar conflitos envolvendo direitos fundamentais.
Partindo-se da premissa de que os direitos fundamentais em questão baseiam-se no princípio da dignidade da pessoa humana, deve-se aplicar a mesma forma de solução utilizada quando o conflito em questão envolve princípios. Embora os direitos fundamentais não sejam princípios, são direitos destinados a preservar a vida humana dentro dos valores de liberdade e dignidade, não sendo possível a exclusão de nenhum destes direitos, em caso de conflito, uma vez que inexiste qualquer espécie de hierarquia entre eles.
Desta forma, havendo colisão entre dois ou mais direitos fundamentais é imprescindível que se busque sempre o sacrifício mínimo dos direitos envolvidos, uma vez que os mesmos não poderão ser excluídos, já que esta colisão não indica que estes direitos são contrários uns aos outros, sendo apenas opostos quando analisados em casos concretos.
Neste sentido, diante da impossibilidade de exclusão de um dos direitos fundamentais conflitantes, pode-se recorrer à 4 (quatro) princípios como instrumentos para a solução do conflito, quais sejam: o princípio da unidade da Constituição, o princípio da proporcionalidade, o princípio da razoabilidade e o princípio da dignidade da pessoa humana.
O princípio da unidade da Constituição exige a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito com o escopo de evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros. Para tanto, utiliza-se de um juízo de ponderação, o qual, ao ser aplicado, visa alcançar uma interpretação harmônica da Constituição para indicar qual dos direitos fundamentais em conflito deve prevalecer.
O princípio da proporcionalidade, utilizado como um instrumento para se estabelecer os limites de cada bem jurídico constitucionalmente tutelado, permite a ponderação e a harmonização destes bens, definindo qual dos direitos fundamentais em questão deve prevalecer. Para tanto, deve-se analisar no caso concreto, quais os princípios que orientam os direitos conflitantes em questão, mensurando-os, no sentido de indicar qual dos direitos conflitantes é o mais adequado.
O princípio da razoabilidade é uma diretriz de senso comum ou, mais exatamente, de bom-senso, aplicada ao Direito. Esse bom-senso jurídico se faz essencial diante do conflito entre direitos fundamentais, uma vez que, em virtude da impossibilidade de exclusão de um deles, é necessário que o intérprete, baseando-se no bom-senso comum, pondere qual deles deve prevalecer no caso concreto.
O princípio da proporcionalidade e da razoabilidade não estão previstos expressamente na Constituição Federal, contudo, isso não lhes retira a característica de serem princípios reguladores dos conflitos entre os demais princípios e garantias fundamentais, tanto que os mesmo vêm sendo freqüentemente citados pelos Tribunais, já que viabilizam a observância do devido processo legal, permitindo o funcionamento do Estado Democrático de Direito e preservando os direitos e garantias fundamentais.
No entanto, a jurisprudência e a doutrina utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade indistintamente. Essa imprecisão terminológica pode trazer certo prejuízo ao rigoroso mundo acadêmico, porém é importante destacar que em todas as oportunidades em que se têm feito alusão aos ditos princípios, estes têm estado em consonância com seus objetivos e conteúdo, que, de uma forma ou de outra, procuram garantir direitos ao cidadão em face de eventual arbítrio do poder estatal.
Diante da impossibilidade de solucionar o conflito entre direitos fundamentais, através da aplicação dos princípios retro mencionados, deve-se recorrer ao princípio da dignidade da pessoa humana, já que os direitos fundamentais têm por objetivo a proteção da dignidade da pessoa humana.
A Constituição Federal do Brasil de 1988 elevou a dignidade da pessoa humana ao patamar de fundamento da República Federativa do Brasil, conforme dispõe o art. 1º, III, estabelecendo que as relações humanas sejam regidas sob a égide deste princípio, impondo-o como referência para os demais valores proclamados pela Carta Magna.
Quando a esfera de direitos de um indivíduo invade a de outro, já se tendo recorrido aos dois princípios retro mencionados, deve-se aplicar o princípio da dignidade da pessoa humana, para que, através da análise do caso concreto, se estabeleça qual o direito fundamental conflitante deve prevalecer..
A dignidade da pessoa humana constitui a fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais e é, na verdade, um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, podendo ser considerada, ainda, como uma cláusula aberta com o escopo de respaldar o surgimento de novos direitos não expressos na Constituição de 1988, ainda que nela encontrem-se implicitamente.
O direito ao anonimato do doador na reprodução humana assistida, adotado pela Resolução do Conselho Federal de Medicina de nº 1.358/92, consiste na vedação de revelar-se a identidade civil do doador de material genético, impossibilitando que o ser concebido por seu gameta, através das técnicas de Reprodução Humana Assistida, venha a conhecê-lo, admitindo apenas o repasse das informações sobre os doadores, em situações especiais e exclusivamente para médicos.
O direito ao anonimato fundamenta-se na proteção do doador de material genético, no sentido de proteger o seu direito à intimidade, previsto no art. 5º, X da CF/88.
A legislação pátria infraconstitucional só terá validade se estiver em plena consonância com os princípios constitucionais. Desta forma, é necessário que se faça uma leitura sistemática da resolução do CFM nº 1.358/92, a qual estabeleceu o direito ao anonimato, que tem sido visto como preceito absoluto, em virtude da carência de legislação específica sobre o assunto.
O direito à intimidade consiste na proibição de qualquer forma de divulgação dos dados de nossa existência sem a devida autorização da pessoa, no sentido de que todos têm o direito à reserva sobre o conhecimento de sua vida íntima. Em outras palavras, a intimidade é a autonomia inerente ao ser humano de preservar os aspectos íntimos de sua vida, e tanto o direito à intimidade, quanto à vida privada, referem-se à liberdade de que deve gozar o indivíduo. Assim sendo, não poderia haver entendimento diverso nos casos de Reprodução Humana Assistida, nos quais o doador de material genético tem o direito de manter em segredo a sua identidade, preservando a sua intimidade.
O direito à identidade genética, assim como o direito à intimidade, é corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo um direito personalíssimo, irrenunciável e imprescritível, já que é fundado no direito de personalidade, garantindo que toda a pessoa tenha o direito de conhecer sua origem genética, pois se trata de um direito fundamental. Como reflexo de seu direito da personalidade, o direito do indivíduo a conhecer a sua ascendência genética é um assunto bastante delicado, já que o remete às suas origens e, assim, aos seus pais biológicos.
A personalidade não é apenas um conjunto de direitos subjetivos, devendo ser entendida de forma ampla, uma vez que a tutela da integridade física e moral da pessoa humana deve ser o objetivo final de todo ordenamento jurídico, visando atender ao dogma absoluto de proteção e promoção da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, o direito à identidade genética apresenta-se como reflexo do direito do ser concebido conhecer sua ascendência biológica, como decorrência da inviolabilidade de sua integridade moral, sendo tal direito essencial e básico para o desenvolvimento da personalidade.
A identidade genética é conceituada de acordo com três acepções: a primeira corresponde ao genoma de cada ser humano, sendo considerada como fundamento biológico, pertinente a cada um; a segunda utiliza o termo para designar características genéticas entre dois ou mais indivíduos; a terceira compreende a identidade genética como base fundamental da identidade pessoal.
A identidade pessoal abrange uma pluralidade de valores, já que, além da identidade genética, ela compreende a identidade cultural, política, sexual e moral, estando ligada, às características subjetivas de cada ser humano, manifestando-se no nome, nas impressões digitais e nos demais traços que lhes são peculiares, individualizando-os.
4. DIREITO AO ANONIMATO DO DOADOR X DIREITO À ORIGEM GENÉTICA
Para solucionar o conflito existente entre o direito ao anonimato do doador e o direito à origem genética, precisamos apreciar as particularidades de cada situação de conflito, identificando qual o direito fundamental em questão garantirá uma maior proteção da dignidade da pessoa humana, a qual, somente estará assegurada, quando for possível a fruição dos direitos fundamentais.
Por um lado, é reservado ao ser humano gerado por meio de Reprodução Humana Assistida, o direito de conhecer a identidade do doador de material genético, como vertente do direito à personalidade, já que o direito à identidade é personalíssimo e impassível de violação. Todavia, há quem defenda que este direito só poderá se sobrepor ao direito ao anonimato do doador de material genético, como vertente do direito à intimidade, se o receptor comprovar a necessidade dessa revelação. Além disso, há ainda as dúvidas pertinentes aos casos em que o direito à vida, previsto constitucionalmente, é ameaçado, quando o filho gerado possuir alguma doença letal, que só tenha cura com a doação do material genético proveniente do doador.
Contudo, observamos que na prática, indicar qual dos direitos conflituosos em questão deve sobressair em detrimento do outro é uma tarefa árdua. Isso ocorre, porque neste conflito, há uma colisão de direitos fundamentais que não podem ser excluídos, mesmo que estejam em confronto, já que, derivam do princípio da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, é apenas com a análise particular de cada caso concreto que poderemos entender qual dos dois direitos em questão deve prevalecer. Para tanto, devemos recorrer ao princípio da unidade da constituição e da concordância prática, ao princípio da proporcionalidade, ao princípio da razoabilidade e, logicamente, ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Considerando que a solução do conflito entre o direito ao anonimato do doador de material genético e o direito ao conhecimento da origem genética depende da análise de cada caso concreto, a nosso ver, os principais motivos que poderiam levar a criança a desejar conhecer a sua ascendência genética seriam: a necessidade psicológica de conhecer a origem genética, o conhecimento de possíveis impedimentos do casamento e a preservação da sua saúde e vida nas graves doenças genéticas.
O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana não admite a existência de um sigilo que venha prejudicar a formação psicológica e social da criança, gerada por meio das técnicas de reprodução humana assistida, uma vez que, ao negar-lhe o direito de conhecer sua origem genética, estaria restringindo-lhe a descoberta de fatores essenciais para a formação de sua personalidade e que influenciariam na sua autodeterminação.
Neste sentido, ao possibilitar ao filho o conhecimento de sua verdadeira ascendência genética, estamos garantindo-lhe o exercício pleno de seu direito de personalidade e a oportunidade de encontrar nos pais biológicos, as explicações para os questionamentos acerca de suas características fenotípica, da índole e do comportamento social.
A revelação da origem genética, com o intuito de se conhecer possíveis impedimentos para o casamento, evitaria a formação de vínculos parentais que afrontem a moral, os costumes e até mesmo o ordenamento jurídico, ou seja, o acesso dos filhos aos dados biológicos do doador de material genético garantiria a descoberta de possíveis impedimentos matrimoniais.
O anonimato absoluto iria de encontro à dignidade da pessoa humana, pois estaria expondo os envolvidos a relações incestuosas, constituídas pelos filhos nascidos de material pertencente ao mesmo doador ou mesmo pelo próprio doador e uma filha, que poderiam vir a contrair casamento por absoluta ignorância de suas verdadeiras origens.
Quanto à necessidade da criança conhecer o ascendente para a preservação de sua saúde e vida, nos casos de graves doenças genéticas, é inegável que o direito ao conhecimento da origem genética deve prevalecer, em detrimento do direito ao anonimato do doador de material genético.
A intimidade de uma pessoa não pode ter um valor maior que a vida de outra, uma vez que a vida é o maior bem da pessoa, merecendo uma proteção mais ampla pelo ordenamento. Comportamento diverso estaria ferindo gravemente o princípio da dignidade da pessoa humana.
Devemos destacar que o direito ao conhecimento da origem genética não deve originar a desconstituição da filiação jurídica ou socioafetiva, devendo funcionar somente, como um instrumento que garante ao ser gerado através das técnicas de reprodução assistida heteróloga, a certeza de sua ancestralidade.
Além disso, não se pode olvidar que o direito ao conhecimento da ascendência genética não é um dever, e sim, como o próprio nome já diz, é um direito da criança que venha a sentir a necessidade de conhecer suas origens, não se podendo obrigá-la a conhecê-las se não for do seu interesse. Em outras palavras, o indivíduo não pode ser obrigado a conhecer sua ascendência biológica, embora seja garantido aos filhos direito de conhecê-la, se assim desejarem, independente da natureza de seus vínculos familiares (adoção tradicional, recurso às técnicas de reprodução medicamente assistida, entre outros.).
Neste sentido, posiciona-se Silmara Chinelato:
"...o direito à identidade genética não significa a desconstituição da paternidade dos pais sócio afetivos. Hoje, enfatiza-se a importância da paternidade sócio afetiva e a denominada "desbiologização" da paternidade. E o filho só conheceria os pais biológicos se quisesse. O que não se pode é negar o direito da personalidade à identidade e fazê-lo crescer sob uma mentira, como alertam os psicólogos. Um simples exame do tipo sanguíneo pode destruir toda a fantasia de que a criança é filha biológica de um casal." [1 [2]]
Assim, o filho gerado através das técnicas de reprodução humana assistida tem o direito indisponível, personalíssimo e constitucional, de conhecer a sua origem genética, o qual está incluso no direito de personalidade e nos princípios da cidadania e da dignidade da pessoa humana.
Desta forma, nas hipóteses mencionadas é inconteste que o direito da criança de conhecer sua origem genética deve prevalecer em relação ao direito à intimidade, uma vez que a diminuição da proteção à intimidade, na maioria dos casos concretos, pode gerar apenas poucos embaraços, enquanto o desconhecimento da ascendência genética pode interferir na vida do indivíduo, gerando-lhe graves seqüelas morais.
A grande maioria dos projetos de lei em tramitação nas casas legislativas nacionais posicionam-se de forma favorável ao anonimato do doador de material genético, embora admitam a possibilidade da quebra de tal sigilo, em virtude da manifestação expressa da criança. No entanto, cada projeto de lei apresenta seus próprios critérios para admitir ou não a revelação da identidade do doador de material genético.
Há quem defenda o Habeas Data, como o meio adequado para o conhecimento da identidade genética. Dentre os atuais projetos de lei, somente o projeto nº. 120/03 indica a Ação Investigatória de Paternidade, como o instrumento processual competente para se obter o conhecimento da origem genética.
O Habeas Data encontra previsão legal no art. 5º, LXXII, da Constituição Federal de 1988, tem por escopo levar ao conhecimento do impetrante dados referentes a sua pessoa, que sejam constantes de arquivos, cujo órgão responsável tenha se recusado a fornecer.
Além disso, este remédio constitucional não é cabível apenas perante a Administração Pública, uma vez que pode atingir entidades que possuam bancos de dados de caráter público. Seriam os casos das casas de saúde, dos bancos de sêmen e de embriões e os profissionais que se responsabilizaram pelo procedimento médico concernente à procriação assistida heteróloga.
Cumpre ressaltar que, atualmente, o tratamento de Reprodução Humana Assistida só pode ser realizado por intermédio de clínicas particulares. No entanto, o ministro da Saúde, José Gomes Temporão, afirmou que, a partir de 2009, o Sistema Único de Saúde (SUS) passará a oferecer, gratuitamente, tal tratamento.
Ocorre que, nos casos de conhecimento de ascendência genética, o Habeas Data não pode ser considerado como a ação competente. Ao analisarmos o inciso LXXII do art.5º da Constituição Federal, ficam claros os motivos desta impropriedade, a qual se torna evidente com a interpretação de dois pontos principais deste dispositivo constitucional.
O primeiro ponto que merece destaque é a expressão extraída da primeira parte da alínea "a": "informações relativas à pessoa do impetrante", uma vez que, por mais que as informações referentes à origem genética sejam relativas ao impetrante, com a sua busca, obtêm-se também, informações relativas à pessoa do doador, sendo que estas não podem ser obtidas através do Habeas Data, uma vez que tal instrumento possui caráter personalíssimo, não sendo admitida revelação de informações de terceiros. O art. 6º do Código de Processo Civil vem ratificar este entendimento.
O caráter personalíssimo do Habeas Data faz-se necessário, em virtude da amplitude do direito por ele defendido, podendo a falta de limitação do seu objeto às informações do impetrante transgredir a intimidade de terceiros. O direito de conhecer e alterar dados próprios, que estejam arquivados em entidades de caráter público, é abrangente, devendo ser restringido aos seus titulares.
O segundo ponto importante, previsto na segunda parte da alínea "a" do mesmo dispositivo constitucional, é a exigência de que estes arquivos façam parte "de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público". Tal determinação exclui totalmente a propositura do Habeas Data nos casos em que as técnicas de Reprodução Medicamente Assistida ocorram em clínicas particulares.
Desta forma, observamos que a propositura do Habeas Data com objetivo de se obter a Origem Genética é inadequada, já que, as informações almejadas também referem-se à pessoa do doador de material genético e não somente a do impetrante, bem como pela exclusão das clínicas de caráter privado, uma vez que o dispositivo refere-se apenas às entidades de caráter público.
A doutrina majoritária posiciona-se no sentido de reconhecer a Ação de Investigação de Paternidade, prevista na Lei 8.560/1992, como o meio apropriado a ser utilizado em busca do direito ao conhecimento da ascendência biológica. Todavia, este posicionamento não pode ser considerado absoluto, tendo em vista que alguns doutrinadores apresentam fortes argumentos negando a admissibilidade da referida ação para a obtenção do conhecimento da origem genética.
Neste sentido, Paulo Luiz Netto Lôbo posiciona-se de forma contrária à utilização da Ação de Investigação de Paternidade:
"Toda pessoa tem direito fundamental, na espécie direito da personalidade, de vindicar sua origem biológica [...] Uma coisa é vindicar a origem genética, outra a investigação de paternidade. A paternidade deriva do estado de filiação, independente de origem (biológica ou não). O avanço da biotecnologia permite, por exemplo, a inseminação artificial heteróloga, autorizada pelo marido [...]. Nesse caso, o filho pode vindicar os dados genéticos do doador anônimo de sêmen que conste nos arquivos da instituição que o armazenou, para fins de direito da personalidade, mas não poderá fazê-lo com escopo de atribuição de paternidade. Conseqüentemente, é inadequado o uso da ação de investigação de paternidade, para tal fim." [2 [3]]
Tal argumento é um dos mais fortes para negar a utilização da Ação de Investigação de Paternidade, uma vez que, a identidade genética não deve ser confundida com a identidade da filiação, a qual deriva diretamente das relações sócio afetivas, construídas pelo ser humano no âmbito familiar. Sendo assim, devemos ter sempre em mente que a paternidade, bem como a maternidade, derivam do estado de filiação, a qual não pode ser apenas considerada em seu âmbito biológico, mas principalmente em dimensões culturais, sociais e afetivas.
Tecnicamente, a filiação é comprovada através da certidão de nascimento, sendo que, nos casos de reprodução humana artificial, os pais serão os beneficiários do procedimento. Cumpre ressaltar que, registrados os pais, não se poderá modificar o estado de filiação, salvo por erro ou falsidade do registro.
Sendo assim, de acordo com o art. 2º da Lei nº 8560 de 1992, a qual disciplina a Ação Investigatória de Paternidade, torna-se evidente que esta ação só será cabível na ausência da paternidade no registro de nascimento.
Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente não impõe qualquer restrição quanto a propositura da Ação Investigatória de Paternidade quando tratar-se de indivíduo que possui pais juridicamente estabelecidos. No entanto, tal ação não deverá ter efeitos próprios da investigação de paternidade, uma vez que esta já foi estabelecida, não existindo motivos para desconstituí-la, em especial quando ficar evidente à paternidade socioafetiva. Com isso, a ação deverá ter efeitos limitados ao conhecimento da ascendência genética.
Outro caso em que a ação deve ter seus efeitos limitados é o da mulher solteira beneficiária da técnica de reprodução humana assistida, uma vez que o doador não deve ser obrigado a arcar com os efeitos do reconhecimento, visto que ela optou por constituir uma família monoparental, sendo a criança concebida de sua inteira responsabilidade.
Além da Lei nº 8.560/1992, o Código Civil de 2002, em seu art. 1.616, também se manifesta no sentido de impor limites aos efeitos da Ação de Investigação de Paternidade, procurando não ultrapassar a real finalidade buscada.
Dessa forma, observamos que a sentença que julgar procedente a Ação de Investigação de Paternidade gera os mesmos efeitos do reconhecimento. No entanto, na segunda parte do dispositivo retro mencionado, admite-se a necessidade de imposição de limites ao alcance destes efeitos, que podem ser tanto de cunho moral, quanto patrimonial. Neste sentido, identificamos como o principal efeito moral a submissão dos filhos menores ao poder familiar, cujo exercício tem os seus direitos e deveres elencados no art.1634 do Código Civil de 2002.
Portanto, é nítido que a Ação de Investigação de Paternidade não se mostra como o instrumento mais adequado para a busca da ascendência genética nos casos de reprodução humana assistida, em especial por passar a idéia errônea de que a origem genética confunde-se com o instituto da paternidade e também por não possibilitar sua propositura para a investigação da doadora de óvulos. Ademais, apesar do limite previsto pelo art. 1616 do Código Civil, o reconhecimento de paternidade dá ensejo à possibilidade da desconstituição do vínculo parental já estabelecido, o que diverge do fim desejado, qual seja a identificação de sua ascendência genética, como forma de exercício do Direito da Personalidade.
Em virtude da ausência de previsão legal estipulando qual seria a ação competente para o alcance do conhecimento da origem genética e da falta de restrições do Estatuto da Criança e do Adolescente para a propositura da Ação de Investigação de Paternidade, utiliza-se na prática esta última, como o instrumento para obter a ascendência genética, sendo uma tendência jurisprudencial concedê-la com efeitos limitados.
Desta forma, é incontestável que nenhuma das ações retro mencionadas é adequada para garantir o exercício do direito fundamental ao conhecimento da ascendência genética, não existindo no ordenamento jurídico brasileiro uma ação própria para concretizar este direito, o que demonstra a necessidade do poder legislativo criar esta ação.
Tal ação deverá conter limitações quanto à possibilidade de sua propositura, sendo importante limitar o conhecimento da origem genética aos casos em que este direito fundamental prevaleça ao direito à intimidade do doador, e não em todos os casos indistintamente.
Atualmente, em nosso país, o princípio do anonimato do doador de material genético tem sido encarado como dogma absoluto. No entanto, esta assertiva deriva da Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, não por força de lei, uma vez que nosso ordenamento jurídico ainda é omisso sobre o tema.
O inciso IV, alínea 3, da Resolução do CFM, estabelece que obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, veio a tona uma nova ordem constitucional marcada por uma série de princípios humanizantes, tendo como sua principal característica a preocupação com a dignidade da pessoa humana em todos os ramos do direito. Assim sendo, o constitucionalismo de princípios refletiu-se especialmente no Direito de Família, e neste contexto na garantia do melhor interesse da criança e na efetivação da paternidade responsável.
Os posicionamentos doutrinários em apoio ao anonimato do doador de material genético encontram resistência em questões práticas, oriundas dos casos concretos apresentados ao Poder Judiciário em busca de uma solução satisfatória para ambas as partes, como, por exemplo, a prevenção de casamentos consangüíneos.
Desta forma, a possibilidade do conhecimento da ascendência genética solucionaria não somente esta questão, como as outras mencionadas anteriormente, já que tal conhecimento é essencial para o desenvolvimento psicológico e moral de cada indivíduo, como forma de exercício de seu direito indisponível de personalidade, o que reafirma a necessidade imprescindível de se apresentar à sociedade uma ação própria. A Ação de Conhecimento da Origem Genética seria a ação competente para ser utilizada como instrumento apto para obtenção de acesso a esses dados, porém com certas limitações legais quanto a seus efeitos.
Assim, podemos classificar os efeitos decorrentes da procedência da Ação de Conhecimento da Origem Genética em pessoais e patrimoniais. Dentre os efeitos pessoais podemos elencar: o direito de conhecer a origem genética, a não constituição dos vínculos paterno-materno-fiilais e os impedimentos matrimoniais. Dentre os efeitos patrimoniais, podemos apontar: o direito aos alimentos e o direito à sucessão hereditária.
O anonimato absoluto fere a dignidade da pessoa humana, pois estaria privando a criança de saber a origem de suas características fenotípicas, de índole e personalidade, além de expor os envolvidos ao incesto e até mesmo ao perigo de vida, nos casos de graves doenças genéticas.
O objeto principal da ação é apenas o acesso aos dados do doador de material genético e conseqüentemente o conhecimento da ancestralidade familiar do requerente, não devendo acarretar de forma alguma na desconstituição do vínculo paterno-filial já estabelecido com a família beneficiada pelas técnicas de reprodução humana assistida.
A utilização das técnicas de reprodução assistida faz com que nos deparemos com um cenário de intenso confronto entre a filiação biológica e a afetiva. Ao analisarmos a evolução histórica de nosso ordenamento jurídico, observamos que tal conflito sempre seguiu uma forte tendência para se resolver pela prevalência da filiação biológica, em virtude dos aspectos históricos, religiosos e ideológicos que acompanharam o desenvolvimento de nossa sociedade, sustentando a concepção de família, sob uma visão tradicionalista, patriarcal e matrimonial, prova disto é a preconceituosa distinção feita pelo Código Civil de 1916 entre os filhos legítimos e ilegítimos.
Tal comportamento comprova-se através da supervalorização concedida pelos juízes e tribunais à prova pericial, no caso em tela o exame de DNA, o qual é encarado como prova inequívoca da existência do vínculo parental, superando-se, inclusive, o sistema de filiação presumida, oriundo do matrimônio.
A tendência atual de nosso ordenamento jurídico é pela perda da relevância da filiação biológica, a qual tornou-se apenas uma espécie do gênero filiação, ao lado da filiação não biológica, na qual os laços afetivos prevalecem perante os laços consangüíneos, caracterizando-se assim, a valorização do vínculo afetivo em detrimento do vínculo biológico, dando origem a desbiologização da paternidade.
Infelizmente, podemos observar que os tribunais ainda confundem os conceitos de Estado de filiação e de origem biológica. Da mesma forma, esta incompetência também é evidente ao analisarmos os projetos de lei sobre a matéria, que por também desconhecerem a distinção entre os referidos conceitos acabam por transgredir o Direito à Identidade Genética.
Tal distinção faz-se imprescindível para que, ao analisarmos o conflito entre os direitos fundamentais da intimidade do doador de material genético e da personalidade do ser oriundo das técnicas de reprodução humana assistida, possamos identificar, no caso concreto, qual deles deve prevalecer, observando-se sempre o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da razoabilidade.
Ao reconhecermos que a origem biológica da filiação não é mais o dado essencial para o estabelecimento do vínculo familiar, admitimos também que o direito ao seu conhecimento não atinge o estado de filiação reconhecido. Desta forma, ao falarmos em garantir o direito ao conhecimento da origem genética não queremos nem mesmo abalar a relação paterno-filial constituída, em virtude do vínculo civil derivado da reprodução assistida, buscando-se apenas efetivação do direito protegido pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002, qual seja, o direito à identidade.
Quanto aos impedimentos matrimoniais entre o doador de material genético e o ser concebido por Reprodução Assistida, deve-se interpretar o disposto no art. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente, juntamente com o art. 1.626 do Código Civil.
Desta forma, mesmo não sendo estabelecidos vínculos parentais, surgem impedimentos matrimoniais entre os envolvidos, bem como entre os parentes e afins do doador e o ser concebido, evitando a ocorrência do risco de uniões incestuosas, biológicas ou eugênicas, como forma de proteção a moral e aos bons costumes da sociedade e, em sentido estrito, como forma de preservação da prole de possíveis deformidades.
O direito a alimentos, oriundo da impossibilidade de mantença dos menores, em virtude de sua pouca idade, dá origem ao dever dos pais em fornecer-lhes o imprescindível à satisfação de suas necessidades. Tal obrigação surge com o reconhecimento da paternidade.
A Ação de Conhecimento da Origem Genética não visa estabelecer a paternidade do doador em relação à criança concebida, prova disso é que esta ação não tem o condão de desconstituição do vínculo familiar anteriormente constituído, entre a criança e os beneficiários das técnicas de Reprodução Humana Assistida, não havendo como sustentar a existência de direitos e deveres entre o doador de material genético e esta criança, pois não há entre estes a configuração do poder familiar, que é característica exclusiva do vínculo paterno-filial.
Conforme afirmamos anteriormente, o reconhecimento da origem genética não deve ser confundido com o reconhecimento da paternidade, o qual de fato tem seu efeito refletido no direito sucessório, sendo tal direito característica típica do vínculo paterno-materno-filial.
Desta forma, considerando que não há vínculo paternal ou patrimonial entre o doador de material genético e a criança concebida, não podemos falar também em direitos sucessórios, uma vez que o conhecimento da origem genética não modifica em nada as relações jurídico-familiares que tal indivíduo possui com seus pais e sua família afetiva.
CONCLUSÃO
A crescente demanda de pessoas que lutam contra a infertilidade em nosso país, ou que simplesmente buscam exercitar o direito de exercer o planejamento familiar previsto constitucionalmente determina a relevância social do tema abordado, demonstrando claramente a necessidade de sua regulamentação, uma vez que em virtude da falta de legislação, surgem dificuldades na solução de problemas oriundos ao exercício do direito à identidade genética do ser concebido por meio das técnicas de reprodução humana assistida, em detrimento à preservação do direito à intimidade do doador.
Além disso, o direito ao conhecimento da ascendência genética deve ser garantido por inúmeras razões, tanto de natureza biológica, com o intuito de prevenir doenças, quanto de natureza moral, para evitar as uniões incestuosas e ainda as de natureza psico-social, referentes à garantia de um bom desenvolvimento psicológico da criança. Cumpre ressaltar que a possibilidade de conhecimento da origem genética jamais implicará na dissolução do vínculo parental anteriormente estabelecido com a família afetiva, merecendo tal relação ser protegida a todo custo.
Atualmente, a tendência doutrinária e jurisprudencial é de considerar como pais aqueles que mantêm uma relação socioafetiva com o filho, tornando a paternidade biológica menos relevante. Este fenômeno contribui para a idéia de que o doador de material genético não está obrigado a arcar com o sustento da criança concebida e tampouco a apoiá-la emocionalmente.
Espera-se que os trabalhos do Poder Legislativo direcionem-se no sentido de garantir, por intermédio da criação da Ação de Conhecimento da Origem Genética, o direito da pessoa nascida por meio das técnicas de Reprodução Humana conhecer sua origem genética, bem como que determine a preservação do parentesco deste indivíduo com seus pais jurídicos, marcado pelos laços de afeto e carinho construídos ao longo de seus anos de vida.
Portanto, o principal objetivo deste trabalho foi demonstrar a urgente necessidade de se regular essas novas relações paterno-materno-filiais, defendendo-se a criação da Ação de Conhecimento da Origem Genética como instrumento adequado para atender aos interesses dos envolvidos e as peculiaridades dessas relações, garantindo acima de tudo, o resguardo do princípio da dignidade da pessoa humana.
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