Resumo: O presente ensaio consiste em analisar o ônus da prova especialmente no que diz respeito às relações do consumidor em juízo. Uma das mais importantes inovações processuais do Código de Defesa do Consumidor está regulada em seu artigo 6º, VIII, o qual possibilita ao juiz determinar, no processo civil, a inversão do ônus da prova, a favor do destinatário final de bens e serviços, quando for verossímil a alegação ou quando se tratar de consumidor hipossuficiente. A inversão do ônus da prova em favor do consumidor tem por escopo a facilitação da defesa do seu direito em juízo.
Palavras-chave: Ônus da prova. Relação de consumo. Facilitação da defesa. Processo civil
Sumário: 1. Introdução. 2. Facilitação da Defesa dos Consumidores. 3. Distribuição do Ônus Probatório nas Relações de Consumo. 4. Distribuição do Ônus Probatório nas Relações de Consumo. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.
1 Introdução
A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, instituiu o Código de Defesa do Consumidor, e tem como principal finalidade a proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo.
O Código de Defesa do Consumidor trouxe institutos que regulam as relações de consumo. Estes institutos tornam-se necessários devido ao grande desenvolvimento econômico do país e os conseqüentes conflitos na relação de consumo. A inversão do ônus da prova é um dos mais importantes institutos criados pelo Código de Defesa do Consumidor, que facilita o acesso e a defesa do consumidor em juízo.
A inversão do ônus da prova é uma facilitação dos direitos do consumidor e se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC para garantir o equilíbrio da relação de consumo, em decorrência da reconhecida vulnerabilidade do consumidor.
Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor traz um dispositivo legal específico, o art. 6º, VIII, que trata do direito básico do consumidor a respeito da facilitação da defesa dos seus direitos em juízo, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, ou seja, parte mais fraca segundo as regras ordinárias de experiência.
2 Facilitação da Defesa dos Consumidores
O nosso Código de Defesa do Consumidor surgiu por meio de experiências estrangeiras, foi instituído como direito fundamental pelo artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal de 1988.
Note-se aqui a importância da Constituição Federal de 1988 ter reconhecido este novo sujeito de direitos, o consumidor, individual e coletivo, e assegurado sua proteção constitucionalmente, tanto como direito fundamental no art. 5.º, XXXII, como princípio da ordem econômica nacional no art. 170, V, da CF/88. Em outras palavras, a Constituição Federal de 1988 é a origem da codificação tutelar dos consumidores no Brasil, pois no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias encontra-se o mandamento (Gebot) para que o legislador ordinário estabelecesse um Código de Defesa e Proteção do Consumidor, o que aconteceu em 1990. É a Lei 8.078, de 1990, que aqui será chamada de Código de Defesa do Consumidor e abreviada por CDC[1] [2].
Em face da crescente sofisticação da sociedade contemporânea, é por demais cristalina a verdadeira impossibilidade para o “homem médio” fazer frente a essa tarefa contra o profissional, principalmente nos casos de produtos e serviços de alta complexidade tecnológica[2] [3].
Com o advento da Lei 8.078/90, ao consumidor foi garantido como direito básico a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, esta se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no Código de Defesa do Consumidor para garantir e estabilizar a relação de consumo, diante à reconhecida vulnerabilidade do consumidor.
Ao examinar o instituto da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, Carlos Roberto Barbosa Moreira[3] [4] aduz que
“Uma das mais importantes inovações processuais do Código de Defesa do Consumidor reside na possibilidade, prevista em seu art. 6º, VIII, de o juiz determinar, no processo civil, a inversão do ônus da prova, a favor do destinatário final de bens e serviços, quando “for verossímil a alegação” ou quando se tratar de consumidor “hipossuficiente”. A relevância do dispositivo foi posta em destaque pelo próprio legislador, que proferiu inseri-lo no multi-facetado elenco dos “direitos básicos do consumidor” (Título I, Capítulo III) a situá-lo no Título III do Código, inteiramente dedicado às normas de natureza processual.”
Nesse sentido, Tania Liz Tizzoni Nogueira[4] [5] corrobora com esse entendimento, vejamos:
“Em face da notória desvantagem dos consumidores nas relações de consumo, houve o Estado por bem intervir e, de sua intervenção nasceu o Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90. Que veio atender os reclamos da sociedade e restabelecer o princípio da boa fé e da igualdade nas relações entre consumidores e fornecedores.”
É de ser esclarecido que essa “desvantagem” é uma situação geral, motivo pelo qual preocupados com a defesa dos consumidores a ONU na Res. 39/248 de 10.4.85 recomendou adotassem os países-membros algumas regras para a “Facilitação da defesa dos consumidores”, tais regras são direitos básicos do consumidor, e estão elencadas no art. 6.º do CDC. O Brasil adotando as diretrizes de tal resolução, foi mais além, e incluiu entre os direitos do consumidor a inversão do ônus da prova[5] [6].
Por fim, cumpre ressalvar que o Código de Defesa do Consumidor disciplina em seus artigos os meios de facilitação da defesa dos consumidores, de modo que, a inversão do ônus da prova constitui um desses meios.
3 Distribuição do Ônus Probatório nas Relações de Consumo
Inicialmente cumpre relembrar que a origem da palavra “ônus” vem do latim ônus que é sinônima de carga, fardo, peso. E, “prova” vem do latim probatio que significa prova, ensaio, verificação. A expressão originária do latim é o ônus probandi, querendo assim significar que aquele que tem o ônus de provar, tem a necessidade de produzir determinada prova, porque se não o fizer, o seu não cumprimento via de regra trar-lhe-á consequências negativas. Ou seja há que produzir determinada prova para atender seu interesse[6] [7].
José Geraldo Brito Filomeno sustenta que, talvez a grande novidade, isto sim, seja o direito previsto no inc. III do mencionado art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, quando fala da inversão do ônus da prova, a seu favor, mas apenas no processo civil quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação do consumidor, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência[7] [8].
Em relação às regras de distribuição do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, este adotou como regra geral a responsabilidade objetiva, conforme dispõe o caput dos artigos 12 e 14 da referida lei[8] [9]:
“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente de existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
Em decorrência de tal responsabilidade, o consumidor não tem a necessidade de provar dolo ou culpa do agente, bastando somente provar o fato constitutivo do seu direito.
Contudo, o § 4º do artigo 14 do CDC estabeleceu a responsabilidade civil subjetiva referente aos profissionais liberais, responsabilidade que se configura mediante a verificação de culpa.
Relativo à publicidade, o artigo 38 da mencionada lei, versa que o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina, assim, a distribuição da carga probatória cabe ao patrocinador.
Nesse sentido assevera Marco Aurélio Moreira Bortowski[9] [10] “O Código de Defesa do Consumidor, ao atribuir a carga probatória da correção e veracidade da publicidade ao patrocinador, busca coibir a publicidade enganosa ou abusiva, tal como decorre do art. 37 da Lei.”
Outrossim, o Código também estabeleceu, a respeito das cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços, que estas serão nulas se estabelecerem inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor, conforme reza o artigo 51, VI da lei consumerista.
Por fim, o inciso VIII, do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, incluiu nos direitos básicos do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
Diante do exposto, importante se faz destacar uma questão: o Código de Defesa do Consumidor alterou as regras do ônus da prova estabelecidas no artigo 333 do Código de Processo Civil brasileiro?
A resposta é não. De modo que, compete ao autor provar o fato constitutivo do seu direito e, ao demandado demonstrar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos ao direito do autor.
As normas de distribuição de carga probatória dispostas no artigo 333 do CPC são plenamente aplicáveis nas demandas judiciais que derivam de direitos reconhecidos pelo Código de Defesa do Consumidor. Tais normas, em regra, dirigem-se ao destinatário maior da prova, o Magistrado, pois quem deve provar tem apenas o encargo de demonstrar os pressupostos da norma reguladora que lhe é favorável ao seu pedido deduzido.
O Código de Defesa do Consumidor, mesmo construído, codificado, organizado, autônomo e independente, é considerado um microssistema[10] [11] e, na falta de regras específicas, rege-se pelas regras e princípios do Código de Processo Civil, portanto aqui a aplicação do ônus probatório não se mostra diferente.
4 Pressupostos da Inversão: Hipossuficiência e Verossimilhança
Conforme reza o já mencionado artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova poderá ser autorizada quando houver verossimilhança nas alegações, ou quando o consumidor for hipossuficiente, isto é, exige-se, neste último caso, que ele não tenha meios para custear perícias e outros elementos que visem demonstrar a viabilidade de seu interesse ou direito.
Os requisitos da hipossuficiência e da verossimilhança, conforme dispõe o texto legal, são alternativos, tal alternatividade é indicada pela interpretação literal do dispositivo, que utiliza a conjunção alternativa “ou”, que separa os dois requisitos.
Note-se também que a partícula “ou” bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das duas hipóteses está presente no caso. Não há qualquer outra exigência no CDC – sendo assim, ao juiz é facultado inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert na relação, pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o “risco profissional” ao – vulnerável e leigo – consumidor[11] [12].
A lei não contém palavras inúteis, desse modo, o legislador quis deixar claro que a inversão do ônus da prova é faculdade do juiz, bastado um dos requisitos elencados no dispositivo, quais sejam, a verossimilhança das alegações ou, alternativamente, a hipossuficiência.
Nesse sentido, é o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, vejamos:
“APELAÇÃO CÍVEL. ENSINO PARTICULAR. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CRÉDITO EDUCATIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA BASTANTE DO CANCELAMENTO DA MATRÍCULA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FACULDADE DO JUIZ. INSTITUTO NÃO APLICÁVEL NO CASO CONCRETO. Apelação desprovida.” (Apelação Cível Nº 70026968040, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 26/08/2010) (grifo nosso)
No corpo do acórdão se extrai:
“Em que pese aplicável a Lei nº 8.078/90 ao caso concreto, a inversão do ônus da prova prevista em seu art. 6º, VII é faculdade do juiz, não obrigação. Com efeito, os documento trazidos aos autos permitem a compreensão dos fatos e levam à formação do juízo de convicção indispensável para a solução da controvérsia, conforme adiante se verá.
Dessa forma, cabe ao recorrente a prova do que alega e não à credora, conforme determina o art. 333, II, do CPC, não se podendo impor à instituição de ensino produzir prova negativa”.[12] [13]
Relativo aos pressupostos tratados em tela, Paulo de Tarso Vieira Sanseverino[13] [14] assevera, a saber:
“A hipossuficiência, que é um conceito próprio do CDC, relaciona-se à vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Não é uma definição meramente econômica, conforme parte da doutrina tentou inicialmente cunhar, relacionando-a ao conceito de necessidade da assistência judiciária gratuita. Trata-se de um conceito jurídico, derivando do desequilíbrio concreto em determinada relação de consumo. Num caso específico, a desigualdade entre o consumidor e o fornecedor é tão manifesta que, aplicadas as regras processuais normais, teria o autor remotas chances de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. As circunstâncias probatórias indicam que a tarefa probatória do consumidor prejudicado é extremamente difícil”.
Nesse sentido, José Geraldo Brito Filomeno[14] [15] corrobora o entendimento, senão vejamos:
“HIPOSSUFICIÊNCIA: O termo em pauta, na verdade, foi tomado por empréstimo pelos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor da doutrina do Direito do Trabalho, que assim considera o detentor da força de trabalho, economicamente frágil, em face do detentor do capital, seu empregador, que detém o poder de subordinação.”
A noção de hipossuficiente acolhida pelo CDC foi mais abrangente que a noção a que estávamos acostumados, ou seja a da Lei 1.060/50, que estabeleceu as condições para a concessão da Assistência Judiciária, a qual fala do “necessitado”, mas este necessitado a que a lei se refere é o pobre, é aquele que o é por necessidade econômio-financeira. Na noção desta lei, o hipossuficiente é o carente financeiramente falando. O CDC foi mais além incluindo no sentido do vocábulo a noção de hipossuficiência técnica[15] [16].
Paulo de Tarso Sanseverino[16] [17] exemplifica, para facilitar nosso entendimento a cerca da noção de hipossuficiência.
“Um portador do vírus da Aids alega ter contraído a doença em transfusões de sangue realizadas em determinado hospital há vários anos, somente agora aparecendo os sintomas, embora não possua mais qualquer elemento comprobatório da prestação de serviços pelo hospital. Apesar de não ser a alegação dotada de verossimilhança, mas de mera possibilidade, o juiz pode inverter o ônus da prova, determinando que o hospital comprove que o consumidor nunca foi seu paciente.”
Referente a verossimilhança das alegações, Antonio Gidi[17] [18] afirma que verossímil é o que é semelhante a verdade, o que tem aparência de verdade, o que não repugna a verdade, enfim o provável. Sustenta ainda que é possível fazer uma aproximação entre a verossimilhança das alegações do consumidor e o fumus boni juris do processo cautelar, na qual seria, por assim dizer, uma espécie de fumus boni facti.
No mesmo entendimento, Carlos Roberto Barbosa Moreira[18] [19] sustenta que:
“A verossimilhança se assenta num juízo de probabilidade, que resulta, por seu turno, da análise dos motivos que lhe são favoráveis (convergentes) e dos que lhe são desfavoráveis (divergentes). Se os motivos convergentes são inferiores aos divergentes, o juízo de probabilidade cresce; se os motivos divergentes são superiores aos convergentes, a probabilidade diminui.”
José Geraldo Brito Filomeno[19] [20] fornece um exemplo elucidativo de verossimilhança. Um automóvel, por razões desconhecidas a priori, está em plena marcha, quando de repente ela é estancada, provocando seu capotamento, disso resultando ferimentos ou até a morte de seus usuários, ou terceiros, ou então ferimentos, perda total do próprio veículo e outros danos advindos do acidente. Verifica-se, posteriormente, por meio de um auto de constatação, mas sem maiores aprofundamentos técnicos, que o referido acidente se verificou pela ruptura de uma das rodas, por conter fissuras.
Como a prova em questão é de difícil produção – exame metalográfico -, a alegação do consumidor no sentido de que o acidente que sofrera resultara exatamente desse defeito, baseado no referido laudo de constatação, por exemplo, produzido pela polícia técnica, pode parecer ao magistrado que analisa a ação reparatória verossímil, ou seja, aparentando ser a expressão da verdade real, donde resulta a decretação da inversão do ônus probatório[20] [21].
No mesmo sentido, o exemplo de Roberto Basilone Leite[21] [22], senão vejamos:
“Suponha-se um grupo de pessoas encaminhado ao hospital, com cólicas, ao término de almoço servido em certo restaurante. Passados alguns dias do evento, não será mais possível a prova técnica de que as reações patológicas dos comensais forma causadas pela comida. É absolutamente verossímil, no entanto, a alegação de que o internamento dessas pessoas decorreu de acidente de consumo ocasionado pela ingestão de alimentos ruins fornecidos pelo restaurante. Inverte-se o ônus da prova: ao fornecedor compete produzir as provas tendentes a demonstrar que a internação não foi ocasionada pelo almoço”.
A verossimilhança, conforme reza o artigo 6º, VIII, do CDC, que autoriza a inversão do ônus da prova não é aquela relativa à simples possibilidade ou plausibilidade de a alegação ser verdadeira, mas aquela que configura verdadeira probabilidade, a verossimilhança do provável, esta sim corresponde ao art. 6º, VIII, do CDC.
Assim, tendo em vista a facilitação da defesa dos direitos do consumidor e, segundo as regras ordinárias de experiência tem-se em conta que a verossimilhança ou a hipossuficiência são umas das condições para que o juiz possa conceder a referida inversão do ônus da prova.
5 Conclusão
O texto do art. 6º, VIII, do CDC, instituidor da inversão do ônus da prova, constituiu um dos mais importantes instrumentos de que dispõe o magistrado para compensar as desigualdades existentes entre consumidores e fornecedores.
É importante ressaltar que a aplicação deste instituto fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Tais regras só serão aplicadas quando seus requisitos estiverem presentes e evidentes, caso contrário, será observada a regra geral do ônus da prova que é aplicada no julgamento do processo.
Assim, não fosse a inversão do ônus da prova, muitas das ações que abrangem relação de consumo nem mesmo seriam ajuizadas, de modo que esta atua como verdadeiro mecanismo de libertação do consumidor, sujeito oprimido pelo mercado massificado de consumo.
Para vencer a demanda, é apropriado que cada parte deve se desincumbir do ônus da prova de acordo com sua necessidade ou, demonstrar uma situação jurídica favorável.
É possível que a inversão do ônus da prova possa ser utilizada irregularmente, pois uma pretensão, apesar de verossímil, pode ter por objeto a desmoralização do produto do fornecedor, ora demandado, um ato reprovável para seus concorrentes, sendo este obrigado a produzir todas as provas para não correr o risco de sofrer uma sentença desfavorável.
A inversão deve ser observada como instrumento de caráter excepcional, devendo ser manejada com todos os cuidados possíveis. É de suma importância que o juiz tenha cautela diante de sua convicção, é preciso uma conduta totalmente moderada por conta do magistrado.