O direito à autodefesa e o delito de afastar-se o condutor do local do acidente: análise da inconstitucionalidade do art. 305 do CTB face à jurisprudência do STF

 

Resumo: O art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) prevê que aquele que se envolve em acidente automobilístico não pode se afastar do local do acidente para fugir às responsabilidades, sob pena de ser condenado à detenção de 6 meses a um ano, ou multa. Acontece que tal tipo penal impede o exercício da autodefesa, pois obriga o transgressor a aguardar no local do crime para arcar com sua responsabilidade, algo sem correspondentes em toda a legislação penal. Diante disso, os Tribunais vêm reconhecendo a patente ofensa do art. 305 do CTB à alguns dos mais importantes preceitos constitucionais, contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF), órgão responsável pela guarda da Constituição ainda não se manifestou acerca do assunto, mas diante de casos nos quais foi compelido a fazê-lo, deixou manifesto o posicionamento que deverá seguir ao se pronunciar sobre a questão.

 

Palavras-chave: Autodefesa. Inconstitucionalidade. Supremo Tribunal Federal.

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Introdução

 

O art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) mantém dentre os delitos capitulados na seção II do Capítulo XIX o de "afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída".

 

Tal tipo se diferencia dos demais presentes na legislação penal, uma vez que impõe ao acusado obrigação que entra em choque com seu consagrado direito de não incriminar-se, pois obriga a ficar aguardando as providências cíveis e criminais.

 

Diante da polêmica, a doutrina, bem como a jurisprudência de vários Tribunais vêm reconhecendo a manifesta inconstitucionalidade do art. 305 do CTB sob alegação de violar o direito a autodefesa. Contudo, a Corte Magna ainda não foi compelida a se manifestar em relação ao assunto, razão pela qual o trabalho pretende analisar o entendimento da Supremo Tribunal Federal (STF) em casos similares, com a finalidade de saber que posicionamento tenderá a seguir.

 

Para tanto, o trabalho se iniciará com breve histórico e conceituação do direito a autodefesa, bem como disposições a ela pertinentes em meio aos preceitos constitucionais, passando por elucidação do entendimento mantido por doutrina e jurisprudência de vários dos Tribunais dos Estados, adentrando por fim na análise de alguns casos em que a jurisprudência do STF versou acerca do direito de autodefesa, e a que entendimento tenderá ao analisar a inconstitucionalidade do art. 305 do CTB

 

Direito a autodefesa: histórico e previsão constitucional

 

A palavra autodefesa trata de substantivo feminino, que significa "a defesa que faz alguém dos seus próprios direitos". Não há como dizer com exatidão sobre suas origens, sendo certo que de acordo com James Dunn (2011), remonta à existência do homem, e seu resguardo à vida e bens. Segundo Dinamarco (et. all.):

 

Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada [...] (1999, p. 21).

 

De lá pra cá o Estado passou a tomar parte dos conflitos pessoais existentes, criando medidas de proporção na convivência, e investindo-se na responsabilidade de resolver os desentendimentos, conforme prega a teoria Contratualista de autores como John Locke[1] [2] e Thomas Hobbes[2] [3].

 

Acontece que o Estado não está presente a todo instante, de forma que em alguns momentos a autodefesa continua a ser indispensável ao ser humano, mantendo-se inclusive prevista na legislação brasileira através de institutos como o Estado de Necessidade (art. 24 do Código Penal)[3] [4] e a Legítima Defesa (art. 25 do Código Penal)[4] [5].

 

O direito à autodefesa tem vários desdobramentos e aspectos aos quais é dispensável ater para os fins do trabalho. Decorre dele a prerrogativa de manter-se calado ou de não declarar-se culpado, regra deixada bem explícita pela Convenção Americana Sobre Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica. Promulgada no Brasil em 1992 pelo decreto 678, no art. 8º, II, g, tal convenção versa sobre as garantias mínimas, e diz que toda pessoa tem "[...] direito de não ser obrigado a depor contra si mesma (sic) nem a declarar-se culpada".

 

No Brasil, a regra é confirmada na Constituição de 1988, que garante aos acusados no art. 5º, incisos LV e LXIII, os direitos à ampla defesa e ao contraditório junto aos meios e recursos inerentes, o que garante aos acusados a prerrogativa de ficarem calados.

 

A autodefesa está mais intimamente ligada ao princípio da ampla defesa previsto no art. 5º, LV, da Carta Magna, pois tal princípio tem como corolário a possibilidade da adoção de medidas das mais diversas para que se evite condenação. Dentre elas se encontra a autodefesa, que consubstancia-se no direito de ficar calado, de contar os fatos da maneira que melhor aprouver, de não produzir provas contrárias, e até mesmo de não ficar no local do acidente aguardando a averiguação da culpa.

 

Por causa de tal direito legalmente consagrado, doutrinadores juntamente ao entendimento jurisprudencial têm questionado a constitucionalidade do art. 305 do CTB, uma vez que exige medida que contraria o direito a autodefesa, pois obriga o responsável por um acidente veicular a manter-se no local para prestar assistência e responder pelos prejuízos causados. Tal questão será mais bem elucidada a seguir.

 

Doutrina e jurisprudência face ao art. 305 do CTB

 

No campo doutrinário, os questionamentos à legalidade do art. 305 do Código de Trânsito são calorosos.Nesse sentido, Guilheme de Souza Nucci, ao tratar do art. 305 em suas "Leis Penais e Processuais Penais Comentadas", expressa que:

 

Trata-se do delito de fuga à responsabilidade, que, em nosso entendimento, é inconstitucional. Contraria, frontalmente, o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo - nemo tenetur se detegere. Inexiste razão plausível para obrigar alguém a se auto-acusar, permanecendo no lugar do crime, para sofrer as conseqüências penais e civis do que provocou. Qualquer agente criminoso pode fugir à responsabilidade, exceto o autor de delito de trânsito. Logo, cremos inaplicável o artigo 305 da Lei 9.503/97. (2006, p. 848).

 

Também versando sobre o assunto, Luiz Flávio Gomes expressa que:

 

[...]  todos temos a obrigação moral de ficar no local do acidente que provocamos não existe a menor dúvida. Mas a questão é a seguinte: pode uma obrigação moral converter-se em obrigação penal? De outro lado, sendo legítima a exigência de ficar no local, por que impor essa obrigação apenas em relação aos delitos de trânsito, sabendo-se que o homicida doloso, o estuprador, etc. não contam com obrigação semelhante? Ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo, a declarar contra si mesmo, ou seja, a auto incriminar-se (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 8). O dispositivo em questão resulta numa espécie de auto-incriminação. De outra parte, ninguém está sujeito a prisão por obrigações civis (ressalvando-se as duas hipóteses constitucionais: alimentos e depositário infiel). No art. 305 está contemplada uma hipótese de prisão (em abstrato) por causa de uma responsabilidade civil. Pelas razões invocadas, em suma, há séria dúvida sobre a constitucionalidade do preceito legal em debate. (In: Estudos de Direito Penal e Processo Penal. São Paulo: RT, 1999, p.46-47).

 

Na mesma linha, argumentando  sobre a questão, Damásio de Jesus em sua obra "Crimes de trânsito" relata o seguinte questionamento:

 

[...] a lei pode exigir que, no campo penal, o sujeito faça prova contra ele mesmo, permanecendo no local do acidente? Como diz Ariosvaldo de Campos Pires, 'a proposição incriminadora é constitucionalmente duvidosa* (Parecer sobre o Projeto de Lei 73/94, que instituiu o CTB, oferecido ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Brasília, 23/07/1996). Cometido um homicídio doloso, o sujeito não tem a obrigação de permanecer no local. Como exigir essa conduta num crime de trânsito? De observar o artigo 8º, II, g, do Pacto de São José: ninguém tem o dever de autoincriminar-se [...] (1998, p. 142-143).

 

Portanto, tem-se que a doutrina, em posição basicamente pacífica, entende que o art. 305 do CTB é eivado de cabal inconstitucionalidade, pois cria obrigação que vai a desencontro de direito fundamental, uma vez que exige medida de autoincriminação.

 

No prisma jurisprudencial, evidencia-se que o posicionamento dos Tribunais não mantém concepção divergente. Os mineiro, paulista e catarinense, em incidentes de inconstitucionalidade suscitados criaram entendimento uníssono no sentido perfilhado pela doutrina citada, nos termos das ementas a seguir:

 

EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - RESERVA DE PLENÁRIO - ART. 305, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO FUNDAMENTAL AO SILÊNCIO - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. (TJMG - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 1.0000.07.456021-0/000 - COMARCA DE LAGOA DA PRATA - REQUERENTE(S): QUINTA CÂMARA CRIMINAL DO TJMG - REQUERIDO(A)(S): CORTE SUPERIOR DO TJMG - RELATOR: EXMO. SR. DES. SÉRGIO RESENDE - Belo Horizonte, 11 de junho de 2008).

 

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 305 DO CTB - FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE PARA ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OU PENAL - INCONSTITUCIONALIDADE - VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DE SILÊNCIO E DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO (CF/88, ART. 5º, LXIII)- AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE - TRATAMENTO DIFERENCIADO SEM MOTIVAÇÃO IDÔNEA - PROCEDÊNCIA DA ARGUIÇÃO. Não se pode conceber a premissa de que, pelo simples fato de estar na condução de um veículo, o motorista que se envolve em um acidente de trânsito tenha que aguardar a chegada da autoridade competente para averiguação de eventual responsabilidade civil ou penal porquanto reconhecer tal norma como aplicável, seria impor ao condutor a obrigação de produzir prova contra si, hipótese vedada pela Constituição Federal por ofender o preceito da ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV), além de incorrer em malferição ao direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII). Ademais, estar-se-ia punindo o agente por uma conduta praticada por qualquer outro delinquente, qual seja, a evasão da cena do delito, sem que por tal conduta recebam sanção mais alta ou acarrete maior gravosidade em suas penas, estabelecendo-se forte contrariedade aos princípios da isonomia e da proporcionalidade. Desse modo, afigura-se inviável vislumbrar outra responsabilidade penal a ser imputada ao motorista que se evade do local em que estivera envolvido em acidente de trânsito com vítima que não a omissão de socorro, situação com disposição específica no CTB (art. 304). Assim, se o condutor que se encontra nessas circunstâncias, que resultaram apenas em danos materiais, pode ter sua liberdade cerceada, está-se criando nova modalidade de prisão por responsabilidade civil, matéria que encontra limites constitucionais inestendíveis pelo legislador ordinário, o qual sofre limitação pelo art. 5º, LXVII da CF/88, que impede a prisão civil por dívida, afora as hipóteses nele excetuadas. (TJSC- Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação Criminal nº 262229 SC 2009.026222-9. Relatora Des. Salete Silva Sommariva. Julgado em 8 de junho de 2011).

 

Incidente de 'inconstitucionalidade (CF, .art. 97; CPC, arts. 480 a 482). Código de Trânsito Brasileiro, art. 305 - fuga à responsabilidade penal e civil. Tipo penal que viola o princípio do art. 50, LXIII garantia de não autoincriminação. Extensão da garantia a qualquer pessoa, e não exclusivamente ao preso ou acusado, segundo orientação do STF. Imposição do tipo penal que acarreta a autoincriminação, prevendo sanção restritiva da liberdade, inclusive para a responsabilidade civil. Inconstitucionalidade reconhecida. Incidente acolhido. É Inconstitucional, por violar o art. 5°, LXIII, da Constituição Federal, o tipo penal previsto no art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro. (TJSP- Incidente de Inconstitucionalidade 990.10.159020-4. Relator Des. Boris Kauffman. Publicado em 14 de julho de 2010).

 

Tal querela, por ter sido solucionada em prisma local, quase não tomou repercussão junto aos Tribunais Superiores, e naquele recurso em que a questão foi versada no STF, o RE 679749/ SP, a relatora, Min. Carmem Lúcia, em razão da ausência de cópia do aresto recorrido, entendeu pelo não conhecimento do Apelo Nobre aviado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo[5] [6].

 

Assim, tem-se que até o momento a inconstitucionalidade do art. 305 do CTB não foi alvo de análise por parte dos Tribunais Superiores. No intuito de avaliar o provável posicionamento do STF, órgão máximo do judiciário que equaciona questões relacionadas à violação da Carta Maior, a seguir será feita avaliação de alguns casos correlatos com intuito de demonstrar o provável posicionamento que os Ministros daquela corte deverão ter quando analisarem o art. 305 da Lei de Trânsito à Luz da Constituição.

 

Análise do entendimento do STF em casos similares: uma noção do posicionamento da Corte em relação ao  art. 305 do CTB

 

O Tribunal Supremo tem enfrentado em várias oportunidades o tema autoincriminação através de processos de Habeas Corpus relacionados ao direito de manter-se calado e de não produzir provas contra si.

 

Em razão do número elevado de arestos, alguns dos mais próximos ao tema do trabalho serão selecionados para fins de análise.

 

O primeiro caso, Habeas Corpus 83.096 oriundo do Estado do Rio de Janeiro foi de relatoria da Ministra Ellen Gracie.

 

Na oportunidade, o paciente, que havia sido ouvido por meio de escuta telefônica, havia efetuado o pedido de prova pericial, para confrontamento de sua voz com aquela constante do áudio. Deferida a prova pelo magistrado, a defesa teve por bem fazer pedido de reconsideração, pugnando pelo cancelamento da perícia, algo que foi negado pelo magistrado primeiro, Tribunal de Justiça e pelo STJ nos recursos impetrados[6] [7].

 

Em apelo perante o Tribunal Máximo, a defesa do paciente alegou violação ao pacto de São José da Costa Rica, versando que ninguém pode ser obrigado a produzir prova que lhe possa ser contrária, e que tal atitude consubstancia o princípio da ampla defesa. Em deferimento do writ impetrado, a relatora, na ementa, foi clara no sentido de que a não autoincriminação trata de garantia constitucional:

 

O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável. (STF- HC 83.096, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 12/12/03).

 

No segundo caso, Habeas Corpus 80.616 oriundo do Estado de São Paulo, o Ministro Marco Aurélio, analisando a conduta do magistrado que aplicou regime semi-aberto em pena a ser cumprida por condenado por homicídio culposo, entendeu que o fato de o denunciado ter mentido, não poderia ser elemento a lhe permitir sanção penal mais gravosa. Segue a ementa:

 

ACUSAÇÃO - AUTODEFESA - NEUTRALIDADE. A autodefesa consubstancia, antes de mais nada, direito natural. O fato de o acusado não admitir a culpa, ou mesmo atribuí-la a terceiro, não prejudica a substituição da pena privativa do exercício da liberdade pela restritiva de direitos, descabendo falar de "personalidade distorcida". (STF- HC 80616, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 18/09/2001, DJ 12-03-2004 PP-00052 EMENT VOL-02143-03 PP-00486 RTJ VOL-00194-03 PP-00916)

 

No informativo 523, tratando do assunto na Medida Cautelar no HC 96219/SP, o Ministro Celso de Mello, em caso no qual paciente foi preso por não querer auxiliar em processo criminal, expressou acerca do direito à não incriminação nos seguintes termos:

 

 EMENTA: PRISÃO CAUTELAR. INCONSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS EM QUE SE APÓIA A DECISÃO QUE A DECRETOU: GRAVIDADE OBJETIVA DO CRIME, NÃO-VINCULAÇÃO DO RÉU AO DISTRITO DA CULPA E RECUSA DO ACUSADO EM APRESENTAR A SUA VERSÃO PARA OS FATOS DELITUOSOS. INCOMPATIBILIDADE DESSES FUNDAMENTOS COM OS CRITÉRIOS FIRMADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. DIREITO DO INDICIADO/RÉU DE NÃO SER CONSTRANGIDO A PRODUZIR PROVAS CONTRA SI PRÓPRIO. DECISÃO QUE, AO DESRESPEITAR ESSA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL, DECRETA A PRISÃO PREVENTIVA DO ACUSADO. INADMISSIBILIDADE. NATUREZA JURÍDICA E FUNÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. DOUTRINA. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. [...] A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, especialmente aquela exposta a atos de persecução penal. O Estado - que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados fossem (RTJ 176/805-806) - também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512). Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, o direito (a) de permanecer em silêncio, (b) de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais, para efeito de perícia criminal. Precedentes. - O exercício do direito contra a auto- -incriminação, além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado, não legitima, por efeito de sua natureza constitucional, a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a 'persecutio criminis'. Medida cautelar deferida.  (STF- MC no HC 96219/SP. Relator Ministro Celso de Mello. Publicado no DJe-195 DIVULG 14/10/2008 PUBLIC 15/10/2008). (grifou).

 

Em caso bem recente, relacionado às famosas operações Vegas e Monte Carlo[7] [8], na oitiva de pessoas suspeitas de envolvimento nos delitos apurados pela CPI instaurada no Congresso Nacional, o STF deferiu uma série de medidas cautelares para garantir aos indiciados o direito de não se incriminarem. Como exemplo, há culto voto da Ministra Carmen Lúcia, que em análise de pedido liminar de investigado, concedeu a ordem de imediato:

 

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO MISTA -OPERAÇÕES VEGAS E MONTE CARLO, FATOS VINCULADOS. REQUERIMENTO DE INQUIRIÇÃO DO PACIENTE. DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO (NEMO TENETUR SE DETEGERE) E DE TER ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO. LIMINAR DEFERIDA. [...] 6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal sedimentou-se no sentido de ser oponível às Comissões Parlamentares de Inquérito a garantia constitucional contra a auto-incriminação e, consequentemente, do direito ao silêncio quanto a perguntas cujas respostas possam resultar em auto-incriminação do depoente. Ao decidir sobre liminar requerida nos autos do Habeas Corpus n. 95.037 (DJE 25.6.2008), o Ministro Celso de Mello expôs, com precisão, o entendimento consolidado na jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre a questão, verbis: "(...) Tenho enfatizado, em decisões proferidas no Supremo Tribunal Federal, a propósito da prerrogativa constitucional contra a auto-incriminação (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO), e com apoio na jurisprudência prevalecente no âmbito desta Corte, que assiste, a qualquer pessoa, regularmente convocada para depor perante Comissão Parlamentar de Inquérito, o direito de se manter em silêncio, sem se expor - em virtude do exercício legítimo dessa faculdade - a qualquer restrição em sua esfera jurídica, desde que as suas respostas, às indagações que lhe venham a ser feitas, possam acarretar-lhe grave dano (‘Nemo tenetur se detegere’). É que indiciados ou testemunhas dispõem, em nosso ordenamento jurídico, da prerrogativa contra a auto-incriminação, consoante tem proclamado a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal (RTJ 172/929-930, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RDA 196/197, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 78.814/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Cabe acentuar que o privilégio contra a auto-incriminação - que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito (UADI LAMMÊGO BULOS, ‘Comissão Parlamentar de Inquérito’, p. 290/294, item n. 1, 2001, Saraiva; NELSON DE SOUZA SAMPAIO, "Do Inquérito Parlamentar", p. 47/48 e 58/59, 1964, Fundação Getúlio Vargas; JOSÉ LUIZ MÔNACO DA SILVA, "Comissões Parlamentares de Inquérito", p. 65 e 73, 1999, Ícone Editora; PINTO FERREIRA, "Comentários à Constituição Brasileira", vol. 3, p. 126-127,1992, Saraiva, v.g.) - traduz direito público subjetivo, de estatura constitucional, assegurado a qualquer pessoa pelo art. 5º, inciso LXIII, da nossa Carta Política. Convém assinalar, neste ponto, que, "Embora aludindo ao preso, a interpretação da regra constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante da presunção de inocência, que também constitui garantia fundamental do cidadão (...), a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente à acusação"(ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, "Direito à Prova no Processo Penal", p. 113, item n. 7, 1997, RT - grifei). É por essa razão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu esse direito também em favor de quem presta depoimento na condição de testemunha, advertindo, então, que "Não configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la" (RTJ 163/626, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei).Esse direito, na realidade, é plenamente oponível ao Estado, a qualquer de seus Poderes e aos seus respectivos agentes e órgãos. Atua, nesse sentido, como poderoso fator de limitação das próprias atividades de investigação e de persecução desenvolvidas pelo Poder Público (Polícia Judiciária, Ministério Público, Juízes, Tribunais e Comissões Parlamentares de Inquérito, p. ex.). Cabe registrar que a cláusula legitimadora do direito ao silêncio, ao explicitar, agora em sede constitucional, o postulado segundo o qual "Nemo tenetur se detegere", nada mais fez senão consagrar, desta vez no âmbito do sistema normativo instaurado pela Carta da Republica de 1988, diretriz fundamental proclamada, desde 1791, pela Quinta Emenda que compõe o ‘Bill of Rights’norte-americano. Na realidade, ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal (HC 80.530-MC/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Trata-se de prerrogativa, que, no autorizado magistério de ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO (‘Direito à Prova no Processo Penal’, p. 111, item n. 7, 1997, RT), ‘constitui uma decorrência natural do próprio modelo processual paritário, no qual seria inconcebível que uma das partes pudesse compelir o adversário a apresentar provas decisivas em seu próprio prejuízo (...)’. Cumpre rememorar, bem por isso, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 68.742/DF, Rel. p/ o acórdão Min. ILMAR GALVÃO (DJU de 02/04/93), também reconheceu que o réu não pode, em virtude do princípio constitucional que protege qualquer acusado ou indiciado contra a auto-incriminação, sofrer, em função do legítimo exercício desse direito, restrições que afetem o seu ‘status poenalis’. Esta Suprema Corte, fiel aos postulados constitucionais que expressivamente delimitam o círculo de atuação das instituições estatais, enfatizou que qualquer indivíduo ‘tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. 'Nemo tenetur se detegere'. Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal’ (RTJ 141/512, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Em suma: o direito ao silêncio - e de não produzir provas contra si próprio - constitui prerrogativa individual que não pode ser desconsiderada por qualquer dos Poderes da República. Cabe enfatizar, por necessário - e como natural decorrência dessa insuprimível prerrogativa constitucional - que nenhuma conclusão desfavorável ou qualquer restrição de ordem jurídica à situação individual da pessoa que invoca essa cláusula de tutela pode ser extraída de sua válida e legítima opção pelo silêncio. Daí a grave - e corretíssima - advertência de ROGÉRIO LAURIA TUCCI (‘Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro’, p. 370, item n. 16.3, 2ª ed., 2004,RT), para quem o direito de permanecer calado ‘não pode importar em desfavorecimento do imputado, até porque consistiria inominado absurdo entender-se que o exercício de um direito, expresso na Lei das Leis como fundamental do indivíduo, possa acarretar-lhe qualquer desvantagem’. Esse mesmo entendimento é perfilhado por ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO (‘Direito à Prova no Processo Penal’, p. 113, item n. 7, nota de rodapé n. 67, 1997, RT), que repele, por incompatíveis com o novo sistema constitucional, quaisquer disposições legais, prescrições regimentais ou práticas estatais que autorizem inferir, do exercício do direito ao silêncio, inaceitáveis conseqüências prejudiciais à defesa, aos direitos e aos interesses do réu, do indiciado ou da pessoa meramente investigada, tal como já o havia proclamado este Supremo Tribunal Federal, antes da edição da Lei nº 10.792/2003, que, dentre outras modificações, alterou o art. 186 do CPP: ‘Interrogatório - Acusado - Silêncio. A parte final do artigo 186 do Código de Processo Penal, no sentido de o silêncio do acusado poder se mostrar contrário aos respectivos interesses, não foi recepcionada pela Carta de 1988, que, mediante o preceito do inciso LVIII do artigo 5º, dispõe sobre o direito de os acusados, em geral, permanecerem calados (...)’" (RTJ 180/1125, Rel. Min. MARÇO AURÉLIO -grifei) (...)". [...] No mais, a jurisprudência desta Suprema Corte firmou o entendimento de que o privilégio contra a auto-incriminação se aplica a qualquer pessoa, independentemente de ser ouvida na condição de testemunha ou de investigada (HC nº 79.812/SP, Plenário, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 16/12/01 e HC nº 92.371-MC/DF, decisão monocrática, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 3/9/07). Assim, o indiciado ou testemunha tem o direito ao silêncio e de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), embora esteja obrigado a comparecer à sessão na qual será ouvido, onde poderá, ou não, deixar de responder às perguntas que lhe forem feitas. Nesse sentido: HC nº 98.298-MC/DF, decisão monocrática, de minha relatoria, DJ de 30/3/09; HC nº 94.082-MC/RS, decisão monocrática, Relator o Ministro Celso de Mello, DJE de 24/3/08; HC nº 92.371-MC/DF, decisão monocrática, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 3/9/07; HC nº 92.225-MC/DF, Relator o Ministro Março Aurélio, decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, em substituição, DJ de 14/8/07; HC nº 83.775-MC/DF, decisão monocrática, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 1º/12/03, entre outros. Aliás, é o que se extrai do disposto no artigo 186 do Código de Processo Penal, in verbis: 'Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas' Ante o exposto, defiro o pedido de liminar para assegurar ao paciente o direito de exercer o seu direito ao silêncio, incluído o privilégio contra a auto-incriminação (art. 5º, inc. LXIII, da CF), excluída a possibilidade de ser submetido a qualquer medida privativa de liberdade ou restritiva de direitos em razão do exercício de tais prerrogativas processuais, e o direito de ser assistido por seu advogado e de comunicar-se com ele durante a sua inquirição, garantido a este todas as prerrogativas previstas na Lei nº 8.906/94. [...] (STF- MC no HC 113665 DF , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 23/05/2012, Data de Publicação: DJe-103 DIVULG 25/05/2012 PUBLIC 28/05/2012) (grifou).

 

Como notório, a Corte Magna tem entendimento pacífico no sentido de que ninguém pode ser obrigado a se incriminar. Em desdobramento, fica evidente que entenderá que uma pessoa não pode ser compelida a ficar aguardando no local do acidente que cometeu, para ser responsabilizado.

 

Se é direito líquido e certo de cada cidadão a autodefesa, contestando incriminações feitas e se esquivando delas, como pode haver obrigação de alguém se acusar, aguardando no local do acidente veicular a chegada de policiais ou da vítima para assumir a responsabilidade pelo ato criminoso?

 

Exigir tal atitude de um condutor se assemelharia à absurda exigência de que o homicida se mantivesse no local do assassinato, de que o ladrão não fugisse com os bens furtados, ou de que o estelionatário deixasse seus dados para que pudesse ser encontrado e punido.

 

Tudo bem que no campo da moral, a conduta evasiva não é bem vista, e quem já foi vítima de abalroamentos veiculares sabe a raiva que causam quando não identificado o responsável[8] [9]. Contudo, a Lei Penal não pode sobrepor a postulados fundamentais como o direito à não autoincriminação.

 

Portanto, fica evidente que o ato de evadir do local do acidente é uma modalidade de autodefesa, pois ninguém pode ser obrigado a ficar aguardando para assumir a culpa a ser atribuída. A jurisprudência do Supremo Tribunal é assente ao defender o direito à não autoincriminação embasando-se no Pacto de São José da Costa Rica. Notório que muito provavelmente concepção outra não haverá ao analisar a inconstitucionalidade do art. 305 do CTB. 

 

Considerações Finais

 

O Pacto de São José da Costa Rica foi incorporado expressamente ao ordenamento jurídico brasileiro (Decreto 678), deixando evidente o direito de nenhuma pessoa depor contra si.

 

Como visto, o STF, em seguimento ao Pacto, tem entendimento garantista quando o assunto discutido está relacionado à não autoincriminação. Portanto, evidente que quando a questão voltar a ser discutida em recurso aviado à Corte (pois o Recurso Extraordinário 679749 não foi acompanhado de acórdão necessário), o posicionamento tenderá ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 5? do CTB.

 

No âmbito dos Tribunais Estaduais, a questão já se encontra pacificada, e não há razões para surgimento de divergência no Pretório Excelso. Portanto, levando em conta o entendimento surgido na Corte Maior em casos precedentes, não há porque pensar que sua jurisprudência tomará rumo diverso da linha hermenêutica apresentada.

 

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