O crédito-prêmio do IPI e a incrível mistificação da resolução ciex n. 2/79
À época, indignados com a manobra processual da União que omitia, pura e simplesmente, a existência da legislação ordinária que regulava a matéria da incorporação das alíquotas do ICM pela União, investindo apenas contra a chamada Resolução Ciex nº. 2, como se tal norma secundária fosse a criadora das alíquotas do Crédito-Prêmio, denunciamos a impropriedade da discussão jurídica e a falta de ética em adotar tal linha de defesa absolutamente irreal, para os Eminentes Ministros do S. T. J., integrantes da Primeira Seção, aos quais entregamos um exemplar de nosso estudo para que pudessem conhecer devida e integralmente a questão que estavam apressadamente decidindo erroneamente, como se vê abaixo, através de um trecho daquele nosso trabalho:
“Assim é assombroso, como ressalta aos olhos, que toda a questão das alíquotas do crédito-prêmio foi totalmente desvirtuada pela defesa da União Federal nas execuções do crédito-prêmio, que, aliás, atingiu o seu objetivo de fazer crer, aos ilustres Ministros do E. S. T. J., que toda essa legislação que acabamos de comentar jamais teria existido, mas tão – só os atos normativos secundários Portaria 26/79 e Resolução Ciex 2/79 olvidando-se pois, que tais atos são servis às normas primárias que lhes deram origem: Decretos Leis nºs. 1.426/75, 1.492/76 e 1.586/77 e os Convênios Nacionais, celebrados e ratificados pelos Estados e Distrito Federal nos precisos termos da Lei Complementar nº. 24/75, de nºs AE 1/70, ICM 45/76, ICM 40/77 e ICM 1/79.
Ao fazer com que se tome a “nuvem por Juno”, a criatura pelo criador, a União usa expediente altamente condenável para confundir o ilustre Min. Relator o que o levou a considerar inconstitucional uma simples Portaria e uma Resolução, sem ao menos ter idéia de que a somatória, a junção de alíquotas do crédito-prêmio do ICM com as do Crédito-Prêmio do IPI foi feita da maneira jurídica correta, pela própria União, através do Decreto-Lei de nº. 1.586/77, como condutora da política de exportação e por motivo, então, muito importante: para garantir aos exportadores “a necessária competitividade no comércio internacional”.
Aliás, o estratagema da União de sempre “se esquecer” de que existe uma constitucionalmente válida legislação primária (Decs. Leis nºs. 1.426/75, 1.492/76 e 1.586/77) editada por ela mesma, que deu legitimidade à incorporação ou somatória das alíquotas do crédito-prêmio de ICM às do IPI, não é sequer novo, como se pode ver do AGRG no RE nº. 238.701-RS (D.J. de 04/10/2002) em que ela levou a mesma falsa questão à Primeira Turma da Corte Suprema, Relatora a douta Ministra ELLEN GRACIE, como se vê de trecho do Relatório:
“No mérito, alega que não se está a discutir a inconstitucionalidade já declarada pelo Supremo Tribunal Federal dos artigos 1º do Decreto-Lei nº. 1.724/79 e do artigo 3º. Do Decreto-Lei nº. 1,894/81, mas de incentivo fiscal criado pela Resolução do Conselho de Incentivo às Exportações – CIEX nº. 02, portanto, de caráter infralegal e passível de revogação mediante portaria do Ministro da Fazenda, razão por que os precedentes citados no despacho agravado não se aplicam ao presente caso.” (grifos nossos).
Observe-se que também naquele processo a União mente ao dizer que foi a Ciex, norma de caráter infralegal, quem criou o incentivo e não as normas primárias referidas acima, que lhe deram suporte; proceder esse sempre repetido, maliciosamente, com fito único de confundir e enganar os julgadores, e jamais contemplado com condenação por litigância de má-fé.
O agravo foi desprovido, como se vê da Ementa:
“A alegação de que os fundamentos dos incentivos fiscais concedidos à agravada são de índole infralegal e não norma de cunho ordinário surgiu somente na petição de recurso extraordinário, mostrando-se inovação à matéria discutida nos autos e, portanto, insuscetível de conhecimento nesta sede.”
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JÁ DECIDIU: RESOLUÇÃO CIEX Nº. 2/79 SOBRE ALÍQUOTAS PARA CÁLCULO DO CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI NÃO É MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
Como explicado em minúcias em nosso trabalho, entregue a todos os Ministros que compõem a Primeira Seção do S. T. J., a gradativa incorporação do Crédito-Prêmio do ICM ao Crédito-Prêmio do IPI foi promovida pela própria UNIÃO FEDERAL com plena observância da Constituição de 1967 que previa no seu art. 46 que no processo legislativo se compreendia a elaboração, além das emendas e leis-complementares à Constituição, leis ordinárias, leis delegadas e também de Decretos-Leis (inciso V), tanto que o incentivo do Crédito-Prêmio foi criado por um Decreto-Lei, o de nº. 491/69.
Assim, a partir de 1975, três Decretos-Leis, de nºs. 1.426/75, 1.492/76 e 1.586/77 da União e Convênios Nacionais firmados pela União, Estados e Distrito Federal de nºs. AE 1/70, ICM 45/76, ICM 40/77 E ICM 1/79 editados na forma prescrita pela Lei Complementar nº. 24/75, determinaram que o incentivo da área estadual, que o exportador recebia diretamente dos Estados, e o Prêmio do IPI que lhe era pago pela União, passariam a ser de responsabilidade única desta última , englobando-os, somando seus valores oriundos da aplicação das alíquotas desses dois créditos-prêmios, que estivessem em vigor.
A Ciex depois só reuniu, somou, englobou as alíquotas dos dois créditos-prêmios vigentes em 22/01/79, relacionando todos os produtos que tinham e continuariam tendo direito ao crédito-prêmio, agora a cargo exclusivo da União, consoante ordenado pela legislação primária referida acima, realizando, como se espera de qualquer ato normativo secundário, mera tarefa administrativa, de cunho burocrático.
O Colendo S. T. F em recentíssimo julgado de sua Segunda Turma publicado em 29/10/2009 (AG. REG. NO RE nº. 447.458-0-DF) negou provimento ao Agravo Regimental da União no citado RE em que esta se insurgia contra julgado do TRF da 1ª. Região que mandara observar as alíquotas da Resolução Ciex, para cálculo do Crédito-Prêmio a ser restituído à empresa exportadora.
A União adotava o estratagema de referir-se à Resolução Ciex como se fora ela a norma criadora das alíquotas do crédito-prêmio, omitindo intencional e totalmente o fato de que as alíquotas de ICM foram incorporadas às do IPI por força de legislação primária da própria União. (Decs. Leis nºs. 1.426/75, 1.492/76 e 1.586/77), além dos Convênios Nacionais.
Mesmo com tal subterfúgio de má-fé, não logrou êxito a União, conforme se vê de trechos do voto do E. Ministro Cezar Peluso:
“Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do tribunal Regional Federal da 1ª. Região que determinou a observância das alíquotas previstas na Resolução CIEX nº. 02/79 para fins de restituição dos créditos-prêmios de IPI.”
A recorrente alega que a aplicação das alíquotas previstas na Resolução CIEX nº. 02/79 afronta o disposto no parágrafo único do artigo 6º. Da CF/67. Aduz que o STF, em situação análoga (cf. RE nº. 186.623, Rel.min. CARLOS VELLOSO, DJ. De 14.4.2002), já declarou inconstitucional a delegação de poderes feita ao Ministro da Fazenda no que toca à modificação do crédito-prêmio do IPI.
Inconsistente o recurso extraordinário.
Vê-se que o tema constitucional ora suscitado não foi objeto de consideração no acórdão recorrido, faltando-lhe, assim, o requisito do prequestionamento, que deve ser explícito (súmula 282). RE 447.458-AgR/DF.
E ainda que assim não fosse, suposta violação ao artigo 6º. Parágrafo único, da Constituição Federal de 1967 configuraria, aqui o que se chama mera ofensa reflexa, também dita indireta, à Constituição da República, porque eventual juízo sobre sua caracterização dependeria de reexame prévio do caso à luz das normas infraconstitucionais, em cuja incidência e interpretação, para o decidir, se apoiou o acórdão impugnado, designadamente na Resolução CIEX nº. 02/79.
É, ao propósito, velhíssima a postura desta Corte no sentido de que, se, para provar contrariedade à Constituição, se deva, antes, demonstrar ofensa à lei ordinária, então é esta que conta para efeito de juízo de admissibilidade de recurso extraordinário (cf., por todos, RE nº. 92.264-SP, Rel. Min. Décio Miranda, in RTJ 94/462-464). E este enunciado sintetiza raciocínio de certa simplicidade, que está no seguinte.
É natural que, propondo-se a Constituição como fundamento jurídico último, formal e material, do ordenamento, toda questão jurídico-normativa apresente ângulos ou aspectos de algum modo constitucionais, em coerência com os predicados da unidade e da lógica que permeiam toda a ordem jurídica.
Mas tal fenômeno não autoriza que, para efeitos de admissibilidade de recurso extraordinário, sempre se dê relevo ou prevalência à dimensão constitucional da quaestio iuris, sob pretexto de a aplicação da norma ordinária encobrir ofensa à Constituição, porque esse corte epistemológico de natureza absoluta equivaleria à adoção de um atalho que, de um lado, degradaria o valor referencial da Carta, barateando-lhe a eficácia, e, de outro, aniquilaria todo o alcance teórico das normas infraconstitucionais, enquanto materialização e desdobramento necessário do ordenamento, destinadas, que são, a dar atualidade, consequência e sentido prático ao conteúdo normativo inscrito nas disposições constitucionais.
Tal preponderância só quadra à hipótese de o recurso alegar e demonstrar que o significado normativo atribuído pela decisão ao texto da lei subalterna, no ato de aplicá-la ao caso, guarde possibilidade teórica de afronta a princípio ou regra constitucional objeto de discussão na causa. E, ainda assim, sem descurar-se da falácia de conhecido estratagema retórico que, no recurso, invoca, desnecessariamente, norma constitucional para justificar pretensão de releitura da norma inconstitucional aplicada, quando, na instância ordinária, não se discutiu ou, o que é mais, nem se delineie eventual incompatibilidade entre ambas. É coisa que não escapou a velho precedente da Corte, do qual consta o seguinte:
“(...) Observo, com relação à questão constitucional, que é incomum que, para se interpretar um texto infraconstitucional, haja necessidade de, para reforçar a exegese, se invocarem textos constitucionais, exceto quando seja preciso conciliar a lei ordinária com a Constituição por meio da técnica da interpretação conforme a Carta Magna” (Voto do Min. MOREIRA ALVES no RE Nº. 147.684, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, in RTJ 148/2).
Neste caso, não há questão constitucional capaz de tornar admissível o recurso extraordinário, porque o que, no fundo, sustenta a recorrente é que, aplicando normas subalternas, revestidas de incontroversa constitucionalidade formal e material, a fatos insuscetíveis de rediscussão nesta via, quando não poderia tê-lo feito, porque tais fatos não corresponderiam as suas fattispecie abstratas, teria o tribunal a quo proferido decisão errônea (error in iudicando), cujo resultado prático implicaria violação de normas constitucionais. É hipótese típica do que se costuma definir como ofensa reflexa ou indireta, que, a bem ver, não tipifica ofensa alguma à Constituição.
Do exposto, nego provimento ao agravo regimental.
A Ementa do julgado evidencia que o falso problema das alíquotas da Ciex é mesmo matéria infraconstitucional:
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Acórdão que determina a aplicação das alíquotas previstas na Resolução CIEX nº. 02/79 para cálculo da restituição de créditos-prêmios de IPI. Matéria infraconstitucional. Agravo regimental não provido. Não cabe recurso extraordinário que teria por objeto alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República.
E a decisão da 2ª. Turma do S. T. F. sobre a Resolução Ciex, supra transcrita, já vem sendo aplicada no exame da admissibilidade de Recursos Extraordinários, versando sobre a Resolução Ciex, pela Presidência do TRF da Primeira Região, como se pode aferir da decisão proferida pelo Des. Federal Jirair Aram Meguerian dada a público em 30/3/2010, conforme trechos reproduzidos em seguida:
“...................
3 – A recorrente alega violação aos artigos 5º., LV, e 93, IX, da Constituição Federal e 6º. Da Constituição de 1967, requerendo, em síntese, a reforma do acórdão recorrido no que se refere à aplicação da resolução CIEX nº. 2/79.
........................
6 – Entretanto, o recurso não merece ser admitido.
7- O colendo Supremo Tribunal Federal entende que a aplicabilidade da Resolução do CIEX nº. 2/79, refere-se a matéria infraconstitucional, sendo indireta eventual violação a Constituição Federal, nesse sentido:
............................
RE 447458 AgR, Relator(a): Min. CESAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-05 PP-00944).
Pelo exposto, não admito o recurso extraordinário”.
A TESE DA UNIÃO EM SEUS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS
SOBRE A CIEX
E A IMPOSSÍVEL DELEGAÇÃO DE PODERES DIRIGIDA AO PASSADO
Em virtude da aética estratégia da União de “tentar esconder” dos Tribunais a extensa legislação primária federal e estadual que implementou a incorporação do crédito-prêmio do ICM ao crédito-prêmio do IPI, legislação essa que comentamos exaustivamente em nosso trabalho, referido no início destas notas e que foi entregue a todos os Ministros que julgam na Primeira Seção do S. T. J., não restou à Fazenda Nacional outro argumento senão o de inventar a tese da inconstitucionalidade da Ciex e da Portaria 26/79, usadas simultaneamente como alvo alternativo e “BODE EXPIATÓRIO” apagando-se de todas suas peças processuais qualquer referência aos Decretos-Leis nºs. 1.426/75, 1.492/76, e 1.586/77 e Convênios AE 1/70, ICM 45/76, ICM 40/77 e ICM 1/79, sobre os quais jamais se manifestou.
Por certo olvidou-se de que um dos melhores trabalhos que comenta, com isenção e acerto técnico, toda essa legislação supracitada, foi elaborado pela própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e publicado na Revista de Pareceres daquela instituição no ano de 1982, à pg. 804 e seguintes, de autoria do ilustre Dr. Carlos Roberto G. Marcial e aprovado pelo Procurador Geral e pelo Sr. Ministro da Fazenda, cuja leitura se recomenda aos ilustres Ministros da Primeira Seção.
Em todos os seus Recursos Extraordinários nessa matéria, defende a União que a Portaria nº. 26 e a Resolução Ciex n. 2, ambas de 1979, sozinhas e sem amparo legal, modificaram o crédito-prêmio aumentando seu valor e que o S. T. F.., ao julgar o RE nº. 186.623/RS considerou inconstitucionais os artigos dos Decs. Leis nº. 1.724/79 e 1.894/81 que autorizaram o Ministro da Fazenda a modificar o crédito-prêmio do IPI.
Mesmo que não tivessem existido os Decretos-Leis e Convênios que determinaram a incorporação do Crédito-Prêmio do ICM ao do IPI, (mas tal legislação existiu validamente, pois basta que ela seja lida pelos ilustres julgadores), ainda assim a tese da União não tem como prosperar.
A aplicação do julgamento do RE 186.623/RS acerca dos Decretos-Leis 1.724/79 e 1.894/81 às citadas normas secundárias é impossível de ser feito, tanto faticamente, quanto pela própria técnica jurídica, pois as situações de fato e de direito, além de totalmente diversas, estão localizadas em lapsos temporais distintos.
Ou seja, repetindo para fixar: a Ciex e a Portaria nº. 26 não foram expedidas com base na delegação de poderes dados pelos Decretos–Leis nºs. 1.724/79 e 1.894/81, eis que esses diplomas legais só surgiram, respectivamente, cerca de um e três anos depois das primeiras terem sido publicadas:
JANEIRO DE 1979
DEZEMBRO DE 1979 E DEZEMBRO DE 1981
Aliás, é como, magistralmente assinalou o E. Ministro Cezar Peluso, no Parágrafo final de seu voto acima reproduzido, sobre a CIEX, ao dizer, em síntese, que no caso não havia questão Constitucional capaz de tornar admissível o recurso extraordinário, porquanto essas normas subalternas, (ou seja, a Ciex nº. 2 e a Portaria 26/79, contra as quais investia a União), estavam revestidas de incontroversa constitucionalidade formal e material, mas para a União a decisão do tribunal “a quo” teria incorrido em erro de julgamento, que entendia implicar em violação de normas constitucionais, ou seja: tratava-se de hipótese, típica de ofensa reflexa ou indireta, que em verdade, não tipifica ofensa alguma à Constituição.
Porém, tão-somente para continuar argumentando (e sempre lembrando aos julgadores que tais normas apenas regulam a legislação ordinária da junção dos dois créditos-prêmios) vamos ver, com brevidade, o que decidiu, a respeito, o STF no julgamento do RE nº. 577.348, já sob o regime do art. 543-B do C. P. C. (Repercussão Geral).
- DA DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEI. 1.724/79 E 1.894/81 -
(somente as expressões “reduzir, suspender ou extinguir”,
mas não “aumentar”).
Como visto, a Resolução Ciex 02/79 não adveio da delegação de poderes dos Decretos-Lei. 1.724/79 e 1.894/81 já que tais normas lhe são posteriores e só vieram à luz entre um e três anos, depois da existência da Ciex.
Assim, é absolutamente impossível, em nosso mundo temporal, bem como no jurídico, (eis que: tempus regit actum) falar-se, como faz a União, que esses Decs. Leis pudessem delegar competência a um ato normativo preexistente, que surgiu muito antes deles próprios nascerem.
Portanto, mesmo que tal assertiva fosse verdadeira a Resolução Ciex 02/79 não teria qualquer eiva de inconstitucionalidade, porquanto, ao contrário do que singelamente afirmou a Fazenda Nacional, os arts. 1º. do Decreto-lei 1.724/79 e 3º do Decreto-Lei 1.894/81 (posteriores à Ciex) não foram julgados inconstitucionais em sua totalidade pelo S. T. F.
Admitindo-se, só para contrapor as falsas alegações da União Federal, que a Resolução Ciex 02/79 tenha sido criada através da delegação de poder, vale dizer que a decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal sobre essa delegação de competência constante dos Decretos-Leis nºs. 1.724/79 e 1.894/81, em nada interfere na questão da alíquota, pois tal juízo de exclusão ocorreu apenas sobre algumas expressões constantes dos diplomas legais citados (“reduzir temporária ou definitivamente, ou extinguir"), preservada que ficou a autorização para aumentar o benefício, daí porque, mesmo que se pudesse falar que a alíquota da Resolução Ciex nº. 2/79 teria vindo (mas não veio) de delegação de competência, ainda assim, autorizado estava o Poder Executivo a aumentar o benefício através da fixação de alíquotas por normas secundárias.
Como bem afirmado pelo Plenário da E. Corte Suprema no julgamento do RE nº. 577.348, Relator o E. Ministro Ricardo Lewandowski, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 180.828-4 declarou incidentemente inconstitucional as expressões “reduzir temporária ou definitivamente, ou extinguir” contidas no D. L. 1.724/79 e no D. L. 1.894/81, por entender que não cabe delegação de competência para qualquer membro do Poder Executivo para “reduzir”, “suspender” ou “extinguir” benefício concedido por lei, o que não se aplica à autorização para “aumentar” o benefício, preservada como constitucional pela decisão da Suprema Corte, assim ementada:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCENTIVOS FISCAIS: CRÉDITO-PRÊMIO: SUSPENSÃO MEDIANTE PORTARIA. DELEGAÇÃO INCONSTITUCIONAL. D.L. 491, de 1969, arts. 1º e 5º; D.L. 1.724, de 1979, art. 1º; D.L. 1.894, de 1981, art. 3º, inc. I. C.F./1967.
I. - Inconstitucionalidade, no art. 1º do D.L. 1.724/79, da expressão "ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir", e, no inciso I do art. 3º do D.L. 1.894/81, inconstitucionalidade das expressões "reduzi-los" e "suspendê-los ou extingui-los". Caso em que se tem delegação proibida: C.F./67, art. 6º. Ademais, matérias reservadas à lei não podem ser revogadas por ato normativo secundário.
II. - R.E. conhecido, porém não provido (letra b).”
Quanto ao julgamento dos Recursos Extraordinários nº. 186.623, 186.359 e 208.260, basta a simples leitura dos respectivos acórdãos, para se perceber que tão-somente as expressões "ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir" e "reduzi-los" e "suspendê-los ou extingui-los" contidas nos D. L. 1.724/79 e no D. L. 1.894/81 é que foram tidas por inconstitucional, mantendo-se válida a expressão “aumentar”, como também consignado no recente julgamento do RE 577.348, dizendo o eminente Ministro Relator Ricardo Lewandowski:
“Em 26 de novembro de 2001, no RE 186.623/RS, Rel. Min. Carlos Velloso e, em 14/3/2002, no RE 186.359/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, o STF declarou inconstitucional a expressão “ou extinguir” do Decreto-Lei 1.724/1979, por entender que a delegação de atribuições ao Ministro da Fazenda para extinguir o crédito-prêmio do IPI afrontava a Carta de 1967, alterada pela EC 1/1969.”
(...)
A esse precedente seguiram-se outros, dentre os quais destaco o RE 208.260/RS, Rel. Maurício Corrêa (Redator para o acórdão Min. Marco Aurélio).”
Portanto, não se pode querer extrair do julgado do C. Supremo Tribunal Federal determinada conclusão que ele não contém, para aplicá-la, incorretamente, no que concerne à alíquota, já que além da Resolução Ciex nº. 2/79 não ser proveniente da delegação de competência constante do Decreto-lei nº. 1.724/79, esse último dispositivo não foi julgado totalmente inconstitucional, mas repita-se, somente em parte e retiradas apenas algumas expressões (“reduzir, suspender ou extinguir”), preservado que ficou a autorização para aumentar o benefício, conforme ressalvado no próprio voto do C. Supremo Tribunal Federal, daí porque, mesmo que se pudesse falar que a alíquota veio de delegação de competência, ainda assim, autorizado estava o Poder Executivo a aumentar o benefício através da fixação de alíquotas.
Foi a essa conclusão que chegou o eminente Ministro Relator Ricardo Lewandowski, acompanhado unanimemente pelo Plenário, no recente julgamento do RE 577.348:
“Não há que se cogitar, portanto, a partir dessas decisões do Supremo, de qualquer inconstitucionalidade quanto aos demais dispositivos normativos atinentes ao incentivo fiscal sob exame.”
Se o Supremo Tribunal Federal já decidiu essa questão, reconhecendo que a inconstitucionalidade é apenas parcial dos Decretos-Lei nº. 1.724/79 e 1.894/81, podendo o Ministro da Fazenda aumentar o incentivo, não há que se falar na pretendida inconstitucionalidade de Resolução Ciex 02/79, como assinalado pelo voto do RE 577.348, aonde ficou claro, no dizer do próprio Ministro Relator, que a expressão “aumentar” não foi retirada dos citados Decretos-lei :
“Em outras palavras, ao declarar inconstitucionais tais locuções, as decisões do Supremo Tribunal Federal preservaram (i) a competência do Ministro da Fazenda para aumentar o incentivo (...)”.
Outro ponto importante do voto do Ministro Relator do RE 577.348/RS foi a observação de que diversas Portarias (dezessete) foram baixadas pela União, com base na delegação de poderes do Dec. Lei 1.894/81, art. 3º. após a data de 30/06/83, corroborando seu entendimento, de que o incentivo do crédito-prêmio não fora extinto naquela data, para depois concluir que sua extinção só se deu em 05/10/90:
Todas as Portarias Ministeriais baseadas na permitida delegação para aumentar, à exceção da de nº. 176/84 (que dizia que o crédito-prêmio seria extinto em 01/05/85) somente beneficiavam os exportadores, seja pela inclusão do produto na lista dos favorecidos pelo incentivo, seja pelo aumento do percentual do incentivo, ou ainda seja pelo aumento da base de cálculo como comentamos à pg. 138/9 (analisando cada uma daquelas Portarias) em nosso Parecer publicado na Revista dos Tribunais, vol. 850, Agosto de 2006, pg. 111 e seguintes, em que defendíamos que o incentivo vigorou até 05/10/90.
Dentre as Portarias em questão somente a 176/84, baseada na delegação do poder de “extinguir” foi considerada inconstitucional, pois das restantes, três delas aumentam a base de cálculo do incentivo para certos produtos (Portarias 294/83, 50/84 e 205/84) e todas as treze restantes asseguram o direito ao crédito-prêmio para diversas mercadorias.
Até porque, em matéria de controle constitucional, se for constatado pelo Tribunal que uma norma, de alguma forma, é ofensiva à Carta Magna, deve sempre prevalecer a declaração de sua parcial inconstitucionalidade, porque é imperioso que se prestigie sua porção constitucional, ou seja, aqueles restantes comandos legislativos não maculados pelo “vício-mor”, pois foi o próprio legislador que os quis assim, criou, instituiu e transformou em uma norma legal e, só não será assim, quando, à toda evidência, da decretação parcial possa resultar sentido não querido pelo criador da norma e incompatível com seu sentido original, que importe outrossim em criação de lei nova (que não compete ao Poder Judiciário produzir), única e excepcional hipótese em que se declara a sua inconstitucionalidade total, como bem assinalou a C. Corte naquele voto do RE 577.348:
“Assim, com fundamento no princípio da conservação dos atos jurídicos, a declaração de inconstitucionalidade parcial dos Decretos-Lei 1.724/1979 e 1.894/1981 não só não expungiu o crédito-prêmio do ordenamento jurídico, como tornou indeterminado o seu termo final de vigência, condicionado, como visto, ao disposto no art. 41, § 1º, do ADCT.”
Por fim, para espancar qualquer dúvida, basta ler a Resolução nº. 71, do Senado Federal de 27 de dezembro de 2005, pois do texto aprovado pelo Legislativo pátrio para conceder a essas decisões do STF efeito erga omnes, claramente se percebe que somente as expressões "ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir" e "reduzi-los" e "suspendê-los ou extingui-los" é que foram declaradas inconstitucionais, permanecendo plenamente válida a expressão “aumentar” neles contida.
Ou seja, o Senado, que pelo art. 52-X da C.F., só tem competência para suspender, no todo ou em parte, a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do S. T. F., exerceu fielmente seu mister, determinando estar suspendendo apenas e tão-somente as expressões que implicavam na redução, suspensão ou extinção do crédito-prêmio consoante determinou o S.T.F.:
Art. 1º É suspensa a execução, no art. 1º do Decreto-Lei nº. 1.724, de 7 de dezembro de 1979, da expressão "ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir", e, no inciso I do art. 3º do Decreto-Lei nº. 1.894, de 16 de dezembro de 1981, das expressões "reduzi-los" e "suspendê-los ou extingui-los", preservada a vigência do que remanesce do art. 1º do Decreto-Lei nº. 491, de 5 de março de 1969.
Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Senado Federal, em 26 de dezembro de 2005.
Senador RENAN CALHEIROS
Presidente do Senado Federal.”
Portanto, mesmo que por hipótese remota se pudesse falar que a Resolução Ciex nº. 02/79 é decorrente da delegação de competência do Decreto-lei nº. 1.724/79, ainda assim, não se pode querer afastar tal ato normativo, sob o argumento de que o Juízo de exclusão afetou também a alíquota do crédito-prêmio, já que como se viu, tal declaração de inconstitucionalidade se deu somente com as expressões “reduzir, suspender ou extinguir”, preservado que ficou a autorização para aumentar o benefício, inclusive mediante a fixação de alíquotas especiais, como bem salientado pela C. Corte Suprema no julgamento recente do RE 577.348/RS.
CONCLUSÕES
Algumas recentes decisões monocráticas do E. STJ (Nos REsps nºs. 800.578-MG, 880.732/DF, 802.011-DF e 802.539-DF) declararam inconstitucional a Resolução Ciex, tendo em vista o seguinte argumento, idealizado pela União Federal:
A - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 180828-4, declarou incidentalmente inconstitucionais as expressões “reduzir temporária ou definitivamente, ou extinguir” contidas nos Decretos-Lei 1.724/79 e 1.894/81, por entender que não cabe delegação de competência para qualquer membro do Poder Executivo para “reduzir”, “suspender” ou “extinguir” benefício concedido por lei, o que não se aplica à autorização para “aumentar o benefício, preservada como constitucional por essa decisão da Suprema Corte.”
B - “Destarte, considerando que a Resolução Ciex 02/79 foi editada com base na Portaria 26/79, a qual baseou-se na delegação de competência ao Ministro da Fazenda, dessume-se a contaminação desta norma pela já declarada inconstitucionalidade dos Decretos-Lei 1724/79 e 1894/81, exatamente quanto à referida delegação, por julgamento do RE 180828-4”.
Tais posicionamentos, contraditórios em seus próprios termos, continham duas profundas erronias, que se incompatibilizavam e infirmavam a conclusão pela inconstitucionalidade da Ciex:
A - Em primeiro lugar, dizia-se, que o S. T. F. havia declarado inconstitucionais certas delegações de atribuições ao Ministro da Fazenda (reduzir, suspender ou extinguir o crédito-prêmio) o que, entretanto, não se aplicava “à autorização para aumentar, preservada como constitucional por essa decisão da Suprema Corte”.
Ora, se era constitucional, e era realmente, porque foi o nosso Supremo Tribunal que assim o declarou, a permissão ao Ministro, através de atos administrativos próprios (Portarias, Instruções, Resoluções, etc...) para aumentar o incentivo, seja elevando suas alíquotas, base de cálculo, etc..., é óbvio e indiscutível que a Portaria nº. 26/79 e a Resolução Ciex nº. 2/79 podiam ter legitimamente aumentado as alíquotas do crédito-prêmio e não haveria inconstitucionalidade alguma, donde inadmissível a conclusão do item A supra.
B – Outro erro fulgurante da União, verdadeiro círculo vicioso, é a afirmação de que a Ciex, editada com apoio na Portaria 26/79, “baseou-se na delegação de competência ao Ministro da Fazenda dos Decs.-Leis 1.724/79 e 1.894/81, julgada inconstitucional por ocasião do julgamento do RE 180828-4”.
Bem, se verdadeiramente tivessem se baseado naqueles Decs. Leis, a Ciex e a Portaria 26 seriam atos jurídicos perfeitos, porque (apenas “ad argumentandum”) elevaram as suas alíquotas, conforme “a autorização para aumentar, preservada como constitucional por essa decisão da Suprema Corte”.
É não é só isso.
Como poderiam os Decs. Leis 1.724 de 7/12/79 e o 1.894 de 16/12/81 que foram editados pela União um e três anos, respectivamente, já bem depois do surgimento da Portaria 26 e da Ciex, ambas de janeiro de 1.979, ter delegado, no futuro, competência a tais atos normativos localizados no passado?
PRIMEIRA CONCLUSÃO – Mesmo que a Portaria 26 e a Resolução Ciex tivessem, no passado, recebido delegação de poderes, dos futuros Decs. Leis 1.724 e 1.894 e que, validamente, pudessem estes retroagir às origens das primeiras, comandando-as, ainda assim tais normas secundárias seriam perfeitamente eficazes, porque escudadas na permissão para aumentar o crédito-prêmio, preservada como constitucional pela Corte Suprema.
Ademais o Colendo S. T. F. já firmou todos os pontos da discussão, em contrário ao preconizado na tese da União:
Primeiro, no RE nº. 577.348, Relator o E. Ministro Ricardo Lewandowski afirmou que foi preservada a competência do Ministro da Fazenda para aumentar o incentivo e que não há que se cogitar, depois das várias decisões do STF sobre o crédito-prêmio, de qualquer inconstitucionalidade quanto aos demais dispositivos normativos atinentes ao referido incentivo fiscal.
Segundo, no AG.REG. no RE nº. 447.458-RS, Relator o E. Ministro Cezar Peluso negou provimento ao Agravo Regimental da União direcionado contra Acórdão do TRF da 1ª. Região, que determinou a observância das alíquotas da Resolução Ciex nº. 02/79 para fins de restituição dos créditos-prêmios de IPI, declarando ser tal questão MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
Decidindo, afirma o E. Ministro, na conclusão de seu voto, referindo-se à Ciex e a Portaria 26/79 que “não há questão constitucional capaz de tornar admissível o recurso extraordinário, porque, no fundo, o que sustenta a recorrente é que, aplicando normas subalternas, revestidas de incontroversa constitucionalidade formal e material, a fatos insuscetíveis de rediscussão nesta via, quando não poderia tê-lo feito, porque tais fatos não corresponderiam às suas fattispecie abstratas, teria o tribunal a quo proferido decisão errônea (error in iudicando), cujo resultado prático implicaria violação de normas constitucionais. É hipótese típica do que se costuma definir como ofensa reflexa ou indireta, que a bem ver, não tipifica ofensa alguma à Constituição”.
SEGUNDA CONCLUSÃO: O STF concluiu, pela sua Segunda Turma no AGRG no RE nº. 447.458-0-DF, Relator o E. Ministro Cezar Peluso que, no pertinente à Resolução Ciex nº. 2 e à Portaria nº. 26/79, “normas subalternas de incontroversa constitucionalidade formal e material, não há questão constitucional capaz de tornar admissível o recurso extraordinário”, tratando-se pois de MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL que “não tipifica ofensa alguma à Constituição”.
Até agora já vimos o que não é a Ciex, pois ela não advém da delegação de poderes dos Decs. Leis 1,724 e 1.894 (se tivesse vindo seria eficaz, pois baseada no poder ministerial de aumentar o incentivo, preservado como constitucional pela Suprema Corte) e que ela não é inconstitucional e sim singela matéria infraconstitucional.
Relembremos, em seguida, o que é realmente a Ciex, que tem sido vítima da maior mistificação por parte da União, que jamais se referiu à legislação primária que lhe deu origem e suporte, procurando impedir, com o engodo da sua alegada inconstitucionalidade, que os poucos exportadores que venceram as ações do crédito-prêmio (após o STF ter declarado sua vigência até 05/10/90) recebam a restituição do incentivo a que teriam direito segundo o pleiteado e o decidido em juízo.
De 1969 até início de 1979 existiam dois créditos-prêmios, o de IPI e o de ICM.
A União reconhecendo que os Estados não conseguiam arcar com o alto custo da concessão desse incentivo, acordou com eles a progressiva assunção, pela União, do seu ônus, inicialmente parcial, até a sua total incorporação ao crédito do IPI, consoante o disposto nos Decs. Leis 1.426/75, 1.492/76 e 1.586/77 e Convênios Nacionais pactuados e celebrados entre a União, os Estados e o Distrito Federal de nºs. AE 1/70, ICM 45/76, ICM 40/77 e ICM 1/79:
Para entender, basta a leitura da oficial Exposição de Motivos do Decreto-Lei nº. 1.658 de 24/01/79, que pretendia extinguir o crédito–prêmio a partir de 30/06/1983, publicada no Diário do Congresso Nacional no dia 23/03/79 à pg. 216, (itens de nºs. 3 a 5) que explica a questão da incorporação da alíquota do prêmio de ICM ao prêmio do IPI:
"3 - Os Estados e o Distrito Federal asseguram também um crédito de exportação de produtos manufaturados, para abatimento do imposto sobre circulação de mercadorias (ICM) devido.
4 - O crédito do ICM recentemente passou a ser suportado pela União, mediante sua conversão, uma vez registrado, em crédito do IPI, conforme autorização contida no Decreto-Lei nº 1.586, de 6 de dezembro de 1977. Nessas condições para os Estados e o Distrito Federal, o crédito de ICM passou a ter existência meramente formal.
5 - Mais recentemente, os Estados e o Distrito Federal extinguiram o crédito do ICM, e a UNIÃO, ATO CONTÍNUO INCORPOROU A RESPECTIVA ALÍQUOTA À ALÍQUOTA DO ESTÍMULO FISCAL DE QUE TRATA O DECRETO-LEI Nº. 491, DE 5 DE MARÇO DE 1969" (Grifos Nossos)”.
Atente-se, bem, que é a própria Exposição de Motivos do Dec. Lei 1.658/79 que esclarece que a União, através do Dec. Lei 1.586/77 incorporou a respectiva alíquota do ICM à alíquota do Crédito–Prêmio do Dec.-Lei 491/69, e não um ato administrativo secundário qualquer, como a Portaria 26 e a Resolução CIEX.
Daí, como, juridicamente, as alíquotas do ICM foram incorporadas às alíquotas do IPI, era necessário considerando que os produtos favorecidos pelos dois incentivos eram milhares, para evitar dúvidas e erros, que se elaborasse uma lista indicando os produtos, então favorecidos, e as alíquotas de IPI e ICM, então vigentes, já somadas, englobadas, ocasião em que o Ministro (com apoio no art. 85 – II da C.F. de 1.967) baixou uma Portaria, a 26/79, a qual determinou que o órgão conhecido como Comissão de Incentivos à Exportação, sigla CIEX, do Ministério da Fazenda executasse tal mister meramente burocrático, daí o surgimento da Resolução CIEX nº. 2.
Como se vê a questão é de uma simplicidade solar (que a União procurou mistificar só para complicar) percebida instantaneamente, há mais de vinte anos, pela E. Ministra Eliana Calmon como, magistralmente resumiu no recente EDCL no RESP nº. 859.777-DF publicado em 25/06/2009 de sua Relatoria:
“Ao longo de pelo menos vinte anos tenho examinado e decidido sobre o benefício que vem ocupando o judiciário com centenas, senão milhares de demandas, pretendendo a Fazenda derrubar o benefício e ao menos os fatos de correção do incentivo que, segundo o STJ sobreviveu até 1990. Para a embargante a Resolução CIEX nº. 02/79 ora é inconstitucional, ora é ilegal, derramando-se em fundamentos e mais fundamentos na tentativa de obter pronunciamento que afaste a incidência da referida norma.
A questão não é tão intrincada quanto faz parecer a União Federal. Não há que se falar em ilegalidade da Resolução CIEX 02/79, posto que prevê as mesmas alíquotas referidas pelo Dec.Lei 491/69, quando este manda aplicar a tabela do IPI, constante da Lei 4.502/64 (Dec.Lei 491/69, art. 2º).
Ocorre, que por força do convênio, efetivado entre a União e Estados, de legitimidade inquestionada, restou acordado que a alíquota do IPI seria somada a do ICM, na tentativa de estimular as exportações, em decorrência da política adotada à época, arcando a União Federal com o ônus decorrente.
Destarte, a resolução CIEX 2/79 não contrariou a alíquota máxima prevista no § 2º, do art. 2º, do Dec.-Lei 491/69. Tão somente, com embasamento neste e na legislação inerente ao ICM e, ainda, no convênio ICM 01/79, somou as alíquotas, pautando-se pela mais absoluta legalidade.
Repita-se, a resolução CIEX 2/79 apenas agregou alíquotas previstas em Lei. Nada criou ou inovou. Deu corpo ao convênio ICM 1/79, voluntária e conscientemente entabulado.”
TERCEIRA CONCLUSÃO: Tendo sido determinado, através de legislação primária da União, Estados e Distrito Federal, que se incorporasse as alíquotas do prêmio de ICM ao prêmio do IPI, em seguida, caberia à burocracia oficial reunir as duas alíquotas de todos os produtos então favorecidos pelos dois incentivos, numa única, fazendo-se, pois, oportuno, para orientação e segurança do Fisco e do Contribuinte, elaborar-se uma consolidação do sobrevivente Crédito-Prêmio do IPI e com as alíquotas já somadas, tarefa que o Ministro da Fazenda encarregou a um órgão de seu ministério, a Comissão de Incentivos à Exportação – CIEX, que resultou no ato administrativo chamado Resolução CIEX nº. 2.
Cremos, pois, à vista de toda explanação, estar definitivamente desmistificado o sofisticado estratagema processual idealizado pela União, consistente em erigir a CIEX (um singelo ato administrativo) à condição de criadora das alíquotas do crédito-prêmio, com o que omitia completamente (na tentativa de produzir um incidente de inconstitucionalidade) que a incorporação das alíquotas do extinto incentivo à exportação Estadual ao Federal foi obra de lenta, gradual e jurídica negociação entre a União, Estados e Distrito Federal, efetivada através de normas primárias representadas por três Decretos-Leis e quatro Convênio Nacionais, segundo o disposto na Lei Complementar 24/75, firmadas entre essas três entidades político-administrativas integrantes da Federação Brasileira.
Resta lembrar, por fim, o óbvio, apenas para realçar a nenhuma importância jurídica da endeusada (pela União) CIEX, simples (mas útil) ato administrativo de compilação das normas primárias, que então vigiam e definiam quais eram os produtos favorecidos pelos dois incentivos e suas respectivas alíquotas, de IPI e ICM.
Se ela (CIEX) não tivesse sequer existido, nenhum prejuízo sofreriam as empresas exportadoras, pois dela não precisavam para nada, eis que, anteriormente, já se aproveitavam, legalmente, dos dois incentivos, separadamente, apropriando-os em dois livros fiscais distintos.
Depois, a partir das normas primárias que determinaram a junção definitiva das duas alíquotas e a permanência, apenas, do Prêmio do IPI, continuariam a fazê-lo normalmente, pois elas, é claro, sabiam qual era o “quantum” exato de cada uma dessas alíquotas e tão-somente as somariam, lançando seu valor num único livro, o do IPI.
Ao contrário, a CIEX foi fundamental para o próprio Fisco Federal, já que seus Agentes Fiscais, para fiscalizar nas empresas os milhares de produtos incentivados pelo crédito-prêmio não teriam que folhear calhamaços de normas, tanto da legislação do IPI, como também da antiga legislação dos Estados, (eis que a lei destes últimos era, por eles, desconhecida), isto tudo apenas para saber qual seria o resultante da somatória das duas antigas alíquotas, tarefa essa simplificada ao extremo pela CIEX, que simplesmente reuniu, por classificações fiscais e alíquotas já adicionadas, todos os produtos beneficiados pelo supérstite Crédito-Prêmio do IPI.
São Paulo, 14 de Abril de 2010.
Francisco R.S. Calderaro
Advogado
PRIMEIRA CONCLUSÃO – Mesmo que a Portaria 26 e a Resolução Ciex tivessem, no passado, recebido delegação de poderes, dos futuros Decs. Leis 1.724 e 1.894 e que, validamente, pudessem estes retroagir às origens das primeiras, comandando-as, ainda assim tais normas secundárias seriam perfeitamente eficazes, porque escudadas na permissão para aumentar o crédito-prêmio, preservada como constitucional pela Corte Suprema.
SEGUNDA CONCLUSÃO: O STF concluiu, pela sua Segunda Turma no AGRG no RE nº. 447.458-0-DF, Relator o E. Ministro Cezar Peluso que, no pertinente à Resolução Ciex nº. 2 e à Portaria nº. 26/79, “normas subalternas de incontroversa constitucionalidade formal e material, não há questão constitucional capaz de tornar admissível o recurso extraordinário”, tratando-se pois de MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL que “não tipifica ofensa alguma à Constituição”.
TERCEIRA CONCLUSÃO: Tendo sido determinado, através de legislação primária da União, Estados e Distrito Federal, que se incorporasse as alíquotas do prêmio de ICM ao prêmio do IPI, em seguida, caberia à burocracia oficial reunir as duas alíquotas de todos os produtos então favorecidos pelos dois incentivos, numa única, fazendo-se, pois, oportuno, para orientação e segurança do Fisco e do Contribuinte, elaborar-se uma consolidação do sobrevivente Crédito-Prêmio do IPI e com as alíquotas já somadas, tarefa que o Ministro da Fazenda encarregou a um órgão de seu ministério, a Comissão de Incentivos à Exportação – CIEX, que resultou no ato administrativo chamado Resolução CIEX nº. 2.
Data de elaboração: abril/2010