O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor

Resumo: O presente artigo desenvolve uma análise do art. 6º, VIII, do CDC, como medida de efetivação dos direitos dos consumidores. Para isso, examinam-se os seus requisitos e o momento adequado no processo para sua aplicação.

Palavras-chave: Código de Defesa do Consumidor. Ônus da prova. Inversão.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Inversão do Ônus da Prova: uma análise do art. 6, VIII, do CDC. 3. Momento em que se decreta a inversão do ônus da prova. 4. Conclusão. Referências.

1- Introdução

De partida, é necessário explicar o que é “ônus” e o que é “prova”. A primeira expressão significa carga, peso. Já a segunda, é todo elemento levado aos autos com o objetivo de auxiliar o juiz na formação de sua convicção acerca da existência ou não de determinado fato. No mesmo sentido, ao conceituar “prova”, Chiovenda (1998, p. 109) leciona:

Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. Por si mesma, a prova em geral da verdade dos fatos não pode ter limites; mas a prova no processo, ao revés da prova puramente lógica e científica, sofre a limitação na necessidade social de que o processo tenha um termo; transitado em julgado a sentença, a investigação dos fatos da causa preclude-se definitivamente e, a partir desse momento, o direito não cogita mais da correspondência dos fatos apurados pelo juiz à realidade das coisas, e a sentença permanece como afirmação da vontade do Estado, sem que influência nenhuma exerça sobre o seu valor o elemento lógico de que se extraiu.

A conjugação dessas palavras (“ônus” e “prova”) permite afirmar que a expressão “ônus da prova” consiste em um encargo^[1] atribuído as partes do processo, para provar a existência ou não de determinados fatos. Sobre o tema, Theodoro Júnior (2003, p.381) aduz:

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.

O Código de Processo Civil (CPC), ao dispor sobre o ônus da prova, explicita:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito

Infere-se dos excertos ut supra, que o ordenamento vigente, ancorado, em regra, no princípio dispositivo, estabelece, de modo objetivo e estático, as regras de distribuição do ônus da prova no procedimento ordinário. Ao comentar tal distribuição, Theodoro Júnior (2003, p. 381-382) destaca:

Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio. Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito.

A despeito da opção legislativa do CPC em abraçar a teoria estática do ônus da prova, há uma corrente minoritária de doutrinadores^[2] que são adeptos da possibilidade de que a prova possa ser invertida pelo juiz (ope judicis) – teoria dinâmica^[3] –, porquanto em tais situações se prestigiaria os princípios da isonomia e da adequação.

Feitos esses registros, verifica-se que a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), diferente do diploma processual, optou por prever expressamente a possibilidade de que o ônus da prova seja invertido pelo magistrado (ope judicis). A propósito, a regra está encartada no art. 6º, inciso VIII, verbis:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII- A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

A mens legis está amarrada não só no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, inciso I, do CDC), mas também no prestígio da isonomia material, especialmente, porque a simples concessão de direitos não implica, necessariamente, em equilíbrio na seara consumerista.

Vê-se, portanto, que o instrumento encetado pelo CDC possibilita não só o acesso à ordem jurídica justa, mas sobretudo assegura aos consumidores os meios necessário para efetivação dos seus direitos.

Nesse passo, propõe-se neste artigo a análise do art. 6º, VIII, do CDC, como medida de efetivação dos direitos dos consumidores. Para isso, examinaremos os seus requisitos e o momento adequado no processo para sua aplicação.

2. A Inversão do Ônus da Prova: uma análise do art. 6, VIII, do CDC

De início, é preciso pontuar, que não trataremos das hipóteses de “inversão do ônus da prova” ope legis prescritas no CDC, especialmente, porque nestas hipóteses^[4] entendemos que não há propriamente uma “inversão”, mas tão-somente uma exceção legal à regra geral prescrita no art. 333 do CPC. No mesmo sentido, confira Diddier Jr. (2008, p.78-79), in litteris:

A inversão ope legis é a determinada pela lei, aprioristicamente, isto é, independentemente do caso concreto e da atuação do juiz. A lei determina que, numa dada situação, haverá uma distribuição do ônus da prova diferente do regramento comum previsto no art. 333 do CPC.

Visível é que não há aí qualquer inversão, mas tão-somente uma exceção normativa à regra genérica do ônus da prova. É, pois, igualmente, uma norma que trata do ônus da prova, porquanto o regule abstratamente, excepcionando a regra contida no art. 333 do CPC. Por conta disso, é também regra de julgamento, ao fim do litígio, o juiz observará se as partes se desincumbiram dos seus respectivos ônus processuais, só que, em vez de aplicar o art. 333 do CPC, aplicará o dispositivo legal específico.

No mesmo toque, é a doutrina de Radloff (2002, p. 75), vejamos:

Seria desnecessária a declaração taxativa no despacho saneador de que caberá ao fornecedor o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária, pois havendo estabelecimento da lide processual, antecipadamente e independentemente de qualquer pronunciamento jurisdicional interlocutório ou definitivo, por norma legal cogente está o fornecedor obrigado a provar a obrigação contida no art. 38 da Lei n.º 8.078/90.

Entretanto, há que se obtemperar que a jurisprudência não prima por esta distinção, já que entende que a distribuição legal do ônus da prova no CDC consiste em verdadeira modalidade de “inversão” probatória em favor dos consumidores. Sobre o assunto, confira o seguinte excerto do Superior Tribunal de Justiça (STJ)^[5]:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO FUNDADA EM ALEGAÇÃO DE FATO DO PRODUTO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. NÃO ACIONAMENTO DE AIRBAGS. INEXISTÊNCIA DE DEFEITO COMPROVADA POR PROVA PERICIAL. ALEGAÇÃO DE INAPTIDÃO DO PERITO. PRECLUSÃO. REGRAS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IRRELEVÂNCIA. JULGADO APOIADO EM PROVA PERICIAL ROBUSTA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

[...]

2. Diferentemente do comando contido no art. 6º, inciso VIII, que prevê a inversão do ônus da prova "a critério do juiz", quando for verossímil a alegação ou hipossuficiente a parte, o § 3º, do art. 12, preestabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado -, a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que "só não será responsabilizado se provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". É a diferenciação já clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ope judicis (art. 6º, inciso VIII, do CDC) e inversão ope legis (arts. 12, § 3º, e art. 14, § 3º, do CDC). Precedente da Segunda Seção.  (sem destaques no original)

[...]

Na mesma batida, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios asseverou^[6]:

Direito do consumidor. Pretensa nulidade de ato administrativo que fixou penalidade ao fornecedor em face de publicidade enganosa. Requisitos essenciais da oferta no código de defesa do consumidor. Inversão do ônus probandi. (...). Dentre os princípios adotados pelo referido Codex está o da transparência da fundamentação, cuja inobservância enseja a caracterização da propaganda enganosa por omissão, definida pelo artigo 37, § 3o, CDC. Cabe ao fornecedor provar a veracidade e não-abusividade da publicidade veiculada sob sua responsabilidade. Inversão obrigatória do ônus da prova, por força do que estabelece o art. 38 do mesmo diploma. (marquei)

Pois bem, feita a delimitação do assunto a ser aqui tratado, passa-se a esmiuçar o que dispõe o art. 6º, VIII, do CDC, que novamente transcrevo:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII- A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

O excerto ut supra traz em seu bojo duas situações distintas para que o juiz, por meio de regra ordinária de experiência, inverta o ônus da prova. Tal ilação encontra eco na própria opção do legislador, que se utilizou da conjunção “ou”. Desse modo, é lícito concluir que não é necessária a cumulação de ambos os requisitos para que o magistrado possa decretar a inversão do ônus da prova.

Dito de outro modo, caso o juiz verifique a presença de verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, poderá inverter o ônus da prova. Sobre a matéria, Santos (2002, p.71) pondera:

A norma estabelecida no inciso VIII do art. 6º é clara, ou seja, é necessária a presença de apenas um dos requisitos, porque, se assim não o fosse, o legislador, à evidência, teria utilizado a conjunção aditiva ‘e’. É princípio basilar do direito que onde o legislador restringe, não é permitido ao intérprete ampliar.

Tal posicionamento, também é comungado por Barbosa Moreira (apud, Santos 2002, p.71), que afirma:

O ato judicial, devidamente motivado, indicará a ocorrência de um dentre essas duas situações: a) a alegação do consumidor é verossímil; ou b) o consumidor é hipossuficiente. O emprego da conjunção alternativa e não da aditiva ‘e’, significa que o juiz não haverá de exigir a configuração simultânea de ambas as situações, bastando que ocorra a primeira ou a segunda.

Feita essas considerações, é necessário examinar os requisitos para inversão do ônus probandi, quais sejam: alegação verossímil^[7] e hipossuficiência. Na primeira hipótese, a despeito do conceito indeterminado da expressão, o magistrado deverá se orientar, além das regras ordinárias de experiência, pelos princípios da razoabilidade e da isonomia, utilizando-os como instrumentos para verificar se são ou não verossímeis as alegações do consumidor, de modo a permitir a formação de sua convicção, para fins de decretação da inversão do ônus da prova.

Em outras palavras, o juiz deverá verificar a probabilidade de que o fato tenha ocorrido de tal ou qual modo, chances que são consideradas a partir de algum componente de convicção outro, que não a simples consistência da exposição.

Em relação à hipossuficência, é preciso entendê-la como limitação técnica do consumidor em provar o fato alegado. Isso porque, a meu ver, a hipossuficiência como expressão de insuficiência econômica não é motivo hábil a ensejar que o magistrado decrete a inversão do ônus da prova. Nesta situação – hipossuficiência no sentido econômico – deverá o julgador afastar a pretensa vulnerabilidade com a concessão da assistência judiciária gratuita, conforme os ditames da lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, o que de per si já seria suficiente para promover o reequilíbrio da relação jurídica.

Nesse viés, é a lição de Rizzato Nunes (apud, Santos 2002, p. 75), verbis:

A hipossuficiência, para fins da possibilidade da inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício, etc.

Em sentido diverso, confira o que ensina Cavalcanti (1991, p. 39):

À inversão do ônus da prova em função de hipossuficiência do consumidor, nada mais é do que a transferência da obrigação do Estado de assistir aos necessitados para as empresas. O Código de Processo Civil, em seu artigo 19, estabelece: "Salvo disposições concernentes à justiça gratuita cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhe o pagamento, desde o início até a sentença final.”

Sob a ótica processual, é lícito consignar que as hipóteses de inversão do ônus da prova aventadas pelo art. 6º, inciso VIII, do CDC, dependem de exclusivo convencimento do magistrado, que pode decretá-las de ofício, porquanto o diploma afeto ao consumidor é composto de normas de ordem pública, portanto de natureza imperativa à sociedade, conforme inteligência do art. 1º, do CDC^[8], ou a pedido da parte interessada.

Diante disso, pode-se dizer que a mens legis do art. 6º VIII, do CDC, além de contribuir para a concretização dos preceitos constitucionais insculpidos no art. arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, tem por escopo equilibrar a relação jurídica processual e assegurar a isonomia real^[9], auferindo aos consumidores os meios necessários para a efetivação dos seus direitos.

3. Momento em que se decreta a inversão do ônus da prova

Em virtude do silêncio legislativo do diploma consumerista, surgiram divergências na doutrina e jurisprudência, acerca do momento processual mais adequado para que o juiz decrete a inversão do ônus da prova disposta no art. 6º, VIII.

Conforme Diddier Jr. (2008, p. 81), importantes doutrinadores, como Ada Pellegrini, Kazuo Watanabe, Dinamarco e Nelson Nery, defendem que o momento processual mais propício para a decisão do juiz acerca da inversão seja na sentença.

A premissa destes doutrinadores parte da adoção da teoria estática estampada no art. 333 do CPC, uma vez que as partes já teriam condições de antever a quem competia o ônus probandi.

A propósito, é o que salienta Nery Junior (2002, p. 696):

O ônus da prova é regra de juízo, sendo a sentença o melhor momento para a inversão. A parte que teve contra si invertido o ônus da prova não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo non liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova.

Sobre o tema, confira, ainda, a orientação de Lopes (2002, p. 41):

É orientação assente na doutrina que o ônus da prova constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de relevância apenas no momento da sentença, quando não houver prova do fato ou for ela insuficiente. Conclui, ao final, que somente após o encerramento da instrução é que se deverá cogitar da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Nem poderá o fornecedor alegar surpresa, já que o benefício da inversão está previsto expressamente no texto legal.

Contudo, ousamos dissentir do posicionamento externado pelos afamados doutrinadores. Entendemos, em homenagem ao princípio da não-surpresa, que a inversão do ônus da prova (ope judicis) deve ocorrer antes de iniciada a instrução probatória, por meio do despacho saneador.

No mesmo toque, é o posicionamento do mestre Nunes (2005, p. 743):

O momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, indo até o saneador, ou neste, será o melhor momento.

Tal entendimento, a nosso ver está ancorado no princípio da ampla defesa material, segundo o qual não basta apenas assegurar que em dado momento processual a defesa seja apresentada, mas sobretudo é necessário que ela – defesa – seja utilizada como verdadeiro instrumento na formação da convicção dos magistrados.

A propósito, este é o entendimento recente do STJ^[10]:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI 8.078/90, ART. 6º, INC. VIII. REGRA DE INSTRUÇÃO. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA.

[...]

4. Não podendo ser identificado o fabricante, estende-se a responsabilidade objetiva ao comerciante (CDC, art. 13). Tendo o consumidor optado por ajuizar a ação  contra suposto fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão do ônus da prova a respeito da identidade do responsável pelo produto pode ocorrer com base no art. 6º, VIII, do CDC, regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser proferida "preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade" (RESP 802.832, STJ 2ª Seção, DJ 21.9.2011). (grifei).

[...]

Sobre o assunto, acentua Gidi (apud, Diddier Jr, p. 81):

“[...] se fosse lícito ao magistrado operar a inversão do ônus da prova no exato momento da sentença, ocorreria a peculiar situação de, simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu, e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia.”

Demais disso, há que se obtemperar que o CPC é fonte subsidiária do CDC, de modo que a aplicação do primeiro às relações consumeristas só se justificaria quando presentes dois requisitos concomitantes, a saber: omissão e compatibilidade.

Nessa linha de entendimento, verifica-se que, conquanto exista omissão do CDC quanto ao momento da inversão do ônus probandi proposta pelo art. 6º, VIII, não há compatibilidade do art. 333 do CPC com as disposições do Codex consumerista, porquanto o CDC adota a teoria dinâmica do ônus da prova, enquanto que o CPC se filia a teoria estática.

A nosso ver, portanto, a inversão ope judicis prevista no CDC deve ocorrer no despacho saneador, pelos seguintes motivos: a) reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor; b) busca pela efetividade de seus direitos; c) concretização da Constituição Federal, no que diz respeito a sua proteção e defesa, o que os alça a direitos fundamentais; d) proteção dos princípios da ampla defesa – aspecto material – e da não-surpresa e) por se tratar de regra de instrução processual e não de julgamento.

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