A nova lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: principais alterações concernentes ao CADE
RESUMO: O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é uma autarquia federal que tem como objetivo a proteção da livre concorrência, um dos princípios constitucionais que norteiam a ordem econômica brasileira. Essa entidade detém uma atuação em três vertentes: preventiva, repressiva e educativa. A nova lei antitruste brasileira visa conferir maior efetividade e celeridade as decisões administrativas dessa autarquia alterando substancialmente a sua estrutura, uma vez que une a Secretaria de Desenvolvimento Econômico ao CADE e cria a Superintendência Geral, institui ainda o Departamento de Estudos Econômicos, bem como altera as infrações e penalidades às práticas de abuso do poder econômico. O presente artigo não exaure todas as modificações advindas da nova legislação, apenas confronta, em alguns aspectos notadamente relevantes a Lei 8884/94 frente aos novos ditames trazidos pela Lei 12.529/2011.
Palavras-chave: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Atuação da autarquia. Estrutura organizacional. Alterações relevantes.
1. INTRODUÇÃO
A livre concorrência é um dos princípios que norteia a ordem econômica brasileira, elencado no art. 170, IV, da Constituição Federal de 1988. O Brasil adotou um regime de mercado, sendo esse regido pelo princípio acima citado, o qual tem como objetivo garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competição no mercado de forma justa, livre de práticas abusivas do poder econômico. Dessa forma, observa-se que a livre concorrência é fator determinante, uma vez que incentiva as empresas a buscarem sempre se aperfeiçoarem em modernas tecnologias, tentando reduzir os custos, bem como aumentar a produtividade e a qualidade da sua produção, corroborando ainda na diversificação do mercado com lançamento de produtos novos.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), como o próprio nome já elucida visa a defesa da concorrência. Neste sistema está inserido o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE). A Lei 8884/94, nos arts. 3º e 13, respectivamente vinculam o CADE e a SDE ao Ministério da Justiça, ao passo que no art. 38 liga a SEAE ao Ministério da Fazenda, o que foi mantido pela nova lei, unindo, contudo, a SDE e o CADE em uma só entidade. A SEAE, por sua vez, somente atuará com a advocacia da concorrência, com o advento da mais recente legislação. As decisões administrativas adotadas no âmbito do SBDC continuam sendo passíveis de revisão judicial.
O CADE será o objeto de análise do presente trabalho, buscar-se-á primeiramente, elucidar sua definição, assim como suas formas de atuação. Posteriormente, à luz da nova lei do CADE, Lei n. 12.529/2011 que entrará em vigor a partir de 29 de maio de 2012, frente à Lei 8884/94 analisar-se-á as modificações advindas dessa legislação na composição da autarquia tratada e outras alterações importantes que envolvam o Conselho Administrativo de Defesa Econômica.
2. CADE
O art. 3º da Lei 8884/94 define o CADE da seguinte forma:
Art. 3º O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962 [3], passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei. (BRASIL, 1994).
A Lei 12.529/2011 no art. 4º, o define assim:
Art. 4o O CADE é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei. (BRASIL, 2011).
Diante do exposto, nota-se que a nova lei do SBDC não alterou o conceito do CADE. Frente a esses artigos supracitados é possível definir o CADE como uma autarquia federal, órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional. “Na verdade, estamos diante da chamada jurisdição administrativa e não judicial, pois o CADE não integra o Poder Judiciário, mas o Poder Executivo, vinculado ao Ministério da Justiça”, conforme alerta Petter (2011, p. 222).
A missão do CADE é: a “de agente modernizador e defensor da concorrência dentro de um Estado regulador moderno, pró-mercado (...), de modo a influenciar, no dia-a-dia do cidadão, a partir do estímulo da concorrência no setor de serviços e produtos oferecidos à sociedade” (PETTER, 2011, p.223). O órgão atua de três formas: preventiva, repressiva e educativa.
2.1 Atuação preventiva do CADE
O papel preventivo dessa autarquia corresponde basicamente, como ensina Petter (2011, p. 225): “à análise dos atos de concentração, ou seja, às análises das fusões, incorporações e associações de qualquer espécie entre agentes econômicos. Isto estava previsto no art. 54, da Lei 8884/94”. Tais atos de concentração não são ilícitos concorrenciais, mas são verdadeiros negócios jurídicos privados entre empresas.
Segundo a nova lei, não são todos os atos de concentração que necessariamente precisarão passar pelo crivo do CADE, mas nos termos do art. 88, incisos I e II, dessa, cumulativamente: só serão analisados aqueles atos em que uma das empresas tenha faturamento bruto anual ou volume total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400 milhões e a outra o equivalente ou superior a R$ 30 milhões.
Outra novidade trazida pela Lei 12.529/2011 é que essa análise sobre os atos de concentração obrigatoriamente, a partir de 29 de maio de 2012 será prévia a consumação do negócio jurídico, e não depois, como acontece hoje. Nesse sentido, restou revogado o artigo 54 da lei anterior, ora citado, que permitia a apresentação a posteriori dos atos de concentração.
2.2 Atuação repressiva do CADE
O aspecto repressivo do CADE diz respeito a análise das condutas infrativas da ordem econômica, as quais estavam previstas nos arts. 20 e seguintes da Lei 8884/94. Ao passo que na nova lei as infrações a ordem econômica passam a ser tratadas a partir do art. 31, elencando no art. 36, um rol em torno de dezenove infrações, como por exemplo, limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros, exercer de forma abusiva posição dominante dentre outras.
Com efeito, a nova lei ainda agrava consideravelmente as penas aos agentes responsáveis pela prática de infração da ordem econômica, como se segue:
Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;
II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caputdeste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caputdeste artigo.
§ 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. (BRASIL, 2011).
Pontua-se em relação aos valores acima relatados, que elespoderão ser atualizados, por indicação do Tribunal, por meio de portaria conjunta do Ministério da Fazenda e Ministério da Justiça, a Lei 8884/94 não contemplava tal possibilidade.
Como pontifica Petter (2011, p. 227), “neste caso, o CADE tem o papel de reprimir as práticas lesivas aos valores protegidos pela lei: tais como cartéis, vendas casadas, preços predatórios, acordos de exclusividade, dentre outras”.
2.3 Papel educativo do CADE
A doutrina acredita que o papel educativo do CADE consiste em difundir a cultura da concorrência. A norma que estava prevista no art. 7º, XVIII, da Lei 8884/94 que demonstrava o caráter pedagógico da autarquia foi reproduzida na nova lei no art. 9º, XVIII, como uma das competências do Plenário do Tribunal: instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica.
Eros Roberto Grau, na sua obra intitulada “A ordem econômica na Constituição de 1988” analisando a Lei 8884/94 afirmou que as regras dessa lei:
Conferem concreção aos princípios da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico, tudo em coerência com a ideologia constitucional adotada pela Constituição de 1988 (GRAU, 2010, p. 213)
Observa-se, que a nova lei não desentoa de tais princípios, pelo contrário, visando à maior efetividade deles é que se intentou promover as alterações dessa legislação. O CADE tem como objetivo, através das suas decisões difundir princípios elencados na Constituição como os norteadores da ordem econômica brasileira, o que por sua vez, torna de exemplo para os demais órgãos e autoridades vinculadas a essa autarquia federal.
Para a concretização desta função educativa “é essencial a parceria com instituições, tais como universidades, institutos de pesquisa, associações, órgãos do governo. O CADE desenvolve esse papel através da realização de seminários, cursos, palestras, da edição da Revista de Direito Econômico, do Relatório Anual e de cartilhas”. (PETTER, 2011, p. 228).
2.4 Composição do CADE
A composição do CADE foi sensivelmente alterada pela Lei 12.529/2011, pois a lei anterior tratava apenas da competência do Conselho e do Plenário do mesmo. Ocorre que com o advento da nova lei, a estrutura do CADE será composta pelos seguintes órgãos: Tribunal Administrativo da Defesa Econômica, Superintendência-Geral e Departamento de Estudos Econômicos.
2.4.1 Tribunal Administrativo da Defesa Econômica
O Tribunal Administrativo da Defesa Econômica equivale ao que a Lei 8884/94 denomina de Plenário do CADE, uma vez que é o órgão judicante (administrativo), composto por um presidente e seis conselheiros, nos termos do art. 6º, da nova lei. Os membros do Tribunal serão cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada. São também indicados pelo Presidente da República que após sabatinados e aprovados pelo Senado Federal são nomeados ao cargo.
Houve alteração no texto da lei quanto ao período do mandato, antes esse era de 2 (dois) anos, permitida uma recondução. Atualmente, o mandato será de 4 (quatro) anos, não coincidentes, seguindo o mesmo modelo das agências reguladoras, vedada a recondução. Nota-se, contudo, que o lapso temporal no cargo continua o mesmo, quatro anos.
Não houve modificação no que diz respeito à dedicação exclusiva dos cargos de Presidente e Conselheiro do CADE, mantém-se essa regra, bem como a impossibilidade de acúmulo de cargos públicos, exceto os permitidos no art. 37, XVI da Constituição Federal de 1988. Seguem as mesmas normas da lei 8884/94, nos casos de renúncia, morte ou perda de mandato tanto para o Presidente, que deverá assumir o Conselheiro mais antigo ou o mais idoso até que haja a nova nomeação, como nos casos ora enunciados para o Conselheiro, que deverá ser procedida nova nomeação para completar o mandato do substituído.
As hipóteses de perda dos mandatos do Presidente e do Conselheiro também não sofreram qualquer modificação. Assim como as vedações a esse atribuídas. Contudo no art. 8º, da Lei 12.529/2011 acrescentou-se o seguinte rol de vedações: i) por um período de 120 (cento e vinte) dias, contado da data em que deixar o cargo, o Presidente e Conselheiros não poderão representar qualquer pessoa, física ou jurídica, ou interesse perante o SBDC, salvo a defesa do direito próprio, sob pena de incorrer na prática de advocacia administrativa (art. 321, CP), período no qual receberão a mesma remuneração do cargo em que ocupavam; ii) a qualquer tempo, é também vedado à esses utilizar informações privilegiadas obtidas em decorrência do cargo exercido. Tais vedações também seguiram as normas das agências reguladoras.
2.4.2 Superintendência-Geral
A Superintendência-Geral é um órgão novo criado a estrutura do CADE composto por um 1 (um) Superintendente-Geral e 2 (dois) Superintendentes-Adjuntos, de dedicação exclusiva e impossível acúmulo de cargos públicos, salvo os permitidos constitucionalmente.
O Superintendente-Geral será igualmente nomeado pelo Presidente da República, após a aprovação pelo Senado Federal e deverá ter mais de 30 (trinta) anos de idade, notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada. Exercerá o mandato de 2 (dois) anos, permitida a recondução para um único período subsequente.
As mesmas normas de impedimento, perda de mandato, substituições elencadas acima para o Presidente e Conselheiros do CADE são aplicadas ao Superintendente-Geral, assim como as vedações, inclusive no que diz respeito a quarentena de 120 (cento e vinte) dias que deverá observar após o término do mandato, recebendo a devida remuneração nesse período. Os Superintendentes-Adjuntos, por sua vez, serão indicados pelo Superintendente-Geral, nos termos da nova lei que cria essa figura.
Em linhas gerais, a superintendência investigará e instruirá processos administrativos e atos de concentração, ao passo que o tribunal fará o julgamento de ambos. Como melhor elucida o artigo formulado pelos sócios da Tauil & Chequer Advogados (2011):
A Superintendência-Geral concentrará a maioria das funções que anteriormente faziam parte da competência da SEAE e da SDE, com amplos poderes para monitorar, investigar, processar e decidir sobre imposição de multas. Entre as diversas medidas que a Superintendência-Geral será autorizada a adotar, as mais relevantes são: (i) monitorar práticas comerciais e solicitar informações a empresas, a fim de evitar condutas anticompetitivas, (ii) instaurar inquéritos administrativos averiguar possível adoção de práticas anticompetitivas, (iii) arquivar inquéritos administrativos em caso de ausência de provas que os sustentem, (iv) analisar e proferir decisões em processos administrativos relacionados a práticas anticompetitivas; (v) analisar e proferir decisões em atos de concentração; (vi) sugerir a assinatura de acordos entre as partes e o CADE; (vii) adotar medidas preliminares, a fim de cessar práticas anticompetitivas; e (viii) adotar medidas judiciais para dar eficácia às decisões do CADE.
A Superintendência-Geral herdará alguns dos poderes de investigação antes pertencentes à SDE nos termos da Lei nº 8.884/1994, tais como: (i) solicitar mandados de busca e apreensão junto ao Poder Judiciário; (ii) exigir documentos de terceiros e de entidades governamentais; (iii) solicitar informações de empresas e indivíduos, e (iv) representar o CADE na assinatura de acordos de leniência. (TAUIL & CHEQUER ADVOGADOS, 2011).
2.4.3 Departamento de Estudos Econômicos
O Departamento de Estudos Econômicos é um novo órgão junto ao CADE incumbido de elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou solicitados pelo Plenário, Presidente, Conselheiro-Relator ou Superintendente-Geral. Esse visa zelar pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do CADE, conforme elenca o art. 17, da Lei 12.529/2011.
O departamento deve ser dirigido por um Economista-Chefe, nomeado de forma conjunta pelo Superintendente-Geral e Pelo Presidente do Tribunal, dentre brasileiros de ilibada reputação e notório conhecimento econômico. Observa-se que aqui não tem a regra da idade mínima dos 30 (trinta) anos de idade. Tal Economista-Chefe pode participar, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal. E à esse também são aplicadas as mesmas normas de impedimento aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento às sessões.
2.4.4 Procuradoria Federal junto ao CADE
O art. 15 da Lei 12.529/2011 manteve em funcionamento junto ao CADE a Procuradoria Federal Especializada. A nomeação do Procurador-Chefe segue a mesma regra para o Presidente e membros do Tribunal, bem como para o Superintendente-Geral, inclusive quanto à idade mínima de 30 (trinta) anos. Observa-se que a Lei 8884/94 elencava que o Procurador-Chefe deveria ser indicado pelo Ministro de Estado da Justiça e nomeado pelo Presidente após a sabatina do Senado. A Lei nova apenas versa da nomeação do Presidente da República para o mandato de dois anos, permitida sua recondução para um único período.
Aplicam-se ao Procurador-Chefe as mesmas normas de impedimento aplicáveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento às sessões. Ele também poderá participar, assim como o Economista-Chefe das reuniões do Tribunal, porém, sem direito a voto, prestando assistência e esclarecimentos, quando requisitado pelos Conselheiros. A função principal da Procuradoria Federal será representar o CADE perante o Poder Judiciário.
2.4.5 Ministério Público Federal perante o CADE
O papel do Ministério Público Federal (MPF) perante o CADE é também mantido no art. 20 da Lei 12.529/2011.
Contudo, é importante notar que a nova lei retirou do CADE a possibilidade de requisição ao MPF que esse promovesse a execução dos seus julgados ou do compromisso de cessão. Analisa-se, assim, que a atuação do representante do MPF no CADE foi reduzida aos processos de conduta, como os cartéis, e excluída nos processos de fusão.
No entendimento do Subprocurador geral da República Antonio Fonseca, a representação no CADE tem procurado atender às demandas dos agentes de menor porte, os quais geralmente se veem ameaçados em processos de exame de fusões. “Graças à atuação ministerial concentrada e no interior do CADE, grupos econômicos dominantes têm assumido compromissos de desempenho, que afastam as supostas ameaças” (FONSECA, 2011).
3. CONCLUSÃO
Como visto, o novo CADE é composto pelo Tribunal Administrativo da Defesa Econômica, Superintendência-Geral e Departamento de Estudos Econômicos e conta com o apoio judicante do Procurador Federal, bem como o controle do Ministério Público cujas competências são elencadas em detalhes pela lei.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica continuará atuando no seu papel repressivo às infrações cometidas contra a ordem econômica, e para tanto houve uma alteração sensível no rol de infrações na lei nova, como nas penalidades que as empresas, pessoas física, ou pessoas jurídicas de direito público ou privado e os administradores podem sofrer caso incorram em práticas indevidas.
Essa autarquia ainda continuará atuando no seu papel educativo e preventivo.
Algumas alterações como a apreciação prévia pelo CADE dos atos de concentração foi de grande relevância, uma vez, que o órgão pode tomar as devidas providências caso o negócio jurídico entre as empresas se mostrem como prejudicial a toda a sociedade e aos ditames da livre concorrência anteriormente a concretização desse.
Conclui-se assim, que a reestruturação dessa autarquia, que visa reprimir as práticas abusivas do poder econômico junto ao Ministério da Justiça, trouxe um modelo mais adequado as relações atuais possibilitando um ambiente de negócios mais dinâmico.
Na visão geral, promover-se-á por meio da legislação nova a integração da Secretaria de Desenvolvimento Econômico com o CADE com o objetivo de conferir maior celeridade e eficácia nas decisões dessa autarquia.
Ocorre, contudo, que apesar da avaliação geral do governo ser positiva em relação à Lei 12.520/2011, que muitos têm chamado da Lei do Super CADE, visto que os julgamentos dos processos serão mais rápidos – ela não alterou o ponto mais sensível em relação a essa entidade, qual seja, os julgamentos dessa autarquia serem eminentemente administrativos e passíveis de revisão judicial. O Brasil teve a oportunidade de conferir maior efetividade às decisões do CADE com a nova lei, mas nada foi alterado. Isso prova que ainda há muito o que se fazer.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BRASIL. Lei no 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 02 de dez. 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20112014/2011/Lei/L12529.htm> Acesso em: 30 abr. 2012.
FONSECA, Antonio. MPF divulga nota explicativa sobre a nova lei do CADE. Disponível em: < http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_consumidor-e-ordem-economica/mpf-divulga-nota-explicativa-sobre-a-nova-lei-do-cade [5]> Acesso em: 05 maio 2012.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 14 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p.391
PETTER, Lafayete Josué. Direito econômico. 5ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. 461 p.
TRUIL & CHEQUER, Advogados. A nova lei antitruste brasileira. Disponível em: < http://www.mayerbrown.com/public_docs/The_New_Antitrust_Law-Portuguese.pdf [6]> Acesso em: 14 maio 2012.