"A NÃO INDENIZAÇÃO DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE ADMINISTRATIVAS "

 

 

O presente artigo relaciona as limitações administrativas impostas ao particular com a finalidade de se preservar ecossistemas fragilizados com o direito de propriedade. O propietário deve ser indenizado ou não? Isto é o que responderemos.

 

RESUMO

 

O presente artigo possui como tema a Não Indenização das Áreas de Preservação Permanente Administrativa. O objetivo central constitui-se na análise e discussão sobre a possibilidade de instituição de uma APP Administrativa, através de Ato do Poder Executivo, que atinja uma propriedade privada, impossibilitando o particular da livre exploração econômica de seu dominus. Diante desta situação, verificaremos se há necessidade de se indenizar este proprietário, através da explicitação da não caracterização de ato desapropriatório pelo Poder Público, diferenciando atos do Poder Executivo frente aos atos do Poder Legislativo e pela caracterização dos limites administrativos como limites internos ao direito de propriedade, caracterizando, ainda, a função social da propriedade como limite constitucional fundamentador das ações públicas que tenham como objeto a preservação de ecossistemas fragilizados.  

 

Palavras-chave: Área de preservação permanente administrativa. Propriedade. Indenização. Código Florestal. Função social da propriedade. Ato do poder executivo.

 

ABSTRACT

 

The present article has as its theme the Non-Indemnity of the Administrative Permanent Preservation Areas. The core objective is the analysis and discussion of the possibility of institution of an administrative "PPA", by an Act of the Executive sphere of government, that targets a private property, obstructing the proprietor from the free economical exploration of his dominus. From that situation, we will infer if this indemnity to the property owner is necessary, displaying the non-ousting nature of that governmental act, dissociating the Executive acts from the Legislative acts, and by consolidating the administrative limits as internal legal limits to the right of property, also identifying the social function of the property as a constitutional boundary argument, basis of a public act  that aims to protect frail ecosystems.

 

Keywords: Administrative permanent preservation areas. Property. Indemnity. Forest code. Social function of property. Act of the executive.

 

 

 

 

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

O Código Florestal Brasileiro instituído pela Lei Federal Nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, dispõe em seu artigo 3º sobre a possibilidade do Poder Público, através de ato do órgão ambiental competente, criar Áreas de Preservação Permanente Administrativas em domínios particulares.

As APPS Administrativas possuem a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, a proteção do solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.

O particular que, em um momento anterior à declaração de uma APP que atinja os limites de sua propriedade, exercia livremente a exploração econômica dos recursos naturais, fica agora impossibilitado de esvaziar a totalidade desses recursos.

São cristalinos os danos ocasionados ao particular, desta forma, este trabalho objetiva demonstrar que essa instituição não enseja indenização ao proprietário, exceto se não houver qualquer outro meio de proveito econômico de sua propriedade, hipótese que compreendemos como rara.

Acreditamos na impossibilidade de se indenizar o particular pela declaração de uma APP em sua propriedade por compreendermos a instituição de áreas de preservação como um bem destinado à coletividade, protegendo-se o interesse público em detrimento ao particular que se encontra obrigado a observar o disposto no Código Florestal Brasileiro como um meio de se seguir ao que dispõe o princípio da função social do seu domínio que, por conseguinte, garante ao mesmo o direito de propriedade.

Isto se deve em razão da compreensão de que a propriedade é formada por limites internos. Somente através da observância desses limites é que se pode falar em direito de propriedade. Logo, por que se indenizar alguém que não possui este direito?

Para tanto, abordaremos, também, os argumentos contrários ao nosso entendimento, para a realização de um contraponto futuro, através de um debate de idéias. O trabalho será desenvolvido através da utilização de bibliografia nacional, a qual é compreendida pela doutrina brasileira, além de jurisprudências pátrias, artigos divulgados em sítios eletrônicos e em revistas. Os livros serão voltados, principalmente, ao Direito Ambiental.  

Ressaltamos ser relevante o estudo sobre a questão da não indenizabilidade das APPS Administrativas, tendo em vista que ainda não há declaração de alguma área desta modalidade de preservação florestal, por parte do Poder Público, portanto, trabalharemos com uma situação futura, porém, não impossível, já que o Código Florestal prevê a possibilidade de criação.

 

2 O INSTITUTO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

 

2.1 BREVE ABORDAGEM HISTÓRICA

 

Anteriormente à década de 1930, alguns exemplos de unidades protetoras do meio ambiente poderiam ser encontrados a partir de uma preocupação legislativa sobre a criação de jardins botânicos e de hortos florestais. Assim, podemos iniciar esta abordagem com a criação do Jardim Botânico do Rio de Janeiro (Alvará de 01.03.1811), após, no ano de 1825, do jardim botânico da Bahia, de Cuiabá, Aracaju, Ouro Preto e Olinda, e já no ano de 1930, o jardim botânico de São Luiz.

A sistematização, em nível federal[1] [2], da legislação florestal, somente se tornou realidade no Brasil após a edição do Decreto Nº 23.793, de 23 de janeiro de 1934, responsável pela instituição do primeiro Código Florestal Brasileiro, fruto da iniciativa do chefe do Poder Executivo nacional, o então presidente da república, Getúlio Vargas.

O artigo 1º do citado Decreto estabelecia que:

 

 

Art. 1º As florestas existentes no território nacional, consideradas em conjunto, constituem bem de interesse comum a todos os habitantes do país, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitações que as leis em geral, e especialmente este código, estabelecem.(BRASIL,1934, p.1)

 

O antigo Código Florestal já considerava como “florestas protetoras” áreas que, por si só, deveriam ser preservadas por sua importância natural e conhecimento de que se algum dano fosse ocasionado nela, o meio natural como um todo estaria prejudicado. As florestas protetoras eram previstas no artigo 4º, senão vejamos:

 

 

Art. 4º Serão consideradas florestas protetoras as que, por sua localização, servirem conjunta ou separadamente para qualquer dos fins seguintes:

a) conservar o regime das águas;

b) evitar a erosão das terras pela ação dos agentes naturais;

c) fixar dunas;

d) auxiliar a defesa das fronteiras, de modo julgado necessário pelas autoridades militares;

e) assegurar condições de salubridade publica;

f) proteger sítios que por sua beleza mereçam ser conservados;

g) asilar espécimes raros de fauna indígena.(BRASIL, 1934, p.1)

 

2.2 CONCEITO

 

Posteriormente, por meio da Lei Nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, foi instituído o novo Código Florestal Brasileiro, alterado pela Lei Nº 7.803, de 18 de julho de 1989 e pela Medida Provisória Nº 2.166-67/2001 sendo atualmente caracterizado, para Antunes (2005, p.558), como o “principal diploma legal brasileiro voltado para a proteção legal das florestas”. Este Código foi o responsável pela criação da figura legal das Áreas de Preservação Permanente – APP, conceituadas no artigo 1°, §2°, II, in verbis:

 

 

Art. 1° ...

§ 2° ...

II - área de preservação permanente: área protegida nos termos dos arts. 2o e 3o desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas; (MORAES, 2002, p.16)

 

Cabe ressaltar que a vegetação da propriedade, seja ela nativa ou não, é protegida pela abrangência da declaração das Áreas de Preservação Permanente, no entanto, não é a única. Para Machado:

 

 

A idéia de permanência não está vinculada só à floresta, mas também ao solo, no qual ela está ou deve estar inserida, e à fauna (micro ou macro). Se a floresta perecer ou for retirada, nem por isso a área perderá sua normal vocação florestal. (MACHADO, 2009, p.741)

 

Para Ferreira (1986, p.790) floresta se caracteriza pela “formação arbórea densa, na qual as copas se tocam”. Apontamos que, no Brasil, existem dez tipos de vegetação, são eles: a floresta latifoliada perene, floresta latifoliada semidecídua, floresta aciculifoliada, manguezal, caatinga, cerrado, vegetação das praias e restingas, vegetação mista de mata e campo, complexo do pantanal e vegetação campestre. Portanto, estas são as espécies de “florestas” a serem protegidas pelas Áreas de Preservação Permanente.

Existem duas espécies de APP, as ope legis (ou legais) e as administrativas. As primeiras são aquelas áreas que só pelo efeito do Código Florestal, mais precisamente seu artigo 2°, são assim entendidas. São as florestas e demais formas de vegetações naturais compreendidas ao longo dos locais que a própria lei especifica, in verbis:

 

 

Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:

ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será:

1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura;

2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; 

3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;

4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; 

5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; 

b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais;

c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura;

d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;

e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 100% na linha de maior declive;

f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;

 h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer  que seja a vegetação.

i) nas áreas metropolitanas definidas em lei.       

Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal,  e nas  regiões  metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, obervar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo. (MORAES, 2002, p.35)

 

Já as APPS administrativas são aquelas áreas declaradas como de preservação permanente por ato administrativo do Poder Público, através da autoridade ambiental competente, seguindo os critérios dispostos no artigo 3° do Código Florestal.

 

 

Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:

a) a atenuar a erosão das terras;

b) a fixar as dunas;

c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias;

d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares;

e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico;

f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção;

g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas;

h) a assegurar condições de bem-estar público. (BRASIL,1965, p.55)

(grifo nosso)

 

2.3 ATO DE CRIAÇÃO DA APP ADMINISTRATIVA

 

O ato do Poder Público, conforme disposto no artigo 3º do Código Florestal, para a criação de uma Área de Preservação Permanente não é expressamente previsto, podem ser utilizados, no entendimento de Machado (2009), a lei ou o decreto, conforme o tipo da área. O Poder Público decidirá da conveniência ou não da necessidade de instituir referidas áreas. Para Sirvinskas (2009, p.451) “Estas só poderão ser criadas com base nos critérios preestabelecidos por lei, utilizando-se, é claro, do seu poder discricionário”.

Todavia, para Antunes (2005), não há necessidade de lei. Entende, inclusive, que as áreas especificadas no artigo 3º já são consideradas protegidas desde a edição do Código Florestal, logo, não se fala em mera liberalidade do Poder Público em definir áreas de preservação permanente e sim da limitação e demarcação dessas áreas, o que pode ser realizado por Decreto, já que se trata de ato administrativo. Este é o posicionamento defendido neste trabalho.

Portanto, as localidades que possuam as condições arroladas no artigo 3º do Código Florestal Brasileiro, tais quais as que possuam dunas, as situadas ao longo de faixas e rodovias, ou seja, as que possuem ecossistemas frágeis, poderão ser declaradas como sendo de preservação permanente através de ato do Poder Público, isto é, por meio de Decreto.

Ressalte-se que o Código Florestal, em seu artigo 3º, fala em floresta de preservação permanente assim declarada pelo “Poder Público”, não especificando se pelo Poder Público Federal, Estadual ou Municipal. Acreditamos, porém, em consonância aos ensinamentos de Silva (2004), que, pelo fato de não haver previsão expressa em lei, a expressão citada abrange tanto o Poder Federal, quanto o Estadual ou Municipal.

 

2.4 SUPRESSÃO

 

Outro ponto controverso diz respeito à supressão dessas florestas protegidas. Por princípio, as florestas de preservação permanente não poderão ser derrubadas. No entanto, o §1º do artigo 3º do Código Florestal Brasileiro prevê a hipótese em que será possível, vejamos:

 

 

Art. 3º (...)

§1º A supressão total ou parcial de florestas de preservação permanente só será admitida com prévia autorização do Poder Executivo Federal, quando for necessária à execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social. (MORAES, 1965, p.55)

 

Porém, a Constituição Federal estabelece a lei como instrumento normativo capaz de permitir a alteração e supressão de espaços territoriais protegidos.

 

 

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

(...)

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; (SENADO FEDERAL, 1985, p142)

 

Diante disso, nos casos de supressão de áreas localizadas no interior de uma APP Administrativa, isto se fará por Decreto, tal qual a criação da APP, ou por lei, assim como prevê a Constituição Federal? Como solução, adotamos o posicionamento do doutrinador Paulo de Bessa Antunes, tendo como resposta, o Decreto. Senão Vejamos.

O §1º do artigo 3º da Lei Nº 4.771/1965 admite que o Poder Executivo Federal autorize a supressão total ou parcial de florestas de preservação permanente, desde que isto seja necessário para a execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social.

Por sua vez, a Constituição Federal é cristalina. Existem duas condições para que se promovam alterações ou supressões de espaços territoriais especialmente protegidos: a) existência de prévia lei autorizativa e b) vedação de qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.

Assim, quanto à primeira condição, o Código Florestal Brasileiro, instituído pela Lei Nº 4.771/1965 é a própria lei autorizativa para uma eventual alteração ou supressão das florestas de preservação estabelecidas por ato do Poder Público. Não há, desta maneira, necessidade de que uma lei específica realize a autorização disposta no Artigo 225, §1º, III da Constituição da República Brasileira. Além disso, se nosso entendimento é o da não necessidade de Lei para a criação destes espaços, seria inócuo compreender que para a supressão dos mesmos fosse necessária a edição de lei.[2] [3]

A segunda condição imposta por nossa Carta Maior, qual seja, a vedação de qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção, deve ser analisada conjuntamente com outro dispositivo constitucional, o inciso IV do §1º do Art. 225 da CF, que dispõe:

 

 

Art. 225. (...)

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

(...)

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; (SENADO FEDERAL, 1985, p. 142)

 

Para que haja a supressão, mesmo que realizada por Decreto do Poder Executivo, é imprescindível que haja a realização de estudos prévios de impacto ambiental para obras ou atividades potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente.

É, portanto, necessário, que, nas hipóteses em que as modificações a serem efetuadas estejam compreendidas na Resolução Nº 1/1986 do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, que dispõe sobre critérios básicos e diretrizes gerais para a avaliação de impacto ambiental, seja realizado Estudo de Impacto Ambiental - EIA antes da autorização do Poder Executivo, ou, no mínimo, de uma Avaliação de Impacto Ambiental – AIA. Já nas hipóteses contrárias, isto é, naquelas em que as modificações não ocasionarem significativa degradação do meio, o Poder Executivo deverá declarar que não há a exigibilidade do EIA (ANTUNES, 2005).

 

2.5 AS LIMITAÇÕES

 

Além das formas de supressão explicitadas no subitem anterior, o Código Florestal não expressa uma vedação clara a toda e qualquer possibilidade de exploração econômica das florestas ou demais formas de vegetação nas Áreas de Preservação Permanente. No entanto, as florestas de preservação permanente não podem ser manejadas de forma a sofrerem cortes rasos[3] [4], pois deixariam de cumprir sua missão específica.

O acesso de pessoas e de animais às APPS para a obtenção de água é permitido desde que não acarrete a supressão da vegetação nativa e não comprometa sua regeneração e manutenção a longo prazo (art. 4º, §º do Código Florestal).

Para Machado (2009, p.754) “o entorno das APPS deve ter uma utilização segura, de tal forma que não se propaguem as queimadas chamadas controladas”.

Desta forma, constatamos que o particular atingindo pela declaração de APPS Administrativas, por ato do Poder Executivo, estará impossibilitado de aproveitar economicamente sua propriedade como anteriormente poderia, visto que esta declaração tem como objetivo maior a proteção dos ecossistemas fragilizados, e deve ser observada pelo particular.

 

3 OBJETO DA ANÁLISE

 

Como visto no capítulo anterior, existem duas modalidades de Áreas de Preservação Permanente, as APPS Legais e as APPS Administrativas. O Objeto deste trabalho consiste na análise sobre a possibilidade de se indenizar ou não o proprietário atingido em parte de sua propriedade com a declaração, por ato do Poder Público, de uma APP Administrativa.

Não falaremos sobre a compensação financeira dada ao particular nas propriedades que possuam a APP Legal, conforme disposição do artigo 2º da Lei Nº 7.771/1965, do Código Florestal Brasileiro, por entendermos ser pacífica a compreensão de que não se deve indenizar este particular.

A instituição de uma APP Legal não enseja qualquer tipo de indenização ao proprietário, pois se trata de uma limitação legal, por conseguinte, de limitação de ordem pública, possuindo caráter de generalidade, gratuidade e unilateralidade (SIRVINSKAS, 2009).

A conservação das APPS Legais é de grande importância para a coletividade, evidentemente, no entanto, também o é para o proprietário, na medida em que este também ficará prejudicado se desmatar a vegetação constante nos ecossistemas fragilizados disposto ao longo do artigo 2º do Código Florestal Nacional.

 

 

Analisando o Código Florestal de 1934, que previa as florestas protetoras, discorria Osny Duarte Pereira, ao tratar das matas protetoras “evidentemente necessárias”: “Sua conservação não é apenas por interesse público, mas por interesse direto e imediato do próprio dono. Assim como ninguém escava o terreno dos alicerces de sua casa, porque poderá comprometer a segurança da mesma, do mesmo modo ninguém arranca as árvores das nascentes, das margens dos rios, das encostas das montanhas, ao longo das estradas, porque poderá vir a ficar sem água, sujeito a inundações, sem vias de comunicação, pelas barreiras e outros males conhecidamente resultantes de sua insensatez.”. (MACHADO, 2009, p.755)

 

Ademais, precisamos compreender que se trata de uma limitação administrativa. Para Meirelles (2008, p.639) essa limitação seria “[...]toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionada ao exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social.”, que foi imposta pelo próprio Código Florestal, i.e., pelo simples efeito da redação do artigo 2º, os ecossistemas hipossuficientes nele previstos são considerados como APP Legal, impondo ao proprietário o dever de preservá-los. Desta maneira, estamos diante de uma limitação administrativa imposta pelo Poder Legislativo, fruto da decisão soberana desse Poder, não ensejando compensação financeira ao particular atingido.

Por outro lado, o objeto desta análise é concernente a possibilidade ou não de se indenizar o proprietário que teve parte de sua propriedade declarada como de preservação permanente, nos termos do artigo 3º do Código Florestal Nacional, por meio de ato do Poder Público, que, como anteriormente analisado, será formalizado por meio de Decreto.

Não abordaremos se a indenização é cabível como conseqüência de uma desapropriação, pois a Constituição da República Brasileira garante a indenização prévia e justa neste caso.

 

 

A luz do Direito Positivo Brasileiro, desapropriação se define como procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro [...]. (MELLO, 2007, p.841).

 

Os requisitos ou condições autorizativas da desapropriação estão presentes no artigo 5º, XXIV, do Texto Constitucional, ou seja: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, pagamento de indenização previa, justa e em dinheiro, em se falando de desapropriação comum. [4] [5]

Acrescentamos, ainda, que, até mesmo quando houver desapropriação de determinada propriedade, fundamenta na necessidade pública, no interesse social ou na utilidade pública, e em seus limites constar ecossistemas fragilizados nos moldes do artigo 2º do Código Florestal (APP Legal), o proprietário deverá ser indenizado de forma justa por todo o seu domínio, inclusive pelos espaços de APP Legal, que, como dito anteriormente, não ensejariam indenização pela simples imposição de limitações administrativas, porém, se houver desapropriação, toda propriedade será avaliada nos cálculos da indenização justa ao dominus.[5] [6]

De forma resumida, a APP Legal é fruto de Ato do Poder Legislativo, visto que pelo simples efeito da lei são assim consideradas, já as APP Administrativas são oriundas de Ato do Poder Executivo. Como explicado acima, a APP Legal não enseja indenização ao particular pelos seus efeitos limitadores[6] [7], já os atos do Poder Executivo são comumente indenizáveis. A desapropriação consiste em um ato deste Poder, e, como visto, são suscetíveis de indenização. Todavia, nosso questionamento é: em havendo a declaração de uma APP Administrativa, o Poder Público está vinculado ao pagamento de uma indenização justa e prévia ao dominus?

 

4 APP ADMINISTRATIVA  – É INDENIZÁVEL?

 

Neste Capítulo aduziremos sobre a possibilidade de se indenizar o particular afetado em sua propriedade pela declaração de uma Área de Preservação Permanente, por meio de ato do Poder Executivo, nos termos do artigo 3º do Código Florestal.

Adiantamos que o defendemos a não compensação financeira do particular, em regra, porém, para chegarmos a esta conclusão, faz-se necessária a análise do posicionamento contrário, ou seja, o que defende a indenizabilidade das APPS Administrativas.

 

4.1 INDENIZAÇÃO CABÍVEL

 

Os defensores da indenizabilidade das APPS Administrativas entendem que esta consiste numa limitação ao direito de propriedade, tendo em vista as impossibilidades da exploração normal da floresta, o Poder Público, o mesmo instituidor da APP, fica obrigado a indenizar o proprietário (SIRVINSKAS, 2009).

A indenização deve ocorrer, pois as florestas de preservação permanente criadas pelo Poder Público, ao menos na maioria dos casos, acarretam limitações ao proprietário que fica impedido de utilizar a propriedade normalmente. Em razão disto, o mesmo deve ser indenizado, observando o verdadeiro e atual uso efetivo da terra (MACHADO, 2009).

Quando a propriedade for atingida pela declaração de APP Administrativa, haverá apenas o sacrifício de um ou de alguns, que serão privados da melhor posse que constituía o direito do dominus, e, suprimido por ato do Poder Público, este deve desapropriar ou indenizar os direitos sacrificados.

Entende-se que, em não sendo possível a compatibilização com atividades econômicas dentro da área, o caminho correto a ser adotado pelo Poder Público seria a desapropriação ou o tombamento, dependendo da situação específica, tendo em vista a colisão de princípios constitucionais, tais quais o direito de propriedade, a função social e a livre iniciativa (MORAES, 2002).

 

4.1.1 Recurso Especial 134297-8 – STF

 

O Supremo Tribunal Federal, no ano de 1995, por meio do Recurso Extraordinário 134297-8, pacificou o entendimento de que o proprietário que teve seu terreno atingindo por alguma limitação administrativa de cunho ambiental que o impeça e dificulta a exploração econômica de sua propriedade, deve sim ser indenizado pelo Poder Público.

Trata-se de uma decisão paradigmática, do Exmo. Sr. Ministro Celso de Melo,  proveniente de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local que condenou o ora recorrente a indenizar os proprietários de imóvel rural afetado, em sua essência econômica, por ato formal do poder público estadual, que derivou a criação da Estação Ecológica Juréia-Itatins.

Nota-se que a decisão versa sobre a indenizabilidade de uma Estação Ecológica e não de uma Área de Preservação Permanente, porém, os argumentos nela utilizados são, até hoje, utilizados nas decisões[7] [8]do Supremo Tribunal Federal quando envolve o fato de se indenizar ou não o proprietário com Áreas de Preservação Permanente Legais (art. 2º do Código Florestal) em sua propriedade, quando da desapropriação[8] [9]. 

Por mais que este trabalho esteja relacionado à indenizabilidade das APPS Administrativas e esta decisão tratar sobre indenizabilidade de Estação Ecológica, os argumentos aqui utilizados estão nos discurso dos que defendem a necessidade de se compensar financeiramente o proprietário pela implantação de APPS pelo Poder Público.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que a exploração econômica do imóvel se tornou inviabilizada pelos atos estaduais de instituição da Estação Ecológica Juréia-Itatins, e ante a impossibilidade dos proprietários continuarem a utilizar a área rural para a extração de madeira, determinou que o ente estatal procedesse a reparação civil pelo dano patrimonial sofrido pelos proprietários.

A comprovação do claro esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade está no fato do impedimento da execução de um projeto de cultura de cacau com o aproveitamento dos recursos naturais existentes na área, através de recusa administrativa manifestada pelo Coordenador Estadual da Pesquisa de Recursos Naturais.

Os recorridos são proprietários de imóvel localizado no município de Iguape, Estado de São Paulo, e com a edição da Lei Estadual Nº 5.649/1987, que criou a Estação Ecológica Juréia-Itatins nos municípios de Peruíbe, Iguape, Miracatu e Itariri, com a finalidade de salvaguardar a integridade da fauna e flora existentes nos limites da Estação, suas propriedades foram atingidas pelas limitações administrativas provenientes desse tipo de Estação.

No relatório da decisão, o ministro cita alguns trechos do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, favorável ao direito do proprietário de receber indenização pela impossibilidade de exploração da potencialidade econômica de seu domínio, e, entre os argumentos utilizados nesse acórdão que negou provimento ao recurso deduzido pelo Estado de São Paulo, está o fato de que a não indenizabilidade desse terreno “[...] transmudaria a mera restrição administrativa em verdadeiro confisco, gerando servidão pública de caráter negativa, o que é inadmissível” (BRASIL, 1995, p.681). Sendo assim, a criação de reservas florestais e a inclusão, nelas, de imóveis sujeitos à esfera dominial privada não podem revestir-se de caráter confiscatório.

Aduz ainda que, por se tratar de área localizada na Mata Atlântica, e, conforme previsão do instituto da reserva florestal legal, há o limite máximo de 50% para corte da vegetação, o lucro do proprietário não poderia ser avaliado na totalidade de sua terra, portanto a indenização justa foi avaliada observada esta limitação. O posicionamento foi o de não se indenizar área destinada ao cumprimento da reserva florestal legal.

Contradiz o argumento utilizado pelo Estado de São Paulo de que a Constituição da República ocasionou profundas alterações no direito positivo, de tal forma que proclamou a inexigibilidade de qualquer indenização pelos atos administrativos de intervenção na propriedade privada com objetivos ecológicos, aduzindo que a Constituição da República Brasileira protege o direito de propriedade, atendida sua função social, e, havendo desapropriação, serão resguardados a justa e prévia indenização.

Ademais, o Estado de São Paulo aduziu que o artigo 225, §1º, VIII e o §4º da Constituição Federal, por estabelecerem que a Serra do Mar constitui patrimônio nacional, as terras compreendidas em seus limites não são passíveis de indenização, vejamos:

 

 

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

(...)

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

(...)

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. (SENADO FEDERAL, 1985, p.143)

(grifo nosso)

 

Isto foi entendido como inócuo e sem fundamento pelo citado Tribunal, o Estado tem o dever de indenizar, pois o texto constitucional, ao aduzir que a Floresta Amazônica Brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, não afirma que o proprietário de terreno situado nestas áreas, ao ter sua propriedade declarada dentro dos limites de uma Estação Ecológica, não receberá indenização. O Tribunal assim se pronunciou:

 

Ora, com todo respeito, não se vê como tirar dos dispositivos supra a ilação extraída pela ré, para asseverar que as terras localizadas na Serra do Mar não podem ser indenizadas, em caso de desapropriação ou de apossamento administrativo”.(BRASIL, 1995, p.684)

 

Os dizeres do texto constitucional que asseguram a todos um meio ambiente equilibrado podem ser classificados como um típico direito de terceira geração, ou seja, é assistido á coletividade, de modo indeterminado.

O Ministro Celso de Melo, em seu voto, compreende o dever constitucional do Poder Público em proteger a fauna e flora, assegurando-as a coletividade, assim como de adotar as medidas que coíbam práticas lesivas ao equilíbrio ambiental. No entanto, esta obrigação não exonera o Estado da obrigação de indenizar os proprietários de imóveis afetados, na sua potencialidade econômica, por imposição de limitações administrativas.

Por mais que o imóvel esteja localizado na Serra do Mar, na Mata Atlântica ou na Amazônia Brasileira, o dominus pode utilizar os recursos naturais de sua terra de modo ao aproveitamento econômico. Os dispositivos constitucionais não apresentam vedação a isto, somente fazem ressalvas de que a exploração é possível, desde que, nos termos da lei e respeitadas as condições necessárias à preservação ambiental.

O Ministro Celso de Melo cita assevera que a Serra do Mar é patrimônio Nacional, cuja utilização econômica não é proibida, mas realizável na forma da lei, respeitando, é claro, as condições que assegurem a preservação do meio ambiente salvaguardado o uso dos recursos naturais. Prossegue afirmando que o termo “patrimônio nacional” presente no artigo 225, §4º da Constituição da República, não seja empregado em sentindo jurídico importando na supressão das propriedades privadas existentes.

Se a Constituição Federal enumera taxativamente, de forma precisa, em seu artigo 20, os bens da União, como os terrenos de marinha e seus acrescidos, os potenciais de energia hidráulica, recursos minerais, nenhuma referência é feita às florestas citadas no art. 225, §4º. Assim, a expressão “patrimônio nacional” tem sentido figurado, não importando ao fato de que as propriedades constantes nem seus limites serão do Poder Público.

Atos de desapropriação, ou até mesmo de restrições administrativas, são acompanhados da obrigação do Estado de ressarcir os prejuízos originados da atividade pública, quando esta ocasionar o esvaziamento do conteúdo econômico do direito de propriedade, que no caso em debate, impossibilitou o proprietário de explorar o corte de madeira, na área não compreendida nos limites da reserva florestal legal.

 

 

[...] a proteção jurídica dispensada às coberturas vegetais que revestem as propriedades imobiliárias não impede que os titulares destas venham a promover, dentro dos limites autorizados pelo próprio Código Florestal, o adequado e racional aproveitamento econômico das árvores nelas existentes.(BRASIL, 1995, p.685)

 

Os defensores do posicionamento não favorável ao dever estatal de indenização, também alegam que o Código Florestal, instituído pela Lei Nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, assegura em seu artigo 1º que “As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do país [...]” (BRASIL, 1965, p.1), destarte, não há ressarcimento econômico por aquilo que pertence à todos.

Essa alegação é frágil. O STF pacificou o entendimento que não podemos tirar esta interpretação do corpo da lei. Isto não impede, portanto, que se reconheça a obrigação do Poder Público indenizar o proprietário do solo nas situações em que as limitações administrativas, suprimirem, ou até mesmo, reduzirem a possibilidade de exploração dos recursos naturais das terras de seu domínio. Não podemos esterilizar, em seu conteúdo essencial, o direito de propriedade.

A cobertura florestal que reveste os imóveis não possui valor economicamente neutro quando da avaliação da justa indenização devida pelo Estado, ao contrário, possui grandiosa expressão econômica, devendo, desta forma, o Poder Público indenizar o dominus de forma justa, observando essa expressiva valoração econômica proveniente da cobertura florestal.

Sabemos do dever constitucional do Estado em preservar a flora e fauna do país, como já discutido. O Poder Público tem a capacidade de criar Unidades de Conservação, Áreas de Preservação Permanente, etc, o que for necessário, tendo como finalidade maior, a preservação das florestas e ecossistemas nacionais. No entanto, esta prerrogativa tem como conseqüência a justa indenização, nos termos da Constituição Federal. Neste sentido, o Ministro Celso de Melo, reescrevendo o acórdão do Tribunal de Justiça paulista, assegura que “Não se nega ao Estado o direito de constituir reservas florestais em seu território. Deve negar-se, todavia, o poder de constituí-las gratuitamente, à custa da propriedade particular de alguns proprietários” (BRASIL, 1995, p.688).

Se nossa Carta Maior prevê ser de índole comum o direito à preservação da integridade ambiental, não se deve impor somente aos proprietários de áreas localizadas na Serra do Mar o dever jurídico-social do Estado de zelar pela conservação, para o bem da coletividade, de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Ademais, os dispositivos constitucionais concernentes à preservação ambiental, contidos no artigo 225, devem ser analisados e compreendidos conjuntamente com outros princípios basilares da Constituição Federal, como, por exemplo, os constantes no artigo 5º, quais sejam, o direito de propriedade e a desapropriação mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos.

O instituto da função social da propriedade, comentado no capítulo anterior, é um grande justificador dos que são contrários à compensação econômica nos casos de limitações administrativas com fulcro na proteção ambiental. No entanto, o STF aduz que não é o motivador para não se indenizar o proprietário, vejamos:

 

 

A criação de reservas florestais, como instrumento de preservação do meio ambiente, ainda que motivada pela inafastável função social que se revela inerente à propriedade, não pode nem deve ser vista como efeito de uma ação administrativa arbitrária ou inconseqüente. Pelo contrário, a ação do Poder Público, no domínio da proteção ecológica, há de ser compreendida como um meio essencial à tutela de valores maiores, de transcendência social, destinados a favorecer, em ultima analise, os superiores interesses da própria coletividade. (BRASIL, 1965, p.695)

(grifo nosso)

 

Desta maneira, concluímos que, para o Supremo Tribunal Federal, há o entendimento pacificado, a partir desta decisão paradigmática, de que, uma limitação administrativa de cunho ambiental, como no caso a instituição da Reserva Florestal Juréia-Itatins, oriunda da obrigação imposta pelo Poder Público de se conferir efetividade ao direito dos grupos sociais ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, não ocasiona a exoneração do dever estatal de indenizar aqueles que venham a sofrer prejuízos materiais de ordem econômica.

 

4.2 A NÃO INDENIZAÇÃO DA APP ADMINISTRATIVA

 

Diante da instituição de uma APP Administrativa, o particular que possuísse parte de sua propriedade afetada por este ato do Poder Público, fincando impossibilidade de extrair proveito econômico da totalidade de seu domínio, deve ser indenizado? Este trabalho tem como objetivo principal, como já manifestado, defender a não indenizabilidade das APPS Administrativas, senão vejamos.

Sabemos que as nossas florestas e vegetações são, desde o descobrimento do Brasil, vistas como uma maneira de se obter lucro através de sua degradação. Portanto, a supressão das florestas é uma constante, e há muitos anos estamos contribuindo com isso.

No mês de julho de 2009, dados do Instituto do Homem e Meio Ambiente da Amazônia – IMAZON – demonstraram, através do programa Transparência Florestal da Amazônia Legal, que o Sistema de Alerta de Desmatamento (SAD) registrou 532 quilômetros quadrados de desmatamento na Amazônia Legal, isso representa um aumento de 93% em relação ao mês julho de 2008, quando o desmatamento somou 276 quilômetros quadrados (IMAZON, 2009).

A busca desenfreada, ao longo dos séculos, pelo crescimento econômico tem ocasionado a degradação dos recursos ambientais. Enfrentamos problemas relacionados à poluição e escassez desses recursos em virtude da inadequada utilização. A conseqüência para a humanidade é gravíssima.

As legislações ambientais são de grande importância no sentido da proteção dos recursos naturais nacionais com o objetivo de se alcançar um meio ambiente equilibrado, conforme preceito constitucional (artigo 225). 

O Código Florestal (Lei Nº. 4.771/1965), a Política Nacional do Meio Ambiente, instituída pela Lei Nº. 6.938/1991, e o Sistema Nacional de Unidades de Conservação, criado pela Lei Nº. 9.985/2000, foram um avanço no combate à degradação e à destruição de nossas florestas. Iniciativas legislativas louváveis, que a nosso ver, propiciam a manutenção dos recursos naturais brasileiros.

A criação de Áreas de Preservação Permanente, nos termos do Código Florestal Nacional e de Unidades de Conservação, de acordo com o Sistema Nacional dessas Unidades, são exemplos para a reversão do crescente quadro de degradação ambiental. Muito se fez para prejudicar a natureza, portanto, a preservação dessas áreas deve ser obedecida e o particular submetido às exigências trazidas, as devendo cumprir.  

Deixemos de lado este discurso e passemos para uma análise com fundamentação legal acerca do nosso entendimento de não se indenizar o particular quando uma declaração APP Administrativa afetar seu domínio.

A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 225, §4º que a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, vejamos:

 

 

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

(...)

§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. (SENADO FEDERAL, 1985, p.143)

(grifo nosso)

 

O artigo 1° da lei florestal prevê:

 

 

Art. 1° As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem. (MORAES, 2002, p.15)

(grifo nosso)

 

Observe-se que estes dispositivos determinam que as florestas brasileiras são patrimônio nacional e bens de interesse comum a todos. Logo, entendemos que ai se encontra a principal justificativa da declaração de áreas como de preservação permanente, a floresta não pertence ao particular proprietário de determinada terra, é um bem comum por isso deve ser preservada.

Não há que se falar em compensação financeira ao proprietário de terras compreendidas ao logo das APPS Administrativas, visto que as florestas são patrimônio nacional e bens de interesse comum à todos os habitantes do país.

A propriedade não pode ser usada como um meio de se deteriorar os anseios sociais. A declaração de APPS tem como objetivo maior a preservação dos recursos naturais daquela região. Assim, trata-se de um dever do proprietário com a coletividade. Uma obrigação de se manter um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Podemos até afirmar que versa sobre uma dívida histórica para com o meio ambiente.

A preservação dos recursos ambientais não será um beneficio somente ao proprietário da terra. Pelo contrário, estamos falando de um interesse global, recorrente na atualidade, de preservação ambiental como resposta aos séculos de degradação. A instituição de uma APP possui como função primordial a defesa do meio ambiente como um todo (com destaque aos fragilizados) e não apenas da área abrangida pelos limites da propriedade do particular. Isto é, na ocorrência de um dano ambiental nestas áreas esse particular não será o único prejudicado, o mesmo ocorre com o reverso, isto é, a preservação ambiental, se atendida, a sociedade será beneficiada, não apenas o proprietário do imóvel.

A instituição de uma APP não é somente um ato discricionário do Poder Público, que pode ao seu bel prazer eleger certas propriedades para declarar como de preservação. Pelo contrário, não podemos olvidar que o próprio artigo 3° prevê alguns critérios de áreas que podem ser assim declaradas com a intenção de serem alcançados certos objetivos:

 

 

Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:

a) a atenuar a erosão das terras;

b) a fixar as dunas;

c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias;

d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares;

e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico;

f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção;

g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas;

h) a assegurar condições de bem-estar público. (MORAES, 2002, p. 55)

 

 

Para Antunes (2005) o Poder Público não estará estabelecendo novas APPS, as áreas que ora estão sendo tratadas já são assim consideradas desde a edição da Lei Nº 4.771/1965, que instituiu o Código Florestal. O Poder Executivo estará limitado a identificar, a demarcar e a declarar a proteção de tais regiões que, por sua vez, já são consideradas protegidas deste a edição do Código.

Um dos princípios basilares da administração pública é o da supremacia do interesse público. Por tal princípio, entende-se que sempre quando houver conflito entre um interesse individual e um interesse público coletivo, deve prevalecer o interesse público. São as prerrogativas conferidas à Administração [10]Pública, porque esta atua por conta de tal interesse. Para Gasparini (2008, p.20) “Com efeito, nem mesmo se pode imaginar que o contrário possa acontecer, isto é, que o interesse de um ou de um grupo possa vingar sobre o interesse de todos”.

Assim, a Administração Pública, por ato formal e em atenção ao princípio da Supremacia do Interesse Público, pode criar APPS Administrativas, como parte da obrigação do Poder Público de proteger a fauna e flora, nos termos do artigo 225, §1º, VII da Constituição da República, in verbis:

 

 

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

(...)

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

(...)

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. (SENADO FEDERAL, 2006, p.142)

(grifo nosso)

 

O exposto no artigo 225 da Constituição Federal e a inexigibilidade de se compensar financeiramente o particular defendida neste capítulo não institui a perda do direito de propriedade, tratam-se apenas de limitações administrativas que podem ser entendidas como limites internos ao direito de propriedade, vejamos.

Por limite interno ao direito de propriedade compreendem-se os requisitos intrínsecos desse direito, ou seja, os requisitos necessários à formação do direito de domínio. Logo, não há como se falar nos direitos do proprietário se este não observar os limites que são inerentes ao seu direito de propriedade. Compartilha deste entendimento o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Antônio Herman, vejamos:

 

 

São eles de natureza intrínseca e contemporânea à formação da relação de domínio; isto é, indissociáveis do próprio direito de propriedade, verdadeiros elementos de um todo, daí moldando-se como ônus inerentes à garantia. Na ausência deles, como se fossem o ar e a água que propiciam a vida, não se consolida o direito de propriedade, não é ele reconhecido e protegido pela ordem jurídica, pelo menos em sua plenitude. (HERMAN, 1998, p.6).

 

A propriedade florestal, assim como definido pelo nosso ordenamento jurídico, possui três limitações principais que são: a) as Áreas de Preservação Permanente; b) as Reservas Legais e; c) supressão com a autorização do Poder Púbico. Estas limitações integram o conteúdo do direito de propriedade florestal.

Antunes sustenta, inclusive, que:

 

 

[...] a idéia de limitação ao direito de propriedade é errônea, pois em sua essência admite o conceito dos anos 1800 de que a propriedade é um direito ilimitado. Em realidade, inexistem limitações ao direito de propriedade. O que existe é que o direito de propriedade somente tem existência dentro de um determinado contexto constitucional e somente é exercido no interior deste mesmo contexto. (ANTUNES, 2005, p.595)

 

Este autor considera não haver limitações ao direito de propriedade, desta maneira, as APPS e Reservas Legais, como exemplo, não atuam como limitadoras do direito deste direito. Por outro lado, as limitações, se assim consideradas, são compreendidas como elementos formadores do direito em questão. Não há direito de propriedade se esta não observa os ditames constitucionais ambientais.

Considera-se como limite maior ao domínio a função social da propriedade que, em uma breve análise da evolução histórica deste instituto observa-se que durante o direito romano, a propriedade possuía caráter individualista.

Após a Revolução Francesa, a propriedade adquiriu feição notoriamente individualista e, a partir do século passado, em que pese todo o contexto histórico apresentado até o momento, acentuou-se o caráter social da propriedade influenciando a concepção da mesma e do direito das coisas (GONÇALVES, 2008).

Como bem assegura Gonçalves (2008, p.222), “O princípio da função social da propriedade tem controvertida origem. Teria sido, segundo alguns, formulado por Augusto Comte e postulado por Léon Duguit, no começo do século XX”.

A obra de Duguit exerceu grande influência entre os latinos, ele é considerado o precursor do entendimento de que os direitos só são justificados pela missão social com a qual devem contribuir, desta forma, remetendo ao direito de propriedade pode-se compreender que este só é possível se for analisado dentro de uma análise social de que a mesma pode conferir à coletividade.

A Constituição da República Brasileira garante, em seu artigo 5º, XXIII, que a propriedade atenderá a sua função social, além desse dispositivo, encontra-se no artigo 170, III, que a ordem econômica observará a função social da propriedade.

Ademais, o artigo 186 da Constituição Federal estabelece que a função social da propriedade rural é cumprida quando há o seu aproveitamento adequado e racional e a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, dentre outros.

Em continuação, o Código Civil Brasileiro de 2002 dispõe que:

 

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (VENOSA, VILLAÇA, 2004, p.617)

(grifo nosso) 

 

A função social é um limite interno ao direito de propriedade, tendo em vista que, através de uma análise conjunta de dispositivos constitucionais e ambientais, verifica-se que a propriedade deixou de ser compreendida de forma absoluta, relativizando-se aos interesses sociais e coletivos.

Portanto, não podemos ampliar significativamente o direito da propriedade sem conferir se o proprietário está observando a função social de seu domínio. Se negativo, não podemos falar em propriedade, visto que esta é garantida com a observância de seus limites internos, e entre eles, consideramos como o mais importante, a função social.

O direito de propriedade está no rol dos direitos e garantias individuais presentes no artigo 5º da Carta da República, no entanto, erraremos se o entendermos de forma pura e isolada. Este deve ser analisado conjuntamente ao princípio da função social para que seja conferida à propriedade a proteção dos anseios sociais.

Cristiane Derani, ao citar o comentário de Eckard Rehbinder e em alusão ao preceito inscrito no art. 14, 2 da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, aduz que, o uso da propriedade deve servir o interesse da coletividade, operando na forma de que algumas operações estatais não são indenizáveis, atuando como vinculação social, exemplifica com o caso da proteção do meio ambiente (DERANI, 2008).

Moraes (2002, p.16) assegura que “Pela Constituição de 1988, o Direito de Propriedade (art. 5º, XXII, CF) possui única restrição de igual grandeza: o respeito a sua função social (art. 5º, XXIII, CF)”.

Assim, como dito, a Constituição Federal prevê a necessidade de se observar a função social da propriedade, porém a legislação ordinária é a responsável por fazer a devida regulação deste instituto. Assim, uma lei federal, ao estabelecer uma APP ou qualquer outro meio de se manter nossa vegetação e florestas, estará obrigando o particular de observar a funcionalidade social de sua propriedade.

O particular deve observar os dispositivos da legislação infraconstitucional, inclusive o Código Florestal e a Lei do SNUC para se alcançar a função social de sua propriedade. O Poder Público ao implementar uma Unidade de Conservação está criando uma nova limitação que deve ser cumprida, como meio de se observar a função social da propriedade, que, por conseguinte, é um limite interno ao reconhecimento do direito de propriedade.

Diante do exposto, verificamos que o instituto da função social da propriedade é de extrema importância para a formação do direito de propriedade, sendo intrínseco a este e fundamentador da implementação de áreas de preservação ambiental. Sem a observância deste instituto, não há que se falar em direito de propriedade. Assim, o proprietário que possuir sua propriedade incluída nos limites de uma APP Administrativa não poderá requerer compensação financeira, por parte do Poder Público, possuindo simplesmente a justificativa de algumas limitações ao pleno exercício da exploração econômica de sua propriedade.

Observando as restrições à livre exploração de sua propriedade, o proprietário, estará atribuindo funcionalidade nos termos do interesse coletivo/social às terras submetidas ao seu domínio, que, por sua vez, garante ao mesmo o direito de propriedade.

Ressaltamos, no entanto, que, objetivamente, a não observância da função social da propriedade acarretaria em desapropriação sanção. Como já analisado, a desapropriação enseja compensação financeira, porém a prevista como sanção não está sob a égide da regra geral de nossa Carta Maior, qual seja, a indenização justa e prévia. 

Além desses fatores, poder-se-ia questionar que um dos fundamentos da ordem econômica brasileira, é a livre iniciativa, conforme previsão do artigo 170, sendo observado o princípio da propriedade privada. Todavia, o inciso III do citado dispositivo prevê a observância do princípio da função social da propriedade, assim como, o inciso VI que estabelece a defesa do meio ambiente. É transparente a intenção do constituinte em preservar nossas florestas e formas de vegetação através de inúmeros dispositivos. Nossa Constituição é pioneira em unir a função social da propriedade com a preservação da natureza.

Até o momento defendemos o posicionamento da não indenizabilidade das áreas de preservação permanente. Ocorre que, existe uma exceção a esta regra colocada. Nas situações em que o particular, proprietário de área rural, se encontra impossibilitado de exercer qualquer atividade econômica em suas terras, consideramos a possibilidade de haver indenização tendo em vista a ocorrência de desapropriação indireta.[9] [11]

Não somos radicais ao ponto de justificar pelo princípio da função social, em que pese ser de grande importância, que o particular, impossibilitado de exercer qualquer atividade por meio da qual possa tirar aproveitamento econômico de suas terras, não seja indenizado. Ao contrário, nesta situação, compreendemos que esse proprietário deve sim requerer indenização frente à desapropriação indireta sofrida.

Quando a efetivação de uma APP Administrativa inviabilizar, por inteiro, a totalidade do único ou de todos os possíveis usos da propriedade, hipótese que consideramos raras, o proprietário poderá requerer indenização.

Ademais, quando uma APP Administrativa atingir a propriedade de um único ou poucos proprietários, isto ensejará a devida indenização dos mesmos, tendo em vista a perda do traço de generalidade da APP. Ora, mesmo justificando-se com o principio da supremacia do interesse público sobre o do particular, a Administração não pode privar um ou poucos particulares de se extrair a pontencialidade econômica de suas terras, desde que observadas as outras limitações legais. Isto somente seria possível (sem a ocorrência de indenização), quando houver a característica de generalidade à APP, ou seja, atingir muitas propriedades. 

 

9 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Constata-se que a instituição de uma Área de Preservação Administrativa, por parte do Poder Público, ainda não foi realizada no Brasil. Entretanto, não podemos utilizar isto como justificativa para não se debater a questão da indenizabilidade de propriedades que forem atingidas por esta declaração, hipótese prevista no artigo 3º do Código Florestal.

A implementação de uma APP Administrativa ocorrerá por ato do Poder Público, que, como visto, poderá ser por meio de Decreto, e fundamenta-se na prerrogativa conferida à Administração, pelo artigo 225, §1º da Constituição da República Brasileira. A declaração de uma APP Administrativa baseia-se, ainda, na discricionariedade do Poder Público, no exercício da supremacia do interesse coletivo em relação ao particular.

Ressalte-se que a instituição dessa modalidade de APP, em que pese ser proveniente de um ato administrativo, portanto, de um ato discricionário, não é feita de modo desvinculado da legislação ambiental, já que o Código Florestal estabelece, em seu artigo 3º e incisos, as localidades que poderão ser assim declaradas.

Alguns doutrinadores entendem, inclusive, que as Áreas de Preservação Permanente Administrativas sempre existiram, ou seja, como a lei já prevê os ecossistemas que serão assim declarados, o Poder Público, pelo ato formal, só irá delimitar e instituir algo já pré-estabelecido pelo Código Florestal.

Ademais, justificamos a não indenizabilidade do proprietário somente pela instituição de uma APP. O proprietário deve agir nos termos da lei e preservar seu dominus, até mesmo porque estamos diante de uma dívida histórica da sociedade com as florestas, muito já foi degradado, precisamos preservá-las.

Por outro lado, é possível a indenização pela desapropriação, como por exemplo, a que tem como justificativa o interesse público. Estamos diante de um mandamento constitucional, a indenização é devida, não há o que se questionar neste sentido. Discutimos, todavia, não ser necessária a compensação financeira do particular atingido nos limites de seu domínio pela criação de uma APP, por não compreendermos isto como ato desapropriatório. A convivência é possível e há uma obrigação do particular de manter a preservação ambiental dos ecossistemas fragilizados alcançados por essa espécie de preservação.

Não se fala em direito à indenização quando não se tem o direito de propriedade. Entendemos a observância dos limites legais no que concerne à manutenção e preservação das APPS como limites internos ao direito de propriedade, i.e., elementos fundamentais para se alcançar este direito. 

Aduzimos ainda que a função social da propriedade é observada quando o particular observa os preceitos constitucionais e legais sobre a questão. Assim, a observância do que dispõe o Código Florestal é, na verdade, o cumprimento da funcionalidade social da propriedade. Assim, a função social consiste no limite interno mais importante para se exercer o direito de propriedade.

Em continuidade, conforme estabelece o artigo 225 da Constituição Federal, todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, além disto, é bem de uso comum do povo. O artigo 1º do Código Florestal prevê que as florestas são bens de interesse comum à todos os habitantes do país, desta maneira, trata-se de um interesse coletivo na preservação e manutenção dos ecossistemas hipossuficientes de nosso país. O particular estará submetido à mantê-los, priorizando os desejos da coletividade.

Não poderá se justificar na livre iniciativa da propriedade, pois esta, nos termos do artigo 170 da Constituição Federal, deverá ser analisada conjuntamente com a função social e a preservação do meio ambiente.

No entanto, duas exceções ao que foi exposto existem. A primeira delas diz respeito ao esgotamento de toda e qualquer forma de se tirar proveito econômico de sua propriedade. Nesta situação, a indenização é devida ao particular, por ser caracterizada a desapropriação indireta.

Outro caso diz respeito a generalidade da área abrangida pela APP. Se muitos forem os proprietário afetados pela instituição de uma APP Administrativa, não caberá indenização pelos argumentos já explicitados. Entretanto, faltando traço de generalidade, ou seja, quando poucos ou um proprietário possuir seu dominus afetado por essa instituição, estes têm direito à compensação financeira.

Diante de todo o exposto, em regra, o particular afetado pela instituição de uma APP Administrativa não deverá requerer indenização. Este deve observar as disposições legais sobre os meios de se utilizar suas terras nesta modalidade de preservação florestal, estando submetido ao cumprimento das obrigações constantes na lei federal, pois estamos diante de limites internos ao próprio direito de propriedade.

 

 

REFERÊNCIAS

 

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