Resumo Este artigo objetiva a (re) afirmação da soberania estatal brasileira na gestão dos recursos hídricos, sempre tendo em conta que a água é bem de uso comum do povo, ainda que na Constituição Federal àquela seja disciplinada pelo viés da dominialidade. A abordagem é relevante, pois a ninguém é dada a prerrogativa de invocar a propriedade dos bens comuns, portanto, não podem ser mercantilizados ou tratados como meros insumos a serem convertidos em bens de consumo. Deve-se erigir um pensamento destinado a fixar premissas sólidas no sentido de que a água, além de bem comum, é verdadeiro direito humano fundamental.
Palavras-chave: Soberania Estatal, Água, Dignidade Humana.
Abstract/Resumen/Résumé This article aims at (re) affirming Brazilian state sovereignty in the management of water resources, always taking into account that water is very common use of the people, although in the Federal Constitution it is disciplined by the bias of dominance. The approach is relevant since no one is given the prerogative to invoke the ownership of common goods, therefore, they can not be commodified or treated as mere inputs to be converted into consumer goods. A thought must be erected to establish solid premises in the sense that water, as well as common good, is a true fundamental human right.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: State Sovereignty, Water, Human dignity.
14
1. Introdução
O presente artigo busca contribuir com o debate acerca da soberania do Estado brasileiro em relação a gestão dos recursos hídricos e como, em princípio, a (re) afirmação daquela implica na satisfação do direito humano à água aos habitantes do Brasil. Para tanto, é fundamental resgatar o conceito clássico de soberania, que surge com o advento da modernidade, passando por alguns dos principais autores que trabalharam tal instituto desde o início da Idade Moderna, a exemplo de Jean Bodin, em sua obra “Os Seis Livros da República”, passando, ainda, por Hobbes (O Leviatã) e, em especial, Rousseau (“Do Contrato Social”). Posteriormente, aborda-se de forma sintetizada algumas particularidades que permeiam o Estado Contemporâneo e como as mesmas, de forma direta ou indireta, dificultam o exercício da soberania estatal, não esquecendo que a mesma não deve ser levada ao extremo, visto que também serão mencionadas as contribuições que o direito internacional traz ao direito interno, em especial no que concerne a consagração de direitos humanos, sem que com isso aquela seja prejudicada. Após mister se faz abordar a forma pela qual se dá, no Brasil, a gestão dos recursos hídricos, atualmente de domínio público, mas de certa forma compartilhada com a sociedade, na medida em que os comitês de bacias hidrográficas, instituto previsto pela lei da Política Nacional de Recursos Hídricos1, têm em seus quadros representantes da sociedade civil e são essenciais para o funcionamento do Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos. Uma vez delineada a forma pela qual se desenvolve a gestão dos recursos hídricos no Brasil, adentrar-se-á em assunto de extrema relevância e essencial ao objeto do presente artigo, qual seja, a de compreender aqueles enquanto bens de uso comum do povo, particularidade que se por um lado não necessariamente retira do Estado o gerenciamento e/ou gestão dos recursos hídricos, por outro impede que o mesmo simplesmente possa dispor ou alienar aqueles. Então, fixadas as premissas afeitas à soberania estatal brasileira no trato dos recursos hídricos, e sendo os mesmos bem de uso comum do povo, busca-se compreender se, efetivamente, este sistema (jurídico-político) possui maiores possibilidades de satisfazer o direito humano à água aos brasileiros, em contraponto claro ao modelo neoliberal de
1 PNRH.
15
privatização dos bens comuns, destinados à realização de uma lógica de mercado no mais das vezes excludente e predatória. Relata-se que a pesquisa realizada teve os seguintes métodos de procedimento: O histórico, visto a existência de investigação de acontecimentos ou instituições do passado, para verificar sua influência na sociedade de hoje, em especial no que concerne ao conceito de Soberania Estatal. (PRODANOV; FREITAS, 2013) e bibliográfica-documental, atendo-se a conhecimentos anteriormente produzidos. (SOUZA; MÜLLER; FRACASSI; ROMEIRO, 2013). O método utilizado para a realização deste trabalho foi o dedutivo, em que através de uma cadeia de raciocínio em ordem descendente busca-se a análise geral do trato constitucional e legal da gestão dos recursos hídricos em solo brasileiro e como a manutenção daquela pelo Estado Brasileiro, respeitada a soberania deste, tem o condão de satisfazer o direito humano à água aos habitantes do Brasil. (PRODANOV; FREITAS, 2013).
2. O poder soberano no estado nacional
Nas linhas abaixo busca-se investigar e delinear o conceito clássico relacionado à soberania estatal e a mutação que aquele foi experimentando no decorrer do século XX, revelando-se, atualmente, como uma espécie de poder compartilhado com inúmeros atores políticos, sociais e econômicos. Tal análise se faz necessária como forma de desvelar ou desmistificar a concepção acerca da soberania moderna a partir do chamado Estado-Nação e seus respectivos pilares, ou seja, um poder (soberano) centralizado que exerça os poderes executivo, legislativo e jurisdicional, circunscrito por suas fronteiras, que contém um conjunto de indivíduos reconhecidos como cidadãos que o habita e vocacionado a determinadas finalidades (SILVA, 2010)
2.1 A Soberania Estatal em Sua Concepção Clássica São inúmeras as definições relacionadas à soberania de um Estado-Nação. Partimos, no presente trabalho, da emanada por Jean Bodin acerca de soberania que, rompendo com a ideia do sistema medieval de organização político-social (descentralização do poder de decisão), entende aquela como centrada na figura do monarca, detentor de um poder originário (divino) e, por isso mesmo, perpétuo. (Bodin, 1997).
16
A concentração de poder nas mãos do monarca (soberano) é, conforme o pensamento do autor ora trabalhado, de tamanha magnitude ao ponto deste entender que “[...] o príncipe soberano pode sem consentimento dos súditos derrogar as leis que prometeu e jurou guardar, se a justiça delas venha a cessar”. (Bodin, 1997). Por conseguinte, o monarca não estaria submetido a leis produzidas por seres humanos (inclusive, como visto acima, as por ele próprio), mas apenas às leis divinas e da natureza, enquanto, por sua vez, o cidadão deixa de ser membro de uma cidade (civitas) para se tornar súdito do soberano. (Bodin, 1997) Posteriormente, já sob os auspícios do pensamento iluminista, Thomas Hobbes entende o homem como eivado de paixões incontroláveis causadoras das mais diversificadas misérias morais, tais como a inveja, a iniquidade e os desejos de vingança. Para sucumbir tais características nefastas, os homens (racionalmente) renunciam suas liberdades mais primitivas para viverem nos Estados sob o manto de um “poder visível” (detentor do poder do castigo e da punição) capaz de os manter em harmonia. (Hobbes, 2017). O chamado poder visível, mencionado por Hobbes, nada mais é do que o monarca. Neste momento, merece ser transcrita passagem da obra daquele filósofo (O Leviatã) que melhor traduz a ideia que aquele tem do monarca e a sua importância para a manutenção do Estado:
[...] Cedo e transfiro meu direito de governar-me a mim mesmo a este homem, ou a esta assembleia de homens, com a condição de transferires a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações. Feito isto, à multidão assim unida numa só pessoa se chama Estado, em latim civitas. É esta a geração daquele grande Leviatã, ou antes (para falar em termos mais reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa. Pois graças a esta autoridade que lhe é dada por cada indivíduo no Estado, é-lhe conferido o uso de tamanho poder e força que o terror assim inspirado o torna capaz de conformar as vontades de todos eles, no sentido da paz em seu próprio país, e ela ajuda mútua contra os inimigos estrangeiros. É nele que consiste a essência do testado, a qual pode ser assim definida: Uma pessoa de cujos atos uma grande multidão, mediante pactos recíprocos uns com os outros, foi instituída por cada um como autora, de modo a ela poder usar a força e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurara paz e a defesa comum. Àquele que é portador dessa pessoa se chama soberano, e dele se diz que possui poder soberano. Todos os restantes são súditos. (HOBBES, 2017).
No trecho acima citado encontra-se um elemento central que orienta Hobbes em inúmeras passagens em que constrói a figura do soberano. A segurança capaz de ser proporcionada aos súditos que renunciam suas liberdades para centralizarem naquele (monarca) um poder absoluto que emana da coletividade e, por isso, capaz de manter a ordem.
17
Diferentemente de Hobbes, Rousseau centra suas análises de Estado naquilo que denomina com pacto social, compreendido como um contrato dos indivíduos consigo mesmos que, mediante interesses comuns, buscam engendrar forças para obterem benefícios que não encontram no estado de natureza, este caracterizado pelo direito do mais forte. (Rousseau, 2017) A partir de tal compreensão, Rousseau entendia como soberania a manifestação da vontade geral daqueles que renunciam seus interesses primitivos e/ou puramente individuais para viverem em sociedade (povo), em busca do bem comum (Rousseau, 2017). Aprofunda-se tal conceito ao abstrair-se as características imanentes à soberania, quais sejam: a inalienabilidade, visto que a vontade não pode ser transmitida, mas apenas o poder afeito ao exercício da soberania; a indivisibilidade, pois a vontade geral deve ser do povo como um todo, e não de apenas parte dele; e, ainda, a limitação, que consagra os direitos dos cidadãos (fundamentados nas convenções gerais, leis) em face ao poder absoluto do soberano (Rousseau, 2017). Importante, ainda, mencionar que a forma pela qual o pacto social ganha forma é através da lei que nada mais é do que um ato de soberania, pois revelam atos da vontade geral que demanda, todavia, o exercício da legislatura, sendo, o legislador, um homem “extraordinário no Estado” que redige boas leis a partir da sensibilidade e percepção acerca das capacidades, necessidades e a própria maturação do povo. (Rousseau, 2017). Nesta direção, pode-se abstrair dos pensadores acima trabalhados que a soberania é juridicamente irrefutável, seja qual for o viés pelo qual a mesma possa ser analisada, manifestando-se como o exercício irresistível de um poder ilimitado capaz de impor normas de conduta, acompanhadas da coerção necessária que lhes faça valer, sempre dentro de um espaço geográfico delimitado e capaz de fazer frente às imposições externas (MORAIS, 2011). Ocorre que essa significação vem, ao longo dos séculos, sofrendo inúmeras adaptações (voluntárias ou não) de maneira que, atualmente pode-se, como será visto no próximo item, falar em crise do Estado no que concerne às suas clássicas características. Inclusive em relação a soberania, elemento originalmente indissociável daquele.
2.2 O Estado Contemporâneo e o Exercício (Possível) da Soberania
Antes de entrar especificamente nos desafios e agruras que vêm paulatinamente remodelando o Estado Contemporâneo e o exercício relacionado à sua soberania, é essencial uma breve digressão afeita ao rompimento que Kelsen (já no século XX) realiza com os autores
18
oitocentistas no que concerne à sua compreensão da natureza do Estado e a soberania emanada do mesmo. Com efeito, o discurso “moderno” acerca de soberania está absolutamente atrelado à perspectiva da vontade do Poder Soberano, que se manifesta a partir das decisões do monarca e/ou de uma assembleia. No primeiro caso, através da linha sucessória e em vista do poder divino (originário) e, no segundo, pelo sufrágio. A propósito, “abre-se um parênteses” para mencionar-se um contorno especial que se deu à soberania no curso do século XIX, em especial a partir do surgimento do sistema parlamentarista. Tal contorno manifesta-se pela representatividade, surgida no momento em que se legitima o exercício do poder soberano através do sufrágio, ou, em outras palavras “[...] a representação se apresenta como ligação natural entre os súditos e o soberano: é uma assembleia eletiva, uma assembleia de representantes, a formular a vontade soberana” (Costa, 2010). Retomando Kelsen, o mesmo desvincula o Estado do elemento volitivo de certa forma humanizado (na figura do monarca ou da assembleia), ou, em outras palavras, retira do Estado a visão que dele se tinha como um sujeito de vontades, para ser reduzido a uma manifestação de uma determinada ordem jurídica relativamente centralizada, visto que aquele autor reconhece, por exemplo, as normas internacionais que influem na ordem jurídica estatal. (Kelsen, 2003) O Estado, então, nada mais é do que uma ficção jurídica que, todavia, não se confunde apenas com a norma fundamental (Constituição) e suas finalidades, mas, também, com toda e qualquer tipo de criação jurídica, tais como os decretos, atos administrativos, decisões jurisdicionais, etc. (Kelsen, 2003). Portanto, “o poder do Estado não é uma força ou instância mística que esteja escondida detrás do Estado ou do seu Direito. Ele não é senão a eficácia da ordem jurídica”. (KELSEN, 2003). Tal concepção, absolutamente positivista em verdadeiro corolário à consagração da norma jurídica como o único caminho capaz de efetivamente trazer a ordem necessária à manutenção da soberania estatal, visto que alicerçada em uma norma fundamental (Constituição) que em verdade manifestaria (em tese) a vontade popular (poder constituinte) detentora do Poder Soberano (para Rousseau), também enfrenta uma série de questionamentos e enfrentamentos que contribuem para a crise de soberania (e, também, de representatividade) atualmente verificada. Entende-se, neste momento, necessário firmar um posicionamento que norteia o presente artigo e que voltará a ser trabalhado, ainda que de forma indireta no item posterior,
19
qual seja, a de que não se pode esgotar o princípio da soberania pelo simples fato de o mesmo estar inserido no texto constitucional. Ou, de outra forma, “o princípio da soberania popular significa que a constituição é fruto da soberania popular, e não o contrário” (BERCOVIC, 2011). Tal raciocínio deve restar assentado para que, posteriormente, esteja devidamente fundamentada a ideia que se busca delinear, qual seja, de que a soberania estatal brasileira, fruto da soberania popular, deve ser (re) afirmada no que se relaciona com a gestão dos recursos hídricos potáveis, por serem bens de uso comum do povo. Passa-se agora a identificar as circunstâncias de fato que, de forma direta ou indireta, afetam sobremaneira o conceito de soberania em sua forma clássica (inclusive a proposta por Kelsen) e se é possível, além de desejável, o efetivo exercício do poder soberano, adaptado aos dias atuais, para que os bens essenciais a sadia qualidade de vida dos cidadãos de uma nação (e aqui trata-se especificamente dos recursos hídricos potáveis) permaneçam sob o controle da administração pública do Estado, no caso, o brasileiro. É fundamental reconhecer, como bem retrata José Luis Bolzan de Morais, em obra já citada neste artigo, a existência de uma “dispersão nos centros de poder”. Não há como permanecer no conceito de um Estado como centro único e autônomo de poder, indiferente aos controles externos (entidades supra estatais, por exemplo) e as próprias forças que emanam dentro de seu próprio território e lhe fazem a sustentação ou o contraponto. (Bolzan, 2010). Neste aspecto, pode-se elencar inúmeras “entidades” que detém a capacidade (sócioeconômica) de relativizar o conceito de soberania estatal. A nível internacional, citam-se não apenas as relações internacionais que colocam no mesmo plano dois ou mais Estados-Nação, manifestadas a partir da cooperação jurídica, econômica e social havida entre àqueles, como também a própria intervenção política e militar, e, ainda, as próprias comunidades supranacionais, a exemplo da Comunidade Econômica Europeia e o MERCOSUL. (BOLZAN, 2011) No que tange a estas últimas constata-se uma profunda transformação no que concerne aos poderes dos Estados a partir da imposição de tarifas alfandegárias diferenciadas aos integrantes dos blocos, emissão de papel moeda, alianças militares, dentre outros. (BOLZAN, 2011). Prosseguindo, é insofismável a influência de determinadas instituições privadas de imenso poderio econômico que, por este motivo, atuam junto aos parlamentares dos Estados, estando aqueles, muitas vezes, a serviço dos interesses daquelas. Tal circunstância, “fragiliza o
20
modelo democrático moderno, alicerçado no pressuposto da decisão vinculante tomada por órgãos representativos do conjunto da comunidade interessada”. (BOLZAN, 2011). Ainda, menciona-se como influência direta nos centros de decisão do Estado e, portanto, com ele compartilhando o chamado poder soberano, as chamadas Organizações Não Governamentais (Anistia Internacional, Médicos Sem Fronteiras, etc.) imprescindíveis para que determinados Estados tenham acesso à ajuda internacional. (BOLZAN, 2011). Pois bem, ainda que o conceito de Estado Soberano venha passando por inúmeras adaptações em vistas das mais variadas forças internas e/ou externas, há que se trabalhar em direção a uma adaptação que não venha a prejudicar os cidadãos dos Estados destituindo-lhes de bens de uso comum. Neste aspecto, aceitar que o processo de conformação de um Estado é necessariamente dinâmico, tendo em conta as influências positivas e negativas, sociais, econômicas e históricas, é um primeiro passo para o reconhecimento de que o exercício da soberania não deixa de ser um processo de construção diuturna e, por isso, de luta destinada a transformar o conceito em ação prática que favoreça os indivíduos.
3. A gestão dos recursos hídricos no Brasil e sua gestão a partir da dominialidade pública
Inicialmente, mister se faz descrever a distinção proposta por Cid Tomanik Pompeu acerca do vocábulo água e o da expressão recurso hídrico, sendo o primeiro (gênero) um elemento natural, descomprometido com qualquer uso ou utilização, enquanto a segunda (espécie) é a água como um bem econômico, utilitário, passível de uso com tal finalidade. (Pompeu, 2011) Após a realização desta proposta de distinção, alerta-se para a circunstância de que neste artigo adota-se o vocábulo “água” e a expressão “recursos hídricos” como sinônimos, com o escopo de facilitação relativa a compreensão do texto constitucional e do arcabouço legal, ambos afeitos à matéria. Feitas estas breves considerações, chama-se a atenção para a particularidade de que num primeiro lançar de olhos ao texto constitucional brasileiro, tem-se que os recursos hídricos encontrados no território brasileiro são de domínio público. Com efeito, a Constituição Federal de 1988 prevê, por exemplo, como bens da União “os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais
21
de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais”.2 Essa construção constitucional, influenciou diretamente na forma pela qual a gestão (quantitativa e qualitativa) das águas foi concebida pelo legislador infraconstitucional, que, no ano de 1997, trouxe à lume à Lei 9.433/97, que é a Lei da PNRH. Não se pretende, aqui, realizar uma análise aprofundada da lei ora mencionada, mas, apenas, esclarecer alguns aspectos relevantes acerca da forma pela qual a mesma contempla a gestão dos recursos hídricos em solo brasileiro para, após, fixar-se uma compreensão (retomando a interpretação constitucional acerca do tema) que (re) afirme a soberania estatal no trato deste bem público que, em verdade, se trata de uso comum do povo e quais as implicações práticas que emanam de tal entendimento. Por conseguinte, é essencial restar claro que a Lei da PNRH explicita/descreve a água como: 1) um bem de domínio público; 2) um recurso natural limitado e; 3) dotado de valor econômico3. Em situações de escassez, o seu uso prioritário é o consumo humano e a dessedentação de animais; sua gestão, deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e da comunidade e proporcionar sempre o uso múltiplo; sendo a bacia hidrográfica a unidade territorial para a implementação da política e atuação do sistema4. Como objetivos deve-se mencionar a meta de assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável; e a preservação e defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural, ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais5. E, como diretrizes da ação, para implementação da Política: a gestão sistemática dos recursos hídricos, sem dissociação dos aspectos de quantidade e qualidade; a adequação dessa gestão às diversidades físicas, bióticas, demográficas, econômicas, sociais e culturais, das diversas regiões do país6.
2 Art. 20. São bens da União: [...] III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; 3 Artigo 1º da Lei 9.433/97; 4 Artigo 1º, incisos I a VI da Lei n. 9.433/97; 5 Artigo 2º, incisos I a III da Lei n. 9.433/97; 6 Artigo 3º, incisos I a III da Lei n. 9.433/97;
22
Além destas, têm, ainda, a articulação do planejamento de recursos hídricos com o dos setores usuários e com o planejamento regional, estadual e nacional; a articulação da gestão com a do uso do solo; a integração da gestão das bacias hidrográficas com a dos sistemas estuarinos e zonas costeiras e, por fim, a União deve articular-se com os Estados, tendo em vista o gerenciamento dos recursos hídricos de interesse comum7. Os instrumentos previstos na Lei da PNRH são: Os Planos de Recursos Hídricos, o enquadramento dos corpos de água doce em classes, segundo o uso preponderante das águas, a outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos, a cobrança pelo seu uso e o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos8. Dentre todos os institutos jurídicos mencionado nas linhas anteriores, relacionados à Lei da PNRH, importam ao presente artigo, fundamentalmente, dois. Primeiro, uma vez sendo a água um bem de domínio público, dotado de valor econômico, isso significa que o usuário deve pagar para fazer uso daquela. Paga-se, então, a prestação dos serviços de captação de água e o seu tratamento. (FREITAS, 2011). Em Santa Catarina, por exemplo, a outorga do uso da água é realizada através da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Econômico Sustentável, quando, em cumprimento ao artigo 12 da Lei da PNRH9, determinadas pessoas físicas ou jurídicas devem se submeter àquela. Ocorre que, ainda que haja a cobrança pelo uso do recurso hídrico, não há transferência de propriedade. Tal particularidade, conforme o entendimento ora esposado, deve não apenas ser mantido como reafirmado com veemência, para que aquele não seja suscetível, por exemplo, de mercantilização. Segundo, os Conselhos e os Comitês de Bacias Hidrográficas, que fazem parte do Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos, são órgãos democráticos que contemplam não apenas representantes dos governos (nacional e estaduais) como, também, da própria sociedade civil. Desta feita, os interessados direta ou indiretamente em determinados
7 Artigo 3º, incisos IV a VI e artigo 4º da Lei n. 9.433/97; 8 Artigo 5º da Lei n. 9.433/97 9 Art. 12. Estão sujeitos a outorga pelo Poder Público os direitos dos seguintes usos de recursos hídricos: I - derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo; II - extração de água de aqüífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo; III - lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final; IV - aproveitamento dos potenciais hidrelétricos; V - outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água.
23
recursos hídricos participam ativamente no planejamento e gerenciamento daqueles, seja para seu uso industrial ou para abastecimento da população (FREITAS, 2011). Pois bem, como visto acima, o viés pelo qual se analisa o regime jurídico afeito à disciplina dos recursos hídricos se dá pela dominialidade, especificamente em conformidade com o regime jurídico dos bens públicos. Tal regime está revelado no código civil de 2002 que reconhece serem públicos os bens de “[...]domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”10. Especificamente para o presente trabalho importa a definição do inciso I do artigo 99 da lei civil brasileira que dentro do gênero “bens público” categoriza a espécie “de uso comum do povo”, tais como os rios e mares11. Este artigo de lei revela importância prática ímpar, visto que o meio ambiente como um todo é considerado, por força do artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil12, como bem de uso comum do povo. Então, não apenas legalmente, em que há a previsão expressa, mas também constitucionalmente, é legítimo compreender a água (parte integrante do meio ambiente) como bem de uso comum do povo. A propósito, o conceito legal de meio ambiente está explicitado na Lei n. 6.938/81, em seu artigo 3º, inciso I, como “[...] o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”. Impensável, pelo conceito legal, compreender a água como elemento dissociado do meio ambiente, o que apenas reforça a interpretação que ora se dá ao artigo constitucional acima citado. Inclusive, tal entendimento vai ao encontro da doutrina especializada e atualíssima, que expande a compreensão da Carta Magna brasileira no sentido de atribuir ao modelo de Estado nela prevista como um Estado de Direito SocioAmbiental (SARLET, 2017). E, por sua vez, a teoria da constituição ganha novos contornos na medida em que já se fala num direito constitucional ambiental em que se reconhece e se trabalha não apenas a dignidade da pessoa humana (apesar de ser este o objeto do presente trabalho), como também outras formas de vida não humanas. (SARLET, 2017). Pois bem, observadas as assertivas relacionadas ao enquadramento constitucional e legal dos recurso hídricos como um bem de uso comum do povo, passa-se agora a delinear a
10 Artigo 98 da Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 11 Artigo 99 da Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 12 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
24
consequência prática da adoção de tal entendimento, especialmente se o mesmo se expandir de maneira a influenciar as decisões dos tribunais superiores, bem como for adotado quando se falar em planejamento de políticas públicas destinadas ao gerenciamento dos recursos hídricos. 3.1 Recursos Hídricos Como Um Bem de Uso Comum do Povo
Para iniciar a análise proposta no presente tópico, é essencial entender que a discussão sobre o “comum” faz parte dos debates da agenda política-internacional. Neste aspecto, o comum pode ser compreendido em diferentes contextos e a partir de significados diversos. Com efeito, a expressão “comuns” (vinda do inglês commons) é entendida como um conceito que dá sentido e direção a determinada proposta política e que se coloca a partir de quatro temas essenciais: (1) controle sobre o uso e gerenciamento de recursos e bens que compõem o patrimônio social, natural e cultural; isto é: (2) acesso a estes recursos e bens; (3) o processo de produção e reprodução social tanto de bens como de bem comum (Commonwealth); e (4) justiça distributiva na distribuição dos benefícios que emergem do nosso estoque comum. (HELFRICH, 2008) Especificamente, importa a este artigo o comum que se revela a partir dos bens comuns aqui delineados como aqueles que conectam todas as formas de vida presentes no planeta Terra. Pode-se compreendê-los, inclusive, como elementos próprios e indissociáveis da vida, tais como o ar, o solo, a água, as sementes, o genoma humano e, até mesmo, as diversas culturas existentes. (HELFRICH, 2008). Ainda, conforme definição adotada no presente artigo, podem ser divididos em três grandes grupos, quais sejam: “Presentes” da Natureza (bosques, vida silvestre, etc.); Criações Materiais (internet, etc.); Criações Intangíveis (arte, cultura, etc.) (BOLLIER, 2008). Também pode-se conceber os bens comuns a partir da forma pela qual os mesmos são geridos, isto porque, aqueles trazem como “[...] implícita uma série de valores e tradições que outorgam identidade a uma comunidade e a ajudam a se autogovernar”. (BOLLIER, 2008). A partir dos entendimentos acima referidos, é lícito tratar os bens comuns como aqueles que interessam a todos e todas, e a ninguém em particular. Da mesma forma, como elementos absolutamente arraigados à determinada coletividade (localizada ou até mesmo mundial), sendo inclusive necessários à manutenção da vida humana, estão (ou deveriam estar) sujeitos a uma gestão protetiva. Esta compreensão está absolutamente divorciada da perspectiva predominante da sociedade de mercado atual, que percebe e contempla os bens comuns de forma mercadológica.
25
Com efeito, os ideólogos do livre mercado entendem os bens comuns (em especial os chamados “presentes da natureza”) como insumos brutos para gerar utilidades empresariais ou ativos de mercado subaproveitados, pelo que deveriam ser “transferidos” à iniciativa privada de maneira a gerarem riquezas e, portanto, progresso econômico e social. (BOILLER, 2008). Tal concepção vai de encontro com a PNRH em vigor no Brasil e, conforme o defendido neste artigo, deve ser absolutamente rechaçada, tendo em vista que a água, como um bem de uso comum do povo, não pode ser apropriada pela iniciativa privada, quando muito podendo ser gerida pelo poder público, em conjunto com a comunidade (Conselhos e Comitês de Bacias Hidrográficas), particularidade prevista da Lei da PNRH e reafirmada com o presente artigo. Sabe-se que a Lei da PNRH não é imune à críticas, tanto que a doutrina especializada aponta, de forma acertada, que o poder decisório nos Comitês de Bacias Hidrográficas acabam por privilegiar sobremaneira o conhecimento técnico-científico, relegando à segundo plano a atuação das comunidades e atores locais (WOLKMER; PIMMEL, 2013). Todavia, os ajustes que necessariamente devem permear a aplicação da legislação não devem servir de mote a desconstituição absoluta de um modelo que, na essência, é participativo. Ao Estado, portanto, cabe a reafirmação de sua soberania (que nada mais é do que a vontade da população), no sentido de assumir a prerrogativa de gerir um bem que, em verdade, não é dele, mas de uso comum do povo, pertencente às presente e futuras gerações. Basta, apenas, o desenvolvimento de políticas públicas (educacionais, por exemplo), destinadas a dar voz e vez aos habitantes que integram as bacias hidrográficas.
4. Direito humano à água a partir da reafirmação da soberania estatal brasileira na gestão dos recursos hídricos
Pedro Arrojo em seu artigo Las Funciones Del Agua, (AGUDO, 2005) esclarece a diferenciação acerca da água potável enquanto um direito humano individual e coletivo (elemento indissociável da vida) e a água como um negócio, sujeita a comercialização:
El agua en sus funciones básicas de alimento e higiene, por un lado, y en sus funciones básicas de salud ecológica sostenible de los ecossistemas acuáticos continentales, implica valores esenciales de vida que deben ser garantizados a todas las personas y comunidades, incluyendo a las generaciones futuras. Por ello, los derechos derivados de estas funciones deben entrar de lleno e el rango de los derechos humanos, asignándoles um nivel de prioridade máximo para garantizarlos bajo la responsabilida de gobiernos e instituciones internacionales. [...]
26
Hoy por hoy, las reglas del modelo de liberalización de mercados que viene imponiendo la Organización Mundial del Comercio (OMC), son las reglas de los poderes financeiros transnacionais, impuestas por la acción de los países más poderosos. En um contexto mundial en el que no se garantizan los derechos de los más débiles y en el que la desigualdade entre los diversos actores es tan desmesurada, dificilmente puede hablarse em rigor de <<libre competência>>. Para colmo, el hecho de que las principales potencias, como EEUU, la EU y Japón, contradiciendo los principios generales que ellos mismos defienden, mantengnan elevados níveles de subvención a sus producciones agrarias, está llevando a la agricultura de los países empobrecidos, o en desarrollo, a precisos insostenibles que arruinan sus economías13.
Pode-se afirmar, com fundamento na passagem acima citada, bem como nos demais argumentos até o momento exarados, que os bens ecológicos, como por exemplo os hídricos, demandam uma proteção específica, fortalecida e diferenciada no âmbito jurídico (inclusive pelo Direito Internacional), sob pena de apropriação indevida daqueles em benefício de poucos privilegiados (economicamente). Neste aspecto, o direito humano fundamental à água, inserido no texto constitucional constitui, conforme Barlow, uma poderosa ferramenta prática aos cidadãos (em especial os desfavorecidos), não apenas para sua defesa junto ao Tribunal Constitucional de determinado país, como para o controle das políticas públicas e reivindicações perante tribunais internacionais. (BARLOW, 2010, p. 110). Sabe-se que não há (ainda) consagração expressa no texto constitucional de que os recursos hídricos (água) estejam elevados ao patamar de direitos fundamentais. Todavia, pela interpretação extensiva que se pode dar ao artigo 225 da Constituição Federal de 1988 (conforme já defendido linhas acima) leva a compreensão de que tal entendimento seja adotado e pulverizado pela doutrina especializada, de maneira a se favorecer a preservação daquele bem comum e, consequentemente, auxiliar na satisfação da dignidade da pessoa humana.
13 A água tem suas funções básicas relacionadas a alimentação e higiene, por um lado, e em suas funções básicas de saúde ecológica sustentável dos ecossistemas aquáticos continentais, o que implica em valores essenciais de vida que devem ser garantidos a todas as pessoas e comunidades, incluindo as gerações futuras. Por isso, os direitos derivados destas funções devem entrar diretamente na categoria dos direitos humanos, atribuindo-lhes um nível de prioridade máximo para garanti-los sob a responsabilidade de governos e instituições internacionais. [...] Atualmente as regras do modelo de livre mercado, que vem impondo a Organização Mundial do Comércio (OMC), são as regras dos poderes financeiros transnacionais, impostas pela ação dos países mais poderosos. Num contexto mundial em que não se garantem os direitos dos mais desfavorecidos e aonde a desigualdade entre os diversos agentes é de tal forma desmedida, que dificilmente se pode falar em “livre concorrência”. Ainda por cima, há o fato de que as principais potências, como os Estados Unidos, a União Europeia e o Japão, contradizendo os princípios gerais que eles mesmos defendem, mantenham elevados níveis de subvenção a suas produções agrárias, o que está levando a agricultura dos países empobrecidos, ou em desenvolvimento, a prática de preços insustentáveis que arruínam suas economias. (Ibiden, p. 20-21 e 27-28, tradução nossa).
27
Neste aspecto, também das regras de direito internacional pode-se abstrair expressamente a consagração do direito humano fundamental à água. Isto porque, a Resolução 64/292 da Organização das Nações Unidas14 previu tal comando normativo. Importante fazer aqui uma ressalva no sentido de que, no que concerne aos direitos humanos, se defende a aceitação de obrigações “determinadas” na seara internacional, sem que com isso se possa invocar qualquer tipo de mácula à soberania estatal. Primeiro, pois, é justamente essa que faz com que se legitime a formalização de tratados internacionais e, segundo, pois a proteção destinada aos direitos humanos não pode se esgotar na esfera estatal, até mesmo porque somos, todos, habitantes desse planeta (RAMOS, 2016). Fixadas tais premissas, entende-se que não obstante a consagração do direito humano à água ter se dado, num primeiro momento e de forma expressa, no plano internacional, sua gestão deve se dar em respeito à soberania estatal e à particularidade de que os recursos hídricos são, como já exaustivamente mencionado, bem de uso comum do povo. Tal preocupação de (re) afirmação da soberania estatal brasileira se mostra absolutamente justificada na medida em que se veicula na imprensa (com frequência cada vez maior) discussões na seara política que podem redundar na privatização do Aquífero Guarani (maior da América Latina)15. Inclusive, o tema já foi até objeto de dissertação de mestrado apresentada ao programa de pós graduação em direito na Universidade de Santa Maria, por Micheli Capuano Irigaray, intitulada “Privatização e Mercantilização da Água na América Latina: Desafios da Sustentabilidade e Defesa do Bem (de Uso) Comum “No” e “Para Além” do Capitalismo. Naquele trabalho, a Autora revela incisiva preocupação, no sentido de que “[...] a água vem sendo considerada como objeto de troca, como uma mercadoria privada de circulação no mercado capitalista, em desacordo com o direito de acesso à água, expresso pela ONU como direito fundamental.” (IRIGARAY, 2016). Vladimir Passos de Freitas, em sua obra “Águas: aspectos jurídicos e ambientais” já alertava sobre a existência de grupos estrangeiros interessados em explorar serviços de tratamento de água e esgoto, havendo inclusive uma companhia privada “Azurix” que há muito considera o Brasil como um dos maiores mercados de privatização de água e esgoto. (FREITAS, 2011).
14 Disponível em: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/64/292 [2]. Acesso em 04.02.2017. 15 Disponível em: https://www.correiodobrasil.com.br/multinacionais-querem-privatizar-uso-... [3] Acesso em 04.02.2017.
28
Tendo em conta essa justificável preocupação, a doutrina especializada, em conjunto com os mais diversos atores sociais (desde organizações da sociedade civil, passando pela Agência Nacional de Águas e, inclusive, o Poder Judiciário) devem ter atuação incisiva na defesa da soberania nacional no trato dos recursos hídricos. A lógica mercadológica de apropriação das riquezas naturais para conversão em bens de consumo retrata a impossibilidade (pelo absoluto antagonismo) de gestão racional dos recursos hídricos. Aquela, excludente por natureza, certamente afetará aqueles que não possuem condições econômico-financeiras para ingressar no mercado consumidor, sendo despropositado que um bem (de uso comum) se converta em produto a ser comprado e vendido no mercado aberto. Novamente, quem sofrerá as consequências são os desfavorecidos economicamente. Desta feita, a realização do direito humano à água passa pela necessária afirmação da soberania estatal, somada ao entendimento de que os recursos hídricos sejam tratados como um bem de uso comum do povo Tal raciocínio implica na construção (a qual vai muito além dos aspectos estritamente jurídicos) a partir das comunidades em sintonia com a sustentabilidade da natureza, compreendendo um gerenciamento ambiental comunitário, participativo e plural (IRIGARAY, 2016).
5. Conclusão
A partir dos estudos desenvolvidos com o presente artigo pode-se afirmar que há uma mitigação dos pilares que, na Idade Moderna, sustentaram o conceito de soberania estatal, quais sejam, a centralização do poder soberano nas esferas executiva, legislativa e judiciária, circunscrição territorial e povo. Com efeito, a globalização e suas respectivas consequências positivas e negativas resultaram em influências externas e/ou internas que fazem com que haja uma espécie de soberania compartilhada por inúmeros atores sociais, que vão desde as grandes corporação privadas, passando por entidades supra estatais de ordem mundial, até os sindicatos e associações de classe. Todavia, essa relativização da soberania não pode, conforme o defendido neste artigo, implicar na supressão de direitos humanos lastreados em bens de uso comum do povo e, neste aspecto, propõe-se com o raciocínio explanado no transcorrer deste artigo a consideração de que os recursos hídricos integram a categoria afeita àqueles bens, pertencendo a todas e todos os indivíduos do Estado Nação (e, inclusive, ao habitantes do planeta Terra).
29
Tal particularidade implica que, se por um lado deve-se (re) afirmar a soberania estatal quanto à gestão e gerenciamento dos recursos hídricos, com base na lei da política nacional destes, que prevê o compartilhamento de decisões com a sociedade civil, por outro, o regime jurídico previsto na Constituição da República Federativa do Brasil, que confere à União e aos Estados o domínio sobre às águas, não deve servir de mote a mercantilização (privatização) dos recursos hídricos, interpretação estribada na própria Carta Magna (artigo 225), quanto no Código Civil (artigo 99, inciso I). Por fim, entende-se que a defesa que se faz da manutenção da soberania estatal, no que concerne à gestão dos recursos hídricos, favorece a satisfação do direito humano à água (ainda não expressamente previsto na Constituição Federal de 1988) na medida em que se revela (ou deve revelar) como um contraponto à lógica mercadológica de entender os bens naturais à serviço de uma sanha capitalista, que pretensamente gera riqueza econômica à partir da exploração daqueles e conversão em bens destinados à satisfação do mercado consumidor. Ocorre que esta suposta “riqueza” alcança (historicamente) uma pequena parcela de afortunados que tem capacidade de ingressar naquele mercado, restando uma imensa “massa” de excluídos alheios aos benefícios relativos a este sistema.
6. Referências bibliográficas
AGUDO, Pedro Arrojo [et al.]. Lo público y lo privado en la gestión del agua: experiencias y reflexiones para el siglo XXI. Guadarrama (Madrid) – España: Del oriente y del mediterráneo, 2005.
BARLOW, Maude. Água – Pacto Azul: a crise global da água e a batalha pelo controle da água potável no mundo. São Paulo: M. Books do Brasil Editora, 2009.
BERCOVIC, Gilberto. Soberania e Constituição. 2 ed. São Paulo: Quatier Latin, 2013.
BODIN, Jean. Los seis libros de la Repúblia: selección, traducción y estúdio preliminar de Pedro Bravo Gala. 3ª ed. Madrid: Editorial Tecnos, 1997.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
30
BRASIL. Lei n° 9.433 de 1997. Brasília, DF, fev. 2017. Disponível em: http://www [4]. planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9433.htm
BRASIL. Lei n° 10.406 de 2002. Brasília, DF, fev. 2017. Disponível em: http://www [4]. planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm
COSTA, Pietro. Soberania, Representação, Democracia: ensaios de história do pensamento jurídico. Curitiba: Juruá, 2010.
FRACASSI, Maria Angélica Thiele; MÜLLER, Deise Margô; ROMEIRO, Solange Bianco Borges; SOUZA, Dalva Inês de. Manual de Orientações Para Projetos de Pesquisa. Novo Hamburgo: FESLCVC, 2013.
FREITAS, Ernani Cesar de; PRODANOV, Cleber Cristiano. Metodologia do Trabalho Científico [recurso eletrônico]: métodos e técnicas da pesquisa e do trabalho acadêmico. -2. ed. – Novo Hamburgo: FEEVALE, 2013.
FREITAS, Vladimir Passos de. Águas: aspectos jurídicos e ambientais. 3ª ed. Curitiba: Juruá, 2011.
GARCÍA-PELAYO, Manuel. As Transformações do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
HELFRICH, Silk (org.). Genes, Bytes y Emisiones: Bines Comunes y Ciudadanía. México: Ediciones Böll. 2008.
HOBBES, Thomas. Leviatã. Disponível em: http://lelivros.love/ [5] Acesso em 25.01.2018.
IRIGARAY, Micheli Capuano. Privatização e Mercantilização da Água na América Latina: desafios da sustentabilidade e defesa do bem (de uso) comum “no” e “para” além do capitalismo. Tese de Doutorado apresentada à Universidade Federal de Santa Maria: Rio Grande do Sul: 2016.
31
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
MORAIS, José Luis Bolzan. As Crises do Estado e da Constituição e a Transformação Espaço-Temporal dos Direitos Humanos. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
POMPEU, Cid Tomanik. Direito de Águas no Brasil. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2011.
RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Rio de Janeiro: Vozes, 2017.
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER. Direito Constitucional Ambiental: constituição, direitos fundamentais e proteção do ambiente. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.
WOLKMER, Maria de Fátima S.; PIMMEL, Nicole Freiberger. Política Nacional de Recursos Hídricos: governaça da água e cidadania ambiental. ______ Disponível em: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2013v34n67p165 [6] Acesso em: 20 fev.2018.
