Sumário: 1. INTRODUÇÃO 2. O REPRESENTANTE COMERCIAL 2.1 Pessoa Física ou Jurídica 2.2 Ausência de Vínculo Empregatício e Atividade em Caráter Não Eventual 2.3 O Contrato de Representação Comercial 2.4 Indenização por Rescisão Contratual Unilateral 2.5 Vedação da Cláusula Del Credere 3 A AUTONOMIA E A EMPRESARIALIDADE DO REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO 3.1 A Autonomia 3.1.1 Obstáculos a Autonomia no Contrato de Representação Comercial 3.2 A Empresarialidade 3.2.1 Obstáculos à Empresalidade no Contrato de Representação Comercial 4 CONCLUSÃO 5 REFERÊNCIAS
RESUMO
A representação comercial autônoma atualmente ocupa uma posição de destaque na economia dos Estados capitalistas. No Brasil a Lei 4.886 de 1965, alterada pela Lei 8.420 de 1992, regulamenta a profissão de representante comercial autônomo, define os parâmetros do contratos de representação comercial e outras proteções à categoria. Os artigos 43 e 27, “j”, constituem regras limitadoras à autonomia e empresarialidade do representante comercial. Através da análise da lei, baseada na aplicação dos princípios do direito comercial para sua interpretação, lançamos luz à discussão sobre a real adequação desses artigos à realidade da atividade. O representante moderno não pode ser colocado em posição nem similar a de um empregado, pois não exerce atividade subordinada e seu traço de empreendedorismo afasta-o essencialmente dessa condição. O texto da lei sem esses entraves possibilitaria ao representante negociar a prestação de seus serviços em condições mais inovadoras e rentáveis.
Palavras-chave: Representação. Comercial. Autonomia. Empresarialidade.
RESUMEN
El representante de ventas independiente en la actualidad ocupa una posición destacada en la economía de los estados capitalistas. En Brasil, la Ley 4886 de 1965, modificada por la Ley 8420 de 1992 regula la profesión como representante de Comercio, define los parámetros de los contratos de representación comercial y otras protecciones a la categoría. Los artículos 43 y 27 J del artículo son las normas que limitan la autonomía de la empresa representante y el espíritu empresarial. A través del análisis de la ley basada en la aplicación de los principios del derecho mercantil para su interpretación, la discusión arrojar luz sobre la adecuación real de estos artículos de la realidad de la actividad. El representante moderno no puede ser colocado en una posición similar o un empleado, que no ejerce su rasgo de la actividad depende de la capacidad empresarial y esencialmente elimina esta condición. El texto de la ley sin estas barreras permitiría que el representante para negociar la prestación de sus servicios de una manera más innovadora y rentable.
Palabras-llave: Figuración. Comercial. Autonomía. El espiritu empresarial
1. INTRODUÇÃO
Já vencida a primeira década do século XXI, o capitalismo continua demonstrando sua capacidade de se renovar e permanecer como sistema de produção. O direito, expressão da cultura e dos costumes[1] regula as relações intersubjetivas no campo econômico. A dinâmica das relações comerciais exige da produção jurídica agilidade para não se tornar superada antes mesmo de positivada. É em meio a mudanças econômico-sociais constantes que o instituto da representação comercial, regulado pela Lei nº 4.886 de 9 de Dezembro de 1965 foi criado, sendo introduzidas mudanças com a Lei nº 8.420 de 8 de Maio de 1992.
O representante comercial surge com o desenvolvimento da economia moderna. Até o final do século XIX, quando no Brasil, as estradas ainda eram muito precárias assim como os meios de comunicação, a circulação de mercadorias entre os nascentes centros comerciais era promovida utilizando-se do instituto jurídico da comissão mercantil[2]. Os proprietários das mercadorias consignavam em mãos dos comissários seus produtos que eram por estes vendidos como seus.
No Brasil, o representante comercial tem importância salutar no contexto econômico atual. As grandes, médias e até pequenas empresas fornecedoras de produtos e serviços encontram na utilização do representante comercial para distribuição de seus produtos a melhor solução. Valer-se da representação desonera a empresa com relação a despesas com os altos custos da contratação de empregados, possibilita às pequenas empresas a ampla divulgação de seus produtos e a possibilidade de alcançar um maior número de clientes potenciais com menor custo e tecnologia, disponibiliza um canal de solução de conflitos, permite a remuneração sobre os ganhos reais (comissão) possibilitando uma menor alocação de capital e dependendo da credibilidade e imagem do representante conduz o fornecedor a desbravar mercados com maior facilidade.
O representante tem atuado em diversos ramos da atividade econômica atual, a exemplo da indústria farmacêutica, confecções, alimentos, peças automotivas etc. A diversidade de remuneração alcançada pelo representante não permite estabelecer uma média geral, no entanto os ganhos dessa atividade são conseqüência da dedicação e qualidade do profissional, então os que se destacam possuem uma renda superior a média nacional. Entre os proeminentes estão as empresas de representação comercial que possuem estrutura mais organizada, inclusive com equipes de sub-representantes e com atuação a nível interestadual.
Diante de toda importância que foi assumindo o profissional da representação comercial na economia brasileira, surge a necessidade de regulamentação jurídica dessa atividade. Antes da lei, o representante não gozava de nenhuma proteção legal, como expõe Requião (2005):
Abriam eles com árduos esforços as diferentes praças do país aos produtos das empresas manufatureiras. Quando tinham assegurado valiosa clientela e vulgarizado o consumo da mercadoria representada, eram dispensados sem-cerimônias com enormes prejuízos, sem a mínima compensação.
A Lei 4.886/65 regula as atividades dos representantes comerciais autônomos, cria um registro peculiar dos profissionais, institui como órgão disciplinador da profissão os Conselhos Regionais e o Conselho Federal dos Representantes Comerciais, além de traçar normas para os respectivos contratos.
O representante comercial realiza suas atividades com autonomia e empresarialidade, não podendo em nenhuma hipótese ser esta confundida com uma prestação empregatícia. A autonomia atribuída ao representante comercial é resultado direto da ausência de subordinação no desenrolar de sua atividade. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio.[3] O termo empresarialidade é o mais adequado para transmitir o sentido de “entrepreneurship”, termo anglo-saxônico que define a área que estuda o fenômeno da criação e do desenvolvimento de pequenas empresas; de fato esse espírito orienta o representante autônomo no exercício de sua atividade.
Finalmente, é válido ponderar sobre os limites impostos à autonomia e empresarialidade do representante comercial. Fábio Ulhoa ensina que “o princípio da isonomia como base para a disciplina das relações entre particulares apresenta-se, hoje, mais como equalizador de pretensões de sujeitos inequivocamente desiguais... (grifo nosso)” (Ulhoa, 2006). A frágil certeza da desigualdade gera a dúvida da necessidade de reequilíbrio.
2. O REPRESENTANTE COMERCIAL
A definição legal da pessoa do representante comercial autônomo está expressa no artigo 1º da Lei 4.886/65.[4] Observa-se um triângulo formado entre aquele (representada) que deseja vender um produto (negócio mercantil), o que busca no mercado um artigo que atenda a sua necessidade (cliente), e que através da mediação realizada por um terceiro (representante), efetiva um contrato de compra e venda. Ainda da definição legal se extraem três características definidoras do representante comercial. A primeira é que ele pode ser pessoa física ou jurídica. A segunda é que não possui vínculo empregatício e a terceira que realiza a atividade em caráter não eventual.
O artigo 1º ainda indica duas características da atividade desempenhada pelo representante comercial.
A primeira é apontada pela expressão “atividade por conta de uma ou mais pessoas” que revela a inexigibilidade de exclusividade no desempenhar de suas atividades. Deve-se estar atento que essa permissão não autoriza o representante a contratar com duas empresas concorrentes. Esse comportamento fere o princípio da boa-fé contratual ensejando motivo para rescisão do contrato de representação comercial.
A segunda característica está expressa no recorte da Lei: “realizar ou não atos de execução dos negócios”. Além da simples captação de pedidos junto aos clientes os representantes comerciais estão autorizados pela Lei a realizar atividades relacionadas com a conclusão dos negócios. O Código Civil na parte final do artigo 710 regulamenta o Contrato de Distribuição que possibilita ao agente ter a disposição os produtos cuja venda venha a mediar. Na posse dessa mercadoria e não em propriedade, senão seria empresário comum, o distribuidor poderá realizar todos os procedimentos de efetivo encerramento do negócio mercantil.
2.1 Pessoa Física ou Jurídica
Na Teoria dos Atos de Comércio vigente no Brasil até a promulgação do Código Civil de 2002, o representante comercial não se enquadrava como comerciante, apenas porque sua atividade não estava expressamente prevista na relação do artigo 19 do Decreto 737/1850. Na verdade essa era uma das principais falhas da Teoria dos Atos de Comércio, que não conseguia delimitar com precisão e alcance suficientes as atividades que de fato possuíam essência comercial. Assim nos ensina Gladston Mamede:
Ficou claro que a velha compreensão do ato de comércio, mormente engessada pela listagem do artigo 19 do regulamento 737/1850, não era mais adequada, pois deixava de fora uma parcela significativa de negócios econômicos, enquanto isso, um novo fenômeno ganhava importância no mundo, a empresa, uma nova forma de atuação no mercado, suplantando o que antes se tinha por comércio, percebendo oportunidades, identificando demandas, organizando recursos diversos e, com isso, auferindo vantagens econômicas significativas. [5]
A partir de meados do século XX, a Teoria dos Atos de Comércio foi perdendo espaço no Brasil, sendo substituída pela Teoria da Empresa herdada do Sistema Italiano, que também trouxe a tendência de unificação do direito privado. Daí surgiu o desafio teórico de definição de empresário e empresa.
O Código Civil de 2002 considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Excluindo no parágrafo único aqueles que exercem atividades intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Vê-se que o legislador não se preocupou em definir minuciosamente os conceitos de empresa e empresário, ficando reservada à doutrina essa tarefa. Fábio Ulhôa interpreta o dispositivo revelando a definição de empresário.
Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Essa pessoa pode ser tanto a física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes. [6]
Definindo empresa e diferenciando do conceito de empresário orienta Mamede:
Atente-se para o fato de que empresário e sociedade empresária são distintos do conceito de empresa. Em verdade, o empresário e a sociedade empresária são sujeitos personalizados de direitos e deveres, são pessoas. A empresa, por seu turno, mesmo considerada como um ente autônomo, não é sujeito, mas um objeto de relações jurídicas, embora não se confunda com o complexo de bens organizados para o exercício, ou seja, embora não se confunda com o estabelecimento.[7]
É ainda importante esclarecer que o uso coloquial da palavra empresário para designar o sócio da sociedade empresarial é tecnicamente incorreto. O sócio não é juridicamente empresário, mas um detentor de fração da sociedade empresária.
Após essa breve exposição teórica, já é possível dedicar-se a encontrar a definição do representante comercial no âmbito do Direito Comercial. Em um primeiro momento é natural considerar o representante um comerciante, porém, juridicamente, esse conceito já foi superado com a derrocada da Teoria dos Atos de Comércio. É possível, então, enquadrar o representante como empresário, tomando por base a nova Teoria da Empresa, surgindo a necessidade de se fazer algumas ponderações.
A Lei 4.886/65 prevê a possibilidade da atividade de representação comercial ser desempenhada tanto pelo representante pessoa física como pessoa jurídica. De acordo com a Teoria da Empresa, para ser empresário é necessário o registro nas Juntas Comerciais, artigos 967 a 970 do Código Civil. Sendo assim, o representante comercial que constituir como pessoa física empresa individual ou como pessoa jurídica sociedade empresária atenderá aos pré-requisitos jurídicos que os definem como empresários.
A lei é falha quando só define representante pessoa física ou jurídica. Nessa definição fica de fora a pessoa natural, a qual não possui registro nos órgãos de comércio. O Art. 710 do Código Civil que traz a definição de agente, pode ser utilizado como ilação de que a pessoa natural, o autônomo no jargão de representante comercial, fazendo seu registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais (CORE), possa também ser definido como representante comercial autônomo. Todavia, não estaria nessa condição classificado como empresário, sendo sua atividade pertencente à esfera civil.
Em tom de crítica à unificação do direito civil, Fábio Ulhôa falando dos benefícios do enquadramento da atividade econômica como de natureza comercial, em especial para o gozo dos benefícios da falência e da antiga concordata, considera:
[...] de qualquer forma, em termos gerais, ao contrário do que se verificava no passado, sob a égide da Teoria dos Atos do Comercio, é cada vez mais dispensável discernir a natureza civil ou empresarial do exercente de atividade econômica, para aplicar o direito em vigor no Brasil. [8]
Seguindo esse posicionamento doutrinário de valorização do Direito Comercial, suas definições e princípios, fica claro que o representante comercial autônomo desenvolve atividade de cunho comercial. Quando pessoa natural celebra contratos de caráter essencialmente comercial, apesar de assistidos pela esfera civil, quando sociedade empresária tem aperfeiçoada a relação empresarial contratual.
2.2 Ausência de Vínculo Empregatício e Atividade em Caráter Não Eventual
A título preliminar, pois essa matéria será mais profundamente analisada no último capítulo desse artigo científico, serão sistematizadas as principais diferenças entre o empregado e o representante comercial autônomo.
O empregado em linhas gerais é a pessoa natural que presta serviços com:
a) pessoalidade;
b) de forma não eventual;
c) com onerosidade;
d) com subordinação;
Para Délio Maranhão o conceito de empregado:
[...] refere-se a pessoa física (empregado) que se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar serviço não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado (por força do contrato de trabalho).[9]
Essas características constroem um vínculo específico entre o empregado e o empregador de dependência jurídica, hierárquica, técnica, econômica e social.
Em contrapartida, o representante comercial é um agente mediador que pode exercer sua atividade profissional, portanto não eventual, para uma ou mais empresas. A sua principal característica é a autonomia como desempenha sua atividade, sem qualquer traço de dependência do representado. Nesse sentido esclarece Rubens Requião:
O representante comercial há de ser um agente organizado, modesta ou poderosamente, com uma estrutura própria de produção. Não haverá vínculo de subordinação à empresa que representar.[10]
2.3 O Contrato de Representação Comercial
O Contrato de Representação Comercial Autônoma é típico, oneroso e de longa duração. Apesar de algumas figuras jurídicas aproximarem-se, a exemplo dos contratos de trabalho, concessão mercantil, distribuição e de franquia, o contrato de representação comercial é inconfundível.
Tanto a forma escrita, como a verbal são aceitas pela Lei nº 4.866/65, sendo que quando escrito o contrato deverá atender aos elementos listados nos incisos do artigo 27 com redação dada pela Lei nº. 8.420/92.
Outra característica importante do Contrato de Representação Comercial é a pessoalidade. Disso resulta que uma vez contratado, o representante não se pode fazer substituir por terceiros sem autorização do representado. A lei nº 8.420/92 quando regulamentou a prática da sub-representação comercial, acabou por mitigar formalmente esse princípio, no entanto essencialmente a cessão do contrato de representação só pode ser realizada caso haja previsão em contrato.
A duração do contrato de representação comercial foi ajustada com as alterações trazidas pela Lei nº 8.420/92 com a inclusão do § 2º ao artigo 27 com o objetivo de coibir o abuso da renovação frequente ou contínua de contratos com prazos curtos. Desse modo todo o contrato prorrogado torna-se por prazo indeterminado, além da previsão do § 3º do mesmo artigo estabelecendo que dentro de seis meses contrato novo celebrado entre as mesmas partes será considerado por prazo indeterminado.
A Lei nº 4.866/65 detalha todas as características dos Contratos de Representação Comercial a partir do artigo 27 até o artigo 46, porém não será priorizada a análise de cada uma delas. Para a temática proposta é preciso debruçar-se sobre a letra “j” do artigo 27 e artigo 43 da Lei, ambos com redação dada pela Lei nº 8.420/92, que revelam obstáculos ao exercício da autonomia e da empresarialidade pelo representante comercial autônomo.
2.4 Indenização por Rescisão Contratual Unilateral
O artigo 27 apresenta os elementos comuns e obrigatórios aos Contratos de Representação Comercial.[11] A letra “j” desse artigo estabelece a indenização de 1/12 (um doze avos) calculada sobre as comissões recebidas em todo o período do contrato, para o representante, em casos de rescisão unilateral por parte da representada, excetuando os casos previstos no art. 35 da Lei. O artigo 35 elenca os motivos justos para rescisão do Contrato de Representação Comercial pelo representado[12]. Sendo assim, se o representado rescindir o Contrato de Representação unilateralmente, sem que as situações previstas no artigo 35 tenham sido observadas, terá obrigação de pagar a indenização do artigo 27,”j”.
A primeira grande questão a ser analisada diz respeito à natureza jurídica da indenização. Uma ampla corrente doutrinária vê o fundamento do direito de indenização como uma reparação pela perda, por parte do representante comercial, na clientela por ele formada. O Código Suíço, no artigo 418-u, previu a indenização caso houvesse aumento da clientela do representado durante o contrato, estendida inclusive aos herdeiros do representante. A lei francesa de 1937 também prevê indenização pela clientela, sendo expressa ao vincular a indenização ao número e valor da clientela criada ou desenvolvida. O argumento de que estaria assim, o representante, ao fim do contrato, cobrando pela transferência do cliente a título de cessão, não foi aceito pela jurisprudência deste país. A Corte de Cassação da França entende que o representante recebe a indenização em caráter de reparação do prejuízo que lhe causa a perda da clientela. Em corrente doutrinária contrária à exposta, assevera Rubens Requião;
O direito a clientela, desse modo, não serve para desvendar a natureza jurídica da indenização(...). Esta tem, evidentemente, seu fundamento na indenização compensatória dos prejuízos causados pela rescisão abusiva, sem causa, do contrato de representação comercial. É, pois, de natureza compensatória, tarifada pela lei.[13]
A natureza jurídica da indenização do artigo 27 parece ser revelada pela interpretação do artigo 44 incluído pela Lei nº 8.420/92. Esse artigo equipara os créditos do representante comercial ao de natureza trabalhista. Antes dessa lei os créditos eram quirografários não gozando de qualquer garantia ou preferência de adimplemento. Rubens Edmundo Requião assim interpreta a vontade do legislador:
O legislador, reconhecendo a natureza alimentar da comissão, e, por extensão, das indenizações derivadas do contrato, previstas na lei, equiparou-a ao crédito trabalhista, sendo assim, o valor daquelas deverá ser pago com a mesma prioridade e na mesma proporção do pagamento que se fizer aos ex-empregados do representado falido.[14]
Pode-se notar, diante das considerações de Edmundo Requião, uma grande semelhança com a natureza jurídica do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador que poderá ser sacada sempre que o empregado for dispensado sem justa causa. Sergio Pinto Martins assim se manifesta sobre a natureza jurídica do FGTS:
Na verdade, o FGTS vem a ser um crédito feito na conta vinculada do trabalhador, uma espécie de poupança forçada feita em seu proveito, ou até um prêmio pelo número de anos trabalhados na empresa. Visa esse depósito reparar a despedida injusta por parte do empregador relativo ao período de serviço do operário na empresa. Assim, sua natureza é compensar o tempo de serviço do empregado na empresa.[15]
Considerando-se o 1/12 (8,33%) devido ao representante incidente sobre as comissões de todo o período do contrato, é de se constatar que se aproxima bastante da natureza do FGTS (8%), este também incide sobre o salário do trabalhador durante todo o contrato de trabalho. É possível notar que até os percentuais de recolhimento são semelhantes.
Uma segunda grande questão que salta à análise da letra “j” do artigo 27 da Lei, está em esclarecer o sentido da expressão “retribuição auferida” utilizada pelo legislador. O termo retribuição é amplo, compreendendo todas as verbas embolsadas pelo representante durante o contrato, ligadas direta ou indiretamente ao trabalho para realização deste. Não se limita a comissões, mas poderá incluir, por exemplo, prêmios por atingimento de cotas, por cobranças bem sucedidas, inclusive os creditados e não pagos, ou pendentes de crédito ou liquidação e até os que forem objeto de ação judicial de cobrança. Todas essas verbas constituirão base de cálculo para a indenização devidamente corrigidas monetariamente.
Por último, se deve ponderar sobre a prescrição para cobrança da indenização por rescisão contratual unilateral. O artigo nº 44 da Lei de Representação Comercial estabelece prazo prescricional de cinco anos para o representante pleitear direitos resultantes do contrato de representação comercial autônoma.
A prescrição da ação para cobrança da indenização em estudo ocorrerá cinco anos após a denúncia injusta do contrato. Essa prescrição só atinge o direito de ação, portanto os elementos que constituem a base de cálculo da indenização são imprescritíveis. Esse entendimento foi confirmado pelo Acórdão nº 5.878, da 8ª Câmara Civil, proferido na Apelação Civil nº 104.518-5, de Londrina, relator o Juíz Manassés de Albuquerque, em 1997, e o Acódão nº 6,553, da 5ª Câmara Civil, proferido na Apelação Civil nº 84.903-6, de Curitiba, relator o Juíz Waldomiro Namur, em 27 de Agosto de 1997, ambos do extinto Tribunal de Alçada do estado do Paraná. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, da mesma forma tratou o assunto:
Representação Comercial. Prescrição. O prazo prescricional de cinco anos refere-se ao direito de ação. Contratos por prazo determinado. A reiteração de contratos por prazo determinado, de forma repetitiva e por longo tempo, autoriza afirmação de relação jurídica por prazo indeterminado. Sentença confirmada por seus jurídicos fundamentos.[16]
2.5 Vedação da Cláusula Del Credere
A cláusula del credere institui que o vendedor se responsabiliza pela solvência e pontualidade do cliente. Nas palavras de Martins Catharino:
É aquela pela qual o comissário fica constituído “garante solidário ao comitente” da solvabilidade e pontualidade daqueles com quem tratar por conta deste.[17]
O vendedor passa a ser o fiador das vendas que faz. Essa cláusula encontrava previsão no art. 179 do Código Comercial, dispositivo revogado pelo novo Código Civil de 2002, que determinava um acréscimo na comissão para compensar a cláusula del credere. Atualmente o art. 698 do Código Civil prevê o mesmo direito.
A cláusula del credere é uma espécie de cláusula acessória do contrato de comissão mercantil. Tem natureza jurídica de fiança remunerada, sendo uma garantia ou espécie de seguro.
No caso dos contratos de representação comercial, antes do advento da Lei 8.420/92, a cláusula del credere era aceita por ser largamente utilizada no cotidiano dos contratos celebrados e a jurisprudência não criar qualquer obstáculo nesse sentido.
A alteração legislativa introduziu ao artigo nº 43 da Lei nº 4.866/65 vedação expressa à cláusula del credere . Ela deve ser entendida como uma proibição a qualquer ajuste no sentido de obrigar o representante a garantir a solvência do cliente. O legislador buscou afastar o representante das vicissitudes do negócio intermediado.
Junto com a proibição da cláusula del credere, e para evitar tentativas de burlar a intenção da lei de proteger o representante, a doutrina entende que também há proibição das cláusulas de fiança ou aval em favor do cliente por parte do representante. Isso é mais que natural devido à natureza jurídica semelhante dos institutos do del credere, do aval e da fiança. Em prol desse entendimento, o artigo 166, VI, do Código Civil declara nulo o negócio jurídico quando tiver por objeto fraudar lei imperativa.
Concluindo sobre a finalidade da vedação da cláusula del credere e demonstrando o quanto esse impedimento aproxima os institutos da representação comercial e da relação empregatícia, escreve Délio Maranhão:
Após 1992, com o surgimento da Lei 8.420 (que deu nova redação à antiga Lei dos Representantes Comerciais Autônomos, de n. 4.886/65), proibindo expressamente a cláusula star del credere mesmo em contratos referentes àqueles profissionais autônomos (art. 43, Lei 4.886, após redação da Lei 8.420/92), deixou de existir, efetivamente, qualquer mínima viabilidade jurídica à incorporação de tal dispositivo em contratos empregatícios. Se a cláusula é vedada até para o profissional autônomo - que pode assumir, em geral, certos riscos concernentes a seu trabalho - muito mais inassimilável será para os contratos empregatícios (onde o empregado não pode, por definição, assumir semelhantes riscos).[18]
3 A AUTONOMIA E A EMPRESARIALIDADE DO REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO
O representante comercial autônomo é um sujeito de direitos e deveres com posição atuante no mercado capitalista atual. E não há o que se discutir, pelo menos por hora, que o capitalismo pós-industrial e globalizado é um modelo adequado à sociedade brasileira. O Brasil, um dos principais países do grupo dos emergentes, desponta com promessa de figurar entre as cinco maiores potências econômicas do século XXI, mas sem dúvidas com um desafio de se modernizar para alcançar suas pretensões.
No modelo de mercado, o sucesso econômico conduz ao sucesso político e social. E é nessa base que está o direito comercial e seus institutos. O direito privado, em especial o comercial/empresarial, possui os princípios capazes de melhor compreender as necessidades da unidade produtora principal do sistema de produção capitalista, a empresa. E sem dúvidas a valorização dos mecanismos de produção de riquezas, centralizados nos agentes produtores, nos quais estão incluídos os representantes comerciais, que conduzirão o Brasil ao posto de potência mundial.
Antes de lançar qualquer discussão sobre o atual tratamento dado ao instituto da representação comercial autônoma, pela Lei especial e pelo ordenamento jurídico, importante entender em quais princípios e valores ele foi gerado e deve estar vinculado por sua própria essência.
Alguns doutrinadores aventam a possibilidade da extinção do Direito Comercial. Essa preocupação é factível, pois existe um grande movimento no sentido de reduzir o campo de ação do direito privado, a publicização do direito privado, inclusive disfarçada de constitucionalização do Direito Civil. Além de que, a própria unificação do direito privado, consolidada pelo Código Civil de 2002, vem enfraquecendo as bases do Direito Comercial. Logo, é preciso reconstruir a ideologia do Direito Comercial, pois ela dá suporte ao crescimento econômico indispensável para a sociedade como um todo.
Nesse sentido entende Fran Martins:
[...] o Direito Comercial não se confunde com o civil, não obstante os inúmeros pontos de contato existentes entre ambos. [...] Afigura-se, assim, o Direito Comercial como um direito de tendências profissionais, enquanto que o civil é de tendência individualista, procurando reger as relações jurídicas das pessoas como tais e não como profissionais.[19]
A representação comercial está no campo de estudo do Direito Comercial. A representação é intermediação de negócio de caráter mercantil, é atividade eminentemente comercial. A origem do Direito Comercial está na regulamentação dos costumes das corporações mercantis.[20] As corporações foram os embriões da representação comercial, na medida que ambas essencialmente se caracterizam por conectar as regiões que possuem diferentes demandas por produtos, movimentando e ampliando o comércio. Esses costumes, até hoje, são a fonte da maioria dos negócios jurídicos comerciais realizados, apesar de algumas leis não mais refletirem essa realidade.
Quando se compra açucar em um supermercado, quando utilizamos um serviço de um pintor, não é necessário que nenhuma lei oriente as pessoas quanto as nuances de seus direitos e obrigações. Com exceção dos grandes negócios ocasionais com capacidade de afetar as bases essenciais da empresa, como, por exemplo, operações societárias e contratos estratégicos, a atividade empresarial é composta de sucessivos negócios interconexos de pequeno porte, pautados pela prática, pela rapidez e pelo relacionamento de longo prazo. O dirigismo contratual Estatal fere essa segurança e agilidade do Direito Comercial impondo um controle rígido, com constantes leis limitando a liberdade de contratar, e relativizando perigosamente a obrigação de cumprir os contratos – pacta sunt servanda.
Está posta então a discussão sobre a dicotomia entre o Direito Público e o Direito Privado. Sob o pretexto de proteção à coletividade, o Estado tem ferido os princípios basilares do Direito Comercial: o princípio da autonomia da vontade e o da livre iniciativa. Se o princípio orientador do Direito Público é supremacia do interesse público/coletivo, e o seu fim é a dignidade da pessoa humana e o desenvolvimento social, ele pode conviver harmonicamente com a proposta do Direito Comercial. Parece a princípio contraditório, mas o fim almejado pelo Direito Comercial, o desenvolvimento econômico, produzirá os efeitos desejados pela coletividade, finalidade do Direito Público.
Não se deseja, entretanto, supor que não haja imperfeições no modelo liberal proposto pelos princípios do Direito Comercial, porém o Estado não pode apropriar-se destes princípios a ponto de tornar questionável a existência deles. Ao Estado deve ser reservado o intervencionismo nas relações contratuais que seja notória a desigualdade entre as partes.
3.1 A Autonomia
O Representante Comercial Autônomo tem na sua designação a principal marca de sua atividade. Não há qualquer vinculação de subordinação entre ele e a representada. Todas as suas atribuições são desenvolvidas com total liberdade salvaguardadas as obrigações morais de solidariedade. Cabe ao autônomo ajustar os serviços e o preço. As atividades serão desenvolvidas em horário de sua conveniência, sem fiscalização, podendo contar com a ajuda de terceiros. Nascimento apresenta lição esclarecedora nesse sentido:
Trabalhador autônomo, como vimos, é aquele que não transfere para terceiros o poder de organização da sua atividade. Assim, auto organizando-se, não se submete ao poder de controle e ao poder disciplinar de outrem. [21]
Alguns elementos caracterizam o trabalho autônomo, são eles:
a) iniciativa para ajustar serviços e preços, como para pesquisar novos clientes;
b) o trabalho por conta e risco. Ao representante comercial cabe o custeio de toda sua atividade desde a divulgação do produto até o pós-venda solucionando possíveis problemas, como trocas e devoluções. Ele é responsável em fazer o negócio progredir;
c) propriedade dos instrumentos de trabalho, ressalvadas as exceções. O veículo, principal instrumento da maioria dos representantes, normalmente é de sua propriedade.
d) pagamento em função do resultado. No caso do representante comercial, a comissão só é recebida mediante o pagamento pelo cliente, caso a comissão já houver sido paga, a representada tem direito a estornar o valor pago (Artigo 32 da Lei 4.886/65);
e) prestação do serviço com independência e liberdade. A cooperação do representante no intuito de alcançar as metas propostas e solucionar os problemas dos clientes junto à representada não é obstáculo a sua independência e liberdade;
f) poder de direção da própria atividade. O representante comercial autônomo define quando, onde e como desempenhará seu trabalho.
Sobre esse tema ensina Maranhão:
[...] ordens, diretivas, e orientações são comuns para autônomos. O que se ressalta é a forma como são dadas. Se não tem ingerência na gestão da própria representação, possivelmente não indicará subordinação, por outro lado, é comum a adoção de diretrizes comerciais, no caso de representantes comerciais autônomos.[22]
A autonomia em termos mais diretos e práticos é a ausência da subordinação. A subordinação se apresenta em diversas facetas, são elas: hierárquica, técnica, econômica, jurídica e social. A subordinação hierárquica se aperfeiçoa quando o trabalhador é submetido a obediência de ordens diretas remetidas pelo empregador. O trabalhador que não possui os conhecimentos dos processos da atividade que desempenha, está tecnicamente submetido ao tomador, está estabelecida a hierarquia técnica. A subordinação econômica é a de mais simples compreensão, pois o trabalhador depende do salário que recebe para sua sobrevivência. A subordinação jurídica é resultante do contrato de trabalho que o trabalhador celebra com o patrão, e nele existem cláusulas regulamentando essa condição. E finalmente, a subordinação social resultante do entendimento de que o contrato de trabalho se funda numa condição social das partes, sendo que as leis devem ser editadas para regular as referidas questões sociais pertinentes às partes envolvidas; o empregado, por ser o ente mais fraco da relação, deve, portanto, ser socialmente protegido.
Podemos facilmente afastar do representante comercial todos esses traços de subordinação. O representante não está submetido a obediência ou a mercê da fiscalização do tomador de seu serviço (ausência da subordinação hierárquica). A perícia em vendas, os conhecimentos da região em que atua, o relacionamento com a clientela que assessora proporciona autonomia técnica ao representante. A capacidade de desempenhar a sua atividade com recursos próprios e principalmente a liberdade de possuir mais de uma fonte de renda devido a liberdade de contratar com mais de uma representada (art. nº 27, letra “i” da Lei nº 4886/65) afasta a subordinação economica. A Lei de Representação Comercial é expressa ao declarar autonomia ao exercício da representação comercial e afastar o vínculo subordinativo de emprego (art 1º, caput da Lei nº 4.886/65) e consequentemente a subordinação jurídica. A inexistência da subordinação social, devido ao maior grau de complexidade e importância para elucidação do tema, merece uma atenção especial que será dispensada nos próximos parágrafos.
O enfraquecimento do direito privado, em especial na teoria dos contratos, influenciou o ordenamento jurídico a produzir um sistema de proteção à parte hipossuficiente das relações contratuais. A subordinação social dessa parte inferiorizada é o argumento que sustenta a necessidade do tratamento desigual e a consequente perda da autonomia e liberdade de pactuar. O Estado avalia quais sujeitos necessitam de proteção e em quais situações ela deve ser aplicada a partir das Leis. Claro que a produção legislativa não é aleatória, mas em muitas situações não se ajusta ao cotidiano da relação regulada. Nesse contexto os usos e costumes são relegados a segundo plano na tentativa de impor a ideologia dominante de função social do contrato.
A doutrina identifica três tipos de costumes: (i) secundum legem, que são os previstos na lei; (ii) praeter legem, em relação aos quais a lei é omissa; e (iii) contra legem, que vão em sentido oposto ao da lei escrita.[23] Nosso problema diz respeito ao costume contra legem. Os representantes, de forma espontânea, freqüente e generalizada, têm adotado práticas negociais conflitantes com o que determina a lei. Quando a Lei de Representação foi concebida tinha a finalidade pretensa de corrigir as imperfeições do contrato de representação oriundos da condição de subordinação, em especial a social, do representante frente à representada. Nesse ponto a Lei não foi buscar nos costumes a sua inspiração, nem tão pouco nos princípios do Direito Comercial como já exposto.
A representação comercial não é uma atividade subordinada, por isso o representante comercial precisa de autonomia para exercer a sua profissão e de liberdade para pactuar. Forçar uma situação de subordinação social do representante comercial é uma clara tentativa de equiparar esse profissional ao vendedor empregado. O artigo 10 da Lei nº 3.207/57[24] que regula as atividades dos vendedores empregados, viajantes ou pracistas traz proteção estendida aqueles que mesmo com designações diferentes estejam em relação subordinada de emprego. A Lei de Representação Comercial quando concede esse tratamento acaba por prejudicar o representante na captação de oportunidades de negócios e impõe à representada um ônus que vai além do pretendido ao contratar um representante.
A autonomia do representante comercial fica ainda mais patente quando a contratação é entre pessoas jurídicas. A prosperidade econômica é uma realidade para aqueles que desempenham a atividade de representação comercial. Uma empresa de representação comercial estruturada, com sub-representantes, sede própria, empregados administrativos, contratada por mais de uma empresa representada, está, sem dúvidas, em patamar de igualdade com suas representadas. Essa igualdade é que autoriza a liberdade de contratar, mesmo interpretada pelos requisitos do novo paradigma contratual. É o que ensina o baiano Antônio José Marques Neto:
O homem não tem o direito de ser livre; tem o dever de agir, de desenvolver sua individualidade e de cumprir sua missão social. Ninguém pode opor-se aos atos que executa com este propósito, na condição, bem entendida, de que esses atos não tenham por resultado atentar contra a liberdade do outro. O Estado não pode fazer nada que limite a atividade do homem exercida em vista desse fim; deve proteger todos os atos que tendam a este fim e reprimir e castigar todos aqueles que lhe sejam contrários.[25]
3.1.1 Obstáculos a Autonomia no Contrato de Representação Comercial
Historicamente, o surgimento do instituto da representação comercial autônoma apresentou-se como solução às empresas no sentido de desonerar o processo de distribuição de seus produtos. A ampliação do mercado consumidor, o encurtamento das distâncias através da evolução tecnológica, o incremento da infra-estrutura, e a modernização dos processos de produção gerando um maior excedente de produtos, provocou o rompimento das barreiras espaciais para o comércio. As trocas inicialmente realizadas na esfera local, passaram a ambientes regionais, nacionais, alcançando o atual mercado globalizado. As empresas perceberam que o ideal seria alocar seus recursos na atividade principal, a de produção. Os processos comerciais demandavam uma equipe específica, com visão e gerência independente, sobrecarregando a estrutura da unidade produtiva e desviando o seu foco. O representante comercial e sua atividade desvinculada, com remuneração sobre o resultado foi a solução ideal para que esse crescimento continuasse produzindo riqueza e desenvolvimento.
A Lei de Representação Comercial quando em alguns de seus artigos, em especial o art. 27 letra “j”, concede ao representante certos direitos potestativos[26] acaba por tornar o contrato de representação comercial economicamente pouco atrativo. A indenização prevista no artigo 27 é elemento obrigatório do contrato de representação e mesmo o representante decidindo dispensar essa vantagem não seria possível, pois dela depende a validade do contrato.
Atualmente tem se verificado um movimento de retorno das maiores empresas ao modelo de contratação com vínculo empregatício. Um dos objetivos da indenização do artigo 27 que seria a de continuidade do contrato de representação não está logrando êxito. Com a indenização que como já visto incide em percentual de 8,33% sobre todas as comissões percebidas pelo representante durante todo o contrato, em alguns casos, o custo da representação mais que dobrou para as empresas. A empresa contratando mão-de-obra assalariada, com comissões mais baixas se comparadas às percebidas por representantes autônomos, consegue prever exatamente o quanto irá custar o processo de distribuição de seus produtos, além de se proteger das vicissitudes de uma reclamação trabalhista de um autônomo, até um reconhecimento injusto de vínculo empregatício.
As empresas que continuam utilizando a representação comercial têm encontrado soluções nem sempre vantajosas para a sociedade. O aumento dos custos, introduzidos em especial pela indenização do artigo 27 da Lei de Representação, se refletem nos preços das mercadorias comercializadas. O aumento dos preços gera inflação e redução do poder de compra, esse é um câncer social. Fábio Ulhôa define esse reflexo do Direito sobre a atividade econômica de “direito-custo” fazendo uma reflexão sobre o controle que deve ser dispensado às normas de “direito-custo”:
De fato, se não vislumbrar atraente perspectivas de lucros na exploração de uma empresa, o empreendedor privado dará às suas energias e aos seus recursos outra destinação. Pode-se pretender a superação do sistema capitalista, pelas grandes e inumeráveis injustiças que gera, mas, enquanto ele reger a economia e as nossa vidas, não se poderá negar ao lucro a importantíssima função de móvel fundamental da produção e circulação de bens e serviços (que, a final, são atividades indispensáveis a sobrevivência de todos). A interpretação o quanto possível objetiva das normas de direito-custo está ligada ao próprio funcionamento da estrutura econômica do sistema capitalista.[27]
Não se pode ignorar a determinação legal de aplicação da indenização apenas em situação de rescisão unilateral do contrato de representação. Todavia, existe uma dificuldade prática de identificar os motivos justos para rescisão do contrato de trabalho contidos no artigo 35 da Lei. Assim, com exceção da condenação definitiva por crime infamante, a representada não conseguiria provar em juízo as condições que importariam na rescisão do contrato por justa causa. Essa dificuldade foi intensificada com a alteração constitucional realizada pela Emenda 45[28], que ampliou a competência da justiça do trabalho para além do trabalho subordinado.
A Justiça do Trabalho e sua cultura jurídica fortemente influenciada pelos princípios do Direito do Trabalho é mais um obstáculo à autonomia de contratar do representante comercial. A Justiça do Trabalho enxerga com uma visão toda particular as relações intersubjetivas de trabalho, buscando reequilibrar as diferenças e cumprir os parâmetros que o Estado elege como justos. Os representantes e as representadas não estão em posição de desequilíbrio não havendo necessidades de parâmetros que não sejam os livremente estabelecidos por eles.
3.2 A Empresarialidade
O termo “entrepreneurship” deriva da palavra francesa “entrepreneur”, que significa empreendedor; em português outra tradução possível seria empresário, utilizando as regras de composição de nossa língua “entrepreneurship” traduz-se empreendedorismo ou no neologismo empresarialidade.
O termo empreendedorismo está associado ao “espírito de iniciativa”, possível em qualquer atividade humana e não apenas na atividade empresarial, enquanto o termo empresarialidade remete a empresa como empreendimento e empresa como organização econômica. As duas acepções admissíveis em nossa língua da palavra “entrepreneurship” são perfeitamente aplicáveis às atividades desenvolvidas pelo representante comercial
O representante pessoa natural desenvolve sua atividade profissional com empreendedorismo. Dicionário Houaiss de 2009, define empreendedorismo como termo usado na área de administração e marketing, nas seguintes acepções: 1. disposição ou capacidade de idealizar, coordenar e realizar projetos, serviços, negócios; 2. iniciativa de implementar novos negócios ou mudanças em empresas já existentes, geralmente com alterações que envolvem inovação e riscos. Dornelas faz um resgate histórico e identifica que a primeira definição de empreendedorismo é creditada a Marco Polo, sendo o empreendedor aquele que assume os riscos de forma ativa, físicos e emocionais, e o capitalista assume os riscos de forma passiva. Em seus estudos Dornelas constrói uma definição escolhida como mais adequada para essa análise:
O empreendedor é aquele que detecta uma oportunidade e cria um negócio para capitalizar sobre ela, assumindo riscos calculados.[29]
O representante comercial, parafraseando Dornelas, detecta uma oportunidade (cliente disposto a negociar), cria um negócio (pedido), para capitalizar sobre ela (percebe comissão), assumindo riscos calculados (aplica recursos próprios para viabilizar a empreitada).
Além da acepção técnica da palavra, também é característico do representante comercial autônomo o “espírito empreendedor”. Essa inquietação e inconformismo, acompanhado do desejo latente de crescer, faz o representante um sujeito ativo que controla o seu futuro. O comportamento pró-ativo o conduz a buscar conhecimento e novas formas de desempenhar sua profissão. Neste ponto, o empreendedorismo está ligado diretamente às modificações de processos e a falta ou inexistência de controle sobre as formas de execução e recursos necessários para se desenvolver a ação desejada, liberdade de ação. Dolabella analisa esse comportamento:
Aprender a pensar e agir por conta própria, com criatividade, liderança e visão de futuro, para inovar e ocupar o seu espaço no mercado, transformando esse ato também em prazer e emoção.[30]
O representante comercial sociedade empresária desenvolve sua atividade com empresarialidade. O Código Civil de 2002 implantou no Brasil a Teoria da Empresa em substituição a Teoria dos Atos do Comércio, como já anteriormente exposto. A sociedade empresária de representação comercial agrega todas as características capazes de enquadrá-la perfeitamente na nova definição de empresa.
A empresarialidade do representante comercial aperfeiçoa-se com maior destaque na estrutura da sociedade. A segurança proporcionada pelo estabelecimento, a organização e apoio possibilitados pelos recursos humanos alocados e o capital aplicado para o desenvolvimento da atividade principal de intermediação de negócios, cria o ambiente ideal de desenvolvimento e prosperidade econômica. O representante sociedade empresária pela exploração aperfeiçoada de sua atividade acaba por produzir um maior excedente de riqueza, em algumas situações o colocando até em situação de prestígio junto às representadas.
3.2.1 Obstáculos à Empresalidade no Contrato de Representação Comercial
O caput do artigo 170 da Constituição Federal vigente institui o princípio da Livre Iniciativa garantindo o acesso ao mercado de produção de bens e serviços por conta, risco e iniciativa própria do homem que empreende qualquer atividade econômica. Bastos e Martins consideram a liberdade de iniciativa um direito fundamental do homem.[31] No entanto, o que se tem presenciado nas decisões jurisprudenciais e na análise doutrinária é um completo desvalor do Princípio da Livre Iniciativa.
Quando sujeito a ponderações de princípios a Livre Iniciativa perde de todos os princípios sociais elencados nos incisos do artigo 170 da Constituição Federal.[32] Ao analisar o texto constitucional, é possível notar que a Livre Iniciativa e a valorização do trabalho humano são igualmente destacados como a base da ordem econômica, buscando assegurar a existência digna, seguindo os ditames da justiça social. Assim, se através do trabalho humano é possível uma existência digna e perpetuação da justiça social, nada mais justo que permitir que este seja desempenhado com liberdade. Em sua obra de comentários à Constituição Federal, José Afonso indica o contra-senso existente entre o modelo econômico vigente e a aparente desvalorização da livre iniciativa:
[...] significa que, embora capitalista, a ordem econômica dá prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado. [...] essa prioridade tem o sentido de orientar a intervenção do Estado na economia, a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho [...].[33]
Fica claramente manifesta a exarcebada presença do controle estatal na economia, trazendo um prejuízo irreparável ao capitalismo de mercado. Nesse contexto, a Lei de Representação é influenciada por essa interpretação inadequada, em especial na restrição a Livre Iniciativa contida no artigo 43.[34] Travestida de proteção e valorização do trabalho humano, a vedação da cláusula del credere foi incluída na lei com o objetivo de equilibrar as relações entre as partes do contrato visando uma maior justiça social. A natureza autônoma e empresarial da atividade de representação comercial é, na verdade, valorizada pela liberdade e nela alcança a justiça social. Quando o Estado interfere nessa atividade prejudica seu desenvolvimento e sua consequente valorização.
Neste sentido, os juristas Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins demonstram um pensamento de grande lucidez na interpretação do caput do art. 170:
O que se poderia perguntar é se é possível organizar-se a justiça social dentro de um regime de liberdade de iniciativa. A nosso ver não existe uma contradição visceral entre essas idéias. É certo que jogadas a si mesmas as forças da produção podem caminhar num sentido inverso ao da justiça, contudo, ainda assim, os Estados que mais têm avançado na melhoria da condição humana são justamente aqueles que adotam a liberdade de iniciativa. Ao Estado pode caber um papel redistribuidor da renda nacional. O que não é aceitável é ver-se uma contradição entre a liberdade de iniciativa e a justiça social a ponto de se afirmar que esta última só é atingível na medida em que se negue a primeira.[35]
A vedação da cláusula del credere engessa as possibilidades de inovação na forma de desenvolver a representação comercial. Na prática a cláusula del credere concede ao representante a oportunidade de contratar com uma margem de comissão diferenciada. O próprio Código Civil no seu artigo 698 indica essa vantagem. Um profissional que conhece a sua clientela e acredita em seu potencial não pode ter mitigado o seu espírito empreendedor pela Lei, sob pena de ter sua chance de aumento dos ganhos com comissões prejudicada.
Ainda mais manifesto é o prejuízo experimentado pela sociedade empresária de representação comercial com o advento do artigo 43 da Lei. O seu poderio econômico de organização empresarial por si só já justificaria a possibilidade de garantir os créditos das vendas intermediadas. O representante sociedade empresária normalmente desempenha atividades fins, como a entrega dos pedidos, a cobrança e uma ampla assessoria comercial, comprovando sua capacidade organizacional para sustentar uma estrutura de aprovação e garantia de suas vendas. O oferecimento de um serviço diferenciado é sinal de empresarialidade, inovação e argumento de barganha para contratação de uma comissão diferenciada. Existe, na verdade, um costume de contratação a del credere à margem da Lei de Representação Comercial evidenciando sua incongruência nesse aspecto.
4 CONCLUSÃO
A Lei de Representação Comercial Autônoma, em especial o Contrato de Representação, precisa estar bem posicionada dentro do ordenamento jurídico. A Lei 4.866/65, de fato, tem méritos quando reconhece e organiza a atividade profissional do representante comercial. No entanto, devem ser melhor avaliadas as proteções concedidas. Os princípios do ramo jurídico em que está enquadrada, a saber o Direito Comercial, e as características dos sujeitos protegidos é que devem orientar o seu texto. O Direito Comercial segundo Rubens Requião “caracteriza-se e diferencia-se dos outros ramos do direito, sobretudo do direito civil, pelos seguintes traços peculiares: cosmopolitismo, individualismo, onerosidade, informalismo, fragmentarismo e solidariedade presumida.”.[36] Não é justificável a presença na Lei de artigos que cerceiam o direito do representante celebrar contratos em que as características evidenciadas por Requião não sejam a diretriz. Portanto, a revisão de conteúdo da Lei é uma proposta plausível e sensata frente aos argumentos apresentados durante todo o trabalho.
A representação comercial autônoma é uma atividade profissional, não eventual, não subordinada e que pode ser desenvolvida tanto por pessoa natural como jurídica. Dessa definição concluímos que o representante comercial realiza uma atividade eminentemente mercantil, seja essencialmente comercial, seja de natureza empresarial, usando os conceitos da nova Teoria da Empresa. A ausência de subordinação é característica intrínseca a sua atividade, revelando sua independência do direito público do trabalho. Essas peculiaridades enquadram o representante no âmbito jurídico alcançado pelo Direito Comercial. Assim ensina Fábio Ulhoa Coelho:
Ainda Hoje [a lei especial já completou 44 (quarenta e quatro) anos], há advogados e magistrados que se valem de princípios do Direito do Trabalho, em especial o da tutela do hipossuficiente, no equacionamento de questões relacionadas ao representante, concluindo por distorcidos pleitos e decisões. Para a adequada compreensão dos contornos da atividade de representação – e, até mesmo, para entender os motivos ensejadores da confusão por vezes estabelecida com o regime laborista -, devem-se discutir a natureza e os requisitos do contrato.[37]
Dos princípios do Direito Comercial emana as bases da atividade de representação comercial, a autonomia e a empresarialidade. A Lei de Representação Comercial, com os artigos 27, letra “j” e 43, ergueu muralhas ao desenvolvimento dessas aptidões pelo representante comercial.
A autonomia do representante advém da própria Lei e tem no dia a dia da profissão sua efetivação. A Lei 4.866/65 logo em seu art 1º é expressa ao definir a natureza autônoma da atividade por ela regulada. O cotidiano do representante autônomo é distante do controle da representada e ele organiza o momento e modo da prestação do serviço.
A empresarialidade apresentada em suas duas facetas está claramente manifesta na atividade de representação comercial autônoma. Primeiro, o representante pessoa natural, com seu desejo e disposição para desenvolver sua atividade, produz resultados fruto do seu empenho e competência. Segundo, o representante sociedade empresária detentora de capital, meios de produção e estrutura capaz de produzir um excedente diferenciado de riqueza. É nessa característica, principalmente, que se revela a função social da atividade tão desejada pelo novo direito privado. A geração de riqueza, através da valorização de um trabalho livre e inovador, se reflete em benefícios para toda a sociedade, tanto diretamente às partes envolvidas no contrato, quanto indiretamente através do recolhimento de tributos.
Os artigos 27 letra “j” e 43 acrescentam à Lei 4.866/65 entraves graves ao desenvolvimento da autonomia e empresarialidade na atividade de representação comercial autônoma. Esses artigos usurpam do representante a possibilidade de ampliar seus negócios, impondo uma proteção que onera excessivamente o contrato, e nega a essência da relação comercial. Em um contrato comercial, a negociação das cláusulas é o que permite a barganha capaz de melhor precificar o produto ou serviço. O representante moderno é capaz de negociar seu mister com equilíbrio frente à representada, possibilitando a percepção de comissões diferenciadas tornando a atividade mais lucrativa. O representante goza ainda do direito de contratar com mais de uma representada aumentando a sua autonomia financeira e tornando ilimitada a possibilidade de ampliação de seus serviços, inclusive utilizando-se de sub-representantes.
Os artigos em estudo são um exemplo de lei descolada com a realidade. Os costumes e práticas de contratos, muitos deles tácitos, entre representantes e representadas e representantes e sub-representantes são notadamente contra legem. Hodiernamente, os representantes abdicam da indenização do artigo 27 letra “j” e assumem a responsabilidade pelo adimplemento dos clientes, total ou parcialmente, contratando a del credere, em troca de uma comissão diferenciada. Parece que estamos diante do “ostracismo normativo” conceituado por Marcos de Campos Ludwig.[38]
Uma Lei especial deve estar em harmonia total com os objetivos para os quais foi criada, sendo ao máximo específica em suas abstrações. A Lei de Representação Comercial precisa contribuir para o desenvolvimento da atividade que foi designada a proteger. E proteção na concepção empresarial significa desenvolvimento. Portanto, qualquer entrave à evolução e ampliação do instituto da representação necessita de reavaliação.
5 REFERÊNCIAS
[1] Miguel Reale (1978 p. 423) em sua obra clássica sobre a Filosofia do Direito nos remete o seguinte texto:
O Direito deve ser a expressão do espírito do povo, e este, dizia Savigny, manifesta-se especialmente através de regras de caráter consuetudinário, que cabe ao legislador interpretar: - os costumes devem exprimir-se em leis, porque somente são leis verdadeiras as que traduzem as aspirações autênticas do povo.
[2] Artigo 165 Código Civil de 2002
[3] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10.ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, p. 95.
[4] “Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprêgo, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.” Art. 1º Lei 4.866/65
[5] MAMEDE, Gladston, Manual de Direito Empresarial. 5º Edição. São Paulo: Atlas, 2010, p. 4.
[6] COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. 10º Edição. São Paulo:Saraiva, 2006, p. 62.
[7] MAMEDE, Gladston, Manual de Direito Empresarial. 5º Edição. São Paulo: Atlas, 2010, p. 4
[8] COELHO, Fábio Ulhôa, Curso de Direito Comercial. 10º Edição. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 25.
[9] MARANHÃO, Délio. Intituições de Direito do Trabalho. 20ª Edição. São Paulo: LTR, 2002, p. 235.
[10] REQUIÃO, Rubens, Do Representante Comercial. 9ª Edição. Rio de Janeiro:Forense, 2005, p. 60.
[11] Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:
j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992) [2]
[12] Art . 35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado: a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) a condenação definitiva por crime considerado infamante; e) força maior.
[13] REQUIÃO, Rubens. Do Representante Comercial. 9ª Edição.Rio de Janeiro:Forense, 2005, p. 199.
[14] REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da Representação Comercial Autônoma. 3ª Edição. São Paulo:Saraiva,2007, p. 222.
[15] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho.10.ª Edição. São Paulo:Editora Atlas, 2000, p. 389.
[16] Processo n. 196249585, Rel. Juíza Helena Ruppenthal Cunha, TST.
[17] CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v.2, p. 492.
[18] DÉLIO Maranhão. Direito do Trabalho. 14ª Edição. Rio de Janeiro:Fundação Getúlio Vargas, 1987, p. 177.
[19] MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 27.
[20] “As fontes do ius mercatorum eram os estatutos das corporações mercantis, o costume mercantil e a jurisprudência da cúria dos mercadores. (...) O costume nascia da constante prática contratual dos comerciantes: as modalidades consideravam vantajosas convertiam-se em direito; as cláusulas contratuais transformavam-se, uma vez generalizadas, no conteúdo legal dos contratos. Por último, os comerciantes designados pela corporação compunham os tribunais que decidiam as controvérsias comerciais.” GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 40.
[21] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17º Edição. São Paulo:Saraiva, 2001, p. 338.
[22] MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANA, Segadas; TEXEIRA FILHO, João de Lima; atualizada por SÜSSEKIND, Arnaldo e TEXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho – v. 1. 20 Edição. São Paulo: LTr, 2002, p.311 – 315.
[23] VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. Vol. 01. São Paulo, Malheiros, 2004. p. 62. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. 14ª Ed. São Paulo, Saraiva, 1998. p. 68.
[24] Lei nº 3.207/57
Art. 10. Caracterizada a relação de emprego, aplicam-se os preceitos desta Lei a quantos exercerem funções iguais, semelhantes ou equivalentes aos empregados viajantes, embora sob outras designações.
[25] MARQUES NETO,Antônio Jose. A Intervenção do estado na Autonomia Privada. Revista Forense: Rio de Janeiro, 1985.
[26] “O direito potestativo não exige um determinado comportamento de outrem nem é suscetível de violação. É, assim, figura incomfundível com a de direito subjetivo, e para alguns, até com a de relação jurídica, à qual se considera externo e antecedente. A outra parte não é sujeita ao poder do títular, mas a alteração produzida.” (AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 2. Ed. aum. E atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 191.)
[27] COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. 10º Edição. São Paulo:Saraiva, 2006, p. 38.
[28] Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I as ações oriundas da relação de trabalho abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
Constituição Federal Artigo 114
[29] DORNELAS, José Carlos Assis. Empreendedorismo: transformando idéias em negócios. Rio de Janeiro: Elsevier, 2001, p. 37
[30] DOLABELA, Fernando. O segredo de Luísa. São Paulo: Cultura Editores Associados, 1999, p. 12.
[31] “Em segundo lugar surge a liberdade de iniciativa. Na verdade esta liberdade é uma manifestação dos direitos fundamentais e no rol daqueles devia estar incluída.” (BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 7º volume, arts. 170 a 192. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 16)
[32] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
[33] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, 2ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006, p. 709)(grifo nosso).
[34] “É vedada no contrato de representação comercial a inclusão de claúsulas del credere.” Art. 43 da Lei 4.886/65.
[35] BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 7º volume, arts. 170 a 192. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 18
[36] REQUIÃO, Rubens.Curso de Direito Comercial. Volume 1, 26º Edição, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 29
[37] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. De acordo com a nova lei de falências. V. 3. 5. Ed. São Paulo:Saraiva, 2005, p. 113 e 114.
[38] Miguel Reale (1978 p. 423) em sua obra clássica sobre a Filosofia do Direito nos remete o seguinte texto: