A Lei Complementar nº 135/2010 e a restrição à capacidade eleitoral passiva

De acordo com o autor, a modificação se deu para adequar os tempos verbais e "evitar a incongruência com outros dispositivos do projeto" ^[01]. Mas a alteração criou as polêmicas a seguir:

- O texto vale somente para as condenações após a promulgação da lei;

- Face à alteração, o texto deveria retornar à Casa Iniciadora, consoante o artigo 65, parágrafo único da Constituição Federal.

3 Vício formal: o ferimento ao artigo 65, parágrafo único, CRB/88

A questão principal é analisar se a alteração se deu via emenda ou se foi tão superficial que não é considerada como tal, motivo por que não carece retornar à Casa Iniciadora. A redação como chegou ao Senado referia-se inclusive às condutas anteriores à modificação legal.

Entendemos que a modificação no texto não trata de mera atualização gramatical, mas alteração que gera modificação considerável e carece de reanálise pela Casa Iniciadora, ao teor do artigo 65, Constituição Federal.

A crítica do relator do projeto na Câmara, Dep. José Eduardo Cardozo, era a de que o Senado havia criado uma brecha para que políticos com processos em andamento pudessem se candidatar.

Contudo, decisão do TSE que possibilitou a eficácia da norma aos políticos que já haviam sido condenados anteriormente parece ter colocado uma pá de cal na questão, ao menos momentaneamente.

4 Vícios materiais: a irretroatividade da norma mais grave e a presunção de inocência

4.1 Uma norma mais grave

Fazendo-se um paralelismo com o direito penal, "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (artigo 5º, XL, da Constituição Federal), depreende-se que a lei mais gravosa não pode prejudicar situação já consolidada.

No caso em comento, a Lei Complementar 135/2010 é considerada lex gravior porque induz à pecha de inelegibilidade, pois sua redação amplia a restrição à capacidade eleitoral passiva.

Há de se aquilatar a aplicação de tal regra na seara eleitoral, na qual vige o princípio democrático, a probidade administrativa e da moralidade no exercício do mandato.

O Tribunal Superior Eleitoral, no dia 17 de junho de 2010, em Consulta formulada pelo Deputado Federal Ilderlei Cordeiro, entendeu que as regras deverão ser aplicadas já nas eleições deste ano (2010), inclusive para os casos de condenação anteriores à vigência da lei.

Para o Ministro Arnaldo Versiani, relator da tese vencedora, não se trata de retroatividade, mas de aplicação da lei conforme aprovada pelo Congresso Nacional.

A posição do TSE foi firmada por maioria de votos, vencidos os ministros Marco Aurélio e o ministro Marcelo Ribeiro em parte. Votaram com o relator a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, Aldir Passarinho Junior, Hamilton Carvalhido e o presidente, Ricardo Lewandowski ^[02].

4.2 A presunção de inocência

Além da norma analisada acima, necessário verificar a possível afronta a outro caro princípio constitucional, a presunção de inocência, que é direito humano positivado na Constituição, nos seguintes termos: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5º, LVII). Constitui cláusula pétrea ao teor do artigo 60, § 4º, IV, CRB/88.

Segundo ele não se admite a punição antecipada, sendo necessário o trânsito em julgado.

A medida, editada nos albores da redemocratização representou uma garantia ao recém-superado período militar, como uma resposta ao regime totalitário.

Entretanto, plenamente estabelecida a democracia, houve uma mudança no viés, porque, no caso concreto, a norma, protetiva do cidadão, possibilita em determinados casos, que políticos condenados possam candidatar-se e postergar seu julgamento.

Mas, consoante se disse, trata-se de uma cláusula pétrea, que somente pode ruir ante instalação de uma nova Assembléia Constituinte.

4.3 Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 144

O Supremo Tribunal Federal manifestou-se recentemente acerca do tema na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 144, de autoria da AMB, decisão no Diário da Justiça do dia 26.02.2010.

A ação, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), pretendia que juízes eleitorais pudessem barrar a candidatura de políticos com processos judiciais em trâmite ou condenados sem trânsito em julgado.

A ADPF impugnava lei anterior à Constituição Federal (LC 64/90) com o fito de se declarar a invalidade das expressões que inviabilizavam a inelegibilidade por pressuporem o trânsito em julgado da sentença.

Em suma, o que sustentava a inicial da ADPF 144 era que a exigência do trânsito em julgado contido no artigo 1º, I, "d", "e", "g" e "h" e parte do artigo 15, da Lei Complementar 64/90, conflitava diretamente com o texto constitucional no artigo 14, § 9º, com redação conferida pela Emenda Constitucional 04/94.

O Guardião da Constituição, em decisão plenária - por maioria, com dois votos contrários - tomada em agosto de 2008, julgou improcedente o pedido.

Externou entendimento de que face ao previsto na LC 64/90, a Justiça Eleitoral não pode negar registro de candidatos que respondem a processo, sem condenações com trânsito em julgado, para que possam concorrer a cargos eletivos.

Prevaleceu o princípio da presunção de inocência. Acresce-se a isto, que a para a suspensão de direitos políticos é imprescindível do trânsito em julgado da condenação criminal, nos termos do artigo art. 15, III, CRB/88.

4.4 O princípio da razoabilidade ou proporcionalidade

Na análise do tema, vem à tona à questão da interpretação constitucional com o fito de se inquirir se a norma pode ser relativizada.

Em sede constitucional, princípios coexistem, permitindo o balanceamento de valores e interesses, consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes ^[03].

O princípio da razoabilidade ou proprocionalidade objetiva verificar a justa medida entre a adequação e a necessidade, entre meios e fins. Ele ganha relevo na análise do vício de inconstitucionalidade decorrente do excesso de poder legislativo. Sua finalidade é ponderar acerca da compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos.

O princípio do Estado de Direito não tolera leis restritivas inadequadas à consecução de seus fins. Na verdade, aferem-se os próprios limites de discricionariedade outorgados ao legislador. Por isso, "os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessários à consecução dos fins visados. O meio é adequado se, com a sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado; é necessário se o legislador não dispõe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamentais" ^[04]. Neste sentido, uma lei será considerada inconstitucional se existentes outras medidas menos lesivas.

Pois bem. Com fulcro no princípio da proporcionalidade pode-se traçar argumento segundo o qual, no balanceamento entre interesses em conflito, quais sejam, irretroatividade da lei mais grave (que impõe restrição à capacidade eleitoral ativa) e presunção de inocência de um lado e princípios da moralidade, democrático, probidade administrativa de outro, devem prevalecer estes últimos.

A norma restritiva é razoável porque a situação já perdura há muitos anos e são utilizados todos os subterfúgios para evitar o trânsito em julgado. O mesmo raciocínio relativizaria a presunção de inocência. A mora da Justiça, por diversos fatores muitos dos quais não atribuíveis a ela, permite tais situações.

O objetivo da norma é impedir que candidatos condenados e eleitos possam exercer o mandato eletivo, em prol do princípio da moralidade.

O interesse coletivo à probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato deve prevalecer ao individual do candidato de que prevaleça sua capacidade eleitoral passiva. O fator de discrimen, no caso, não é irrazoável e deve prevalecer em prol dos interesses coletivos mais caros à sociedade brasileira.

O raciocínio é belo, sedutor e agrada à platéia, porque mesmo que se relativizem princípios constitucionais, propicia a seleção dos mais probos.

Contudo, cremos que valores tão caros não podem ser relativizados por mais especial seja a situação concreta. Ambos os princípios consubstanciam direitos fundamentais e, a nosso ver, qualquer interpretação com o fito de "afastá-los em justa medida", ou seja, relativizá-los, não pode prevalecer porque seria um perigoso precedente.

A presunção de inocência encontra proteção nas Cartas Supranacionais de Direitos Humanos, como na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, artigo 9º, segundo o qual "Como todo homem deve ser presumido inocente até que tenha sido declarado culpado, se se julgar indispensável detê-lo, todo rigor desnecessário para que seja efetuada a sua detenção deve ser severamente reprimido pela lei" ^[05].

Ora, é dever do Estado a proteção aos direitos humanos. Neste sentido, a dimensão objetiva dos direitos humanos, que confere "proteção reforçada a tais direitos, por meio de esquemas que transcendem a estrutura relacional típica dos direitos subjetivos" ^[06].

Os direitos fundamentais possuem eficácia irradiante e que passam a configurar o epicentro axiológico da ordem jurídica ^[07]. De acordo com a primeira, os dispositivos legais devem ser vistos e interpretados sob as lentes do direito constitucional, devendo imperar a dignidade humana e a igualdade substantiva insertas no texto constitucional.

A eficácia irradiante da presunção de inocência possibilita a extensão desse princípio ao âmbito do processo eleitoral, no que toca às hipóteses de inelegibilidade.

A discussão que nasce da nova lei parece, prima facie, natimorta, porque o STF já se pronunciou acerca do tema na ADPF 144. Contudo, face à edição de nova lei, plausível a modificação face à mutação constitucional, consubstanciada na mudança da interpretação, o que se nos denota possível.

Isto porque devemos estar atentos para a decisão proferida pela Corte Eleitoral no julgamento da Consulta que decidiu acerca da eficácia retroativa da norma mais grave, na qual os ministros Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ricardo Lewandowski votaram favoravelmente e o Ministro Marco Aurélio contra a tese.

A Ministra Carmen Lúcia, ao votar pela improcedência da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 144, entendeu que a Emenda Constitucional nº 04/94 já estabelecia limites às candidaturas e estava sendo cumprida. Além do mais, entendeu que não cabia ao Judiciário substituir-se ao legislador na elaboração de normas complementares à Constituição Federal  para melhorar o sistema eleitoral e a administração pública (I) ^[08]. Ao hipotecar apoio ao voto do ministro-relator, Celso de Mello, pela improcedência da ADPF, a Ministra Carmen Lúcia aderiu ao entendimento segundo o qual permitir o veto a candidato processado sem sentença transitada em julgado, é transgredir os princípios da segurança (II) e igualdade jurídicas (III).

Ocorre que atualmente há norma em vigor, o que faz cair as teses de sustentação apontadas à época da decisão da ADPF 144.

Depreende-se que o tema é complexo e pode-se visualizar uma mutação constitucional em eventual decisão acerca da (in)constitucionalidade da norma no âmbito da Corte Constitucional.

6 A vigência da norma e a regra da anualidade

Havia um empeço na aplicação da norma para as eleições de 2010: a regra da anualidade prevista no artigo 16 da Constituição Federal, segundo a qual "a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência".

A norma visa evitar casuísmos e foi elaborada face às inúmeras legislações que tinham a finalidade de favorecer os candidatos de acordo com o jogo das conveniências políticas, que descambava para a imoralidade.

Contudo, a presente norma tem a finalidade inversa: prima pela moralidade no âmbito das eleições, tornando inelegíveis candidatos já condenados em colegiado, apesar de não haver o trânsito em julgado.

Entendemos, entretanto, que a interpretação não pode modificar-se ao sabor das conveniências e a regra da anualidade tem de ser respeitada, devendo ter vigência a norma apenas para as eleições de 2012, mas consoante já se ressaltou o argumento da moralidade no exercício do mandato é sedutor, além de importar real ganho na seleção dos mais probos e sem máculas.

Contudo, o Tribunal Superior Eleitoral, na data de 10 de junho de 2010, em Consulta formulada pelo Senador Arthur Virgílio (PSDB-AM) decidiu, por maioria, seis votos a um, que a lei tem aplicação das eleições de outubro deste ano, não se lhe aplicando a regra da anualidade prevista no artigo 16 da Constituição Federal.

7 Conclusão

Pelo que foi exposto, não obstante ponderações de peso e a situação até certo ponto justificável, entendemos que os princípios da retroatividade da lei mais grave, da presunção de inocência e da anualidade no processo eleitoral não podem ser relativizados porque se abriria um perigoso precedente, de maneira pela qual se trata de norma inconstitucional. Certamente, o Supremo Tribunal Federal no manejo das técnicas interpretativas inatas às ações abstratas – v.g., interpretação conforme, poderá dar feição mais adequada à norma.

Notas

1. In: http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/77667.pdf
2. http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/noticiaSearch.do?acao=get&id=1310495
3. in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª. edição, ed. Coimbra: Almedina, 1146-47
4. Tribunal Constitucional Alemão. In: Curso de Direito Constitucional. MENDES. Gilmar Ferreira. COELHO. Inocêncio Mártires. BRANCO. Paulo Gustavo Gonet. São Paulo, Editora Saraiva: 2007, p. 320.
5. COMPARATO. Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. V edição, Editora Saraiva. São Paulo, 2007, ps. 158-159.
6. SARMENTO, Daniel. Op. cit., p. 256.
7. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 8ª edição, Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre 2007, p. 173.
8. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?id [2]