Las penas privativas de libertad, resocialización y su incidencia en derechos de los reclusos

 

De: José Pablo Sancha Díez
Fecha: Mayo 2013
Origen: Noticias Jurídicas

1. 1.Introducción preliminar [2].

2. 2. Escuelas penales y su repercusión en el fin de la pena [3].

3. 3. Breve reseña histórica de las prisiones y de los derechos de los reclusos en nuestro pais [4].

4. 4. Régimen jurídico del recluso: su status jurídico [5].

   1. A) El artículo 25.2ce:¿un derecho fundamental [6].

   2. B) La relación juridico-penitenciaria: ¿una relación de sujeción especial? [7].

   3. c) Proceso de internacionalización de los derechos de los reclusos [8].

5. 5. Los derechos de los reclusos y la jurisprudencia constitucional [9].

6. 6. A modo de conclusión [10].

7. 7. Bibliografía [11].

1) INTRODUCCIÓN PRELIMINAR.

Aunque pueda resultarnos algo extraño las prisiones constituyen un fenómeno relativamente reciente, casi contemporáneo, al menos con la finalidad con la que la que conocemos hoy a los centros penitenciarios. Si originariamente su finalidad era la retención de retención y custodia de los presos aguardando su juicio o por mejor decir su castigo; la irrupción de las llamadas Escuelas penales supuso la atribución a las prisiones de lugar de cumplimiento de las penas privativas de libertad ya en su función de castigo por el mal causado (doctrinas expiatorias o retribucionistas) ya en su función de prevenir la comisión de delitos por la sociedad en general(doctrinas de la prevención general) o por quien ya había delinquido ( prevención especial).

La importancia de tales corrientes penalistas determinará en gran medida la finalidad de la pena privativa libertad y por ende el abanico de los derechos de los reclusos, como veremos a lo largo del presente trabajo.

Hemos estimado asimismo necesario hacer una breve reseña histórica de las normas que han jalonado nuestro derecho penitenciario, hasta llegar a la vigente Ley Orgánica General Penitenciaria y Reglamento de desarrollo.

Parece de todo punto necesario analizar profusamente la relación jurídico-penitenciaria a la luz de las llamadas relaciones de sujeción especial.

En última instancia se aborda el cuadro derechos y deberes de los reclusos tanto desde la perspectiva legal y reglamentaria, como a la luz de la jurisprudencia constitucional.

2) ESCUELAS PENALES Y SU REPERCUSIÓN EN EL FIN DE LA PENA

Como afirma Cándido Conde-Pumpido¹ [12], "la Historia de la Ciencia del Derecho Penal es la historia delas llamadas Escuelas penales" . A juicio de este autor se pueden distinguir tres épocas en la evolución de aquéllas: Una primera, llamada Escuela Clásica , que se extiende dese finales del siglo XVIII hasta finales del siglo XIX, y parte la noción de delito como una creación del derecho y no como una realidad de hecho. Esta corriente acogió todo el pensamiento que surge del Iluminismo y por ende es tributaria del iusnaturalismo.

Una segunda etapa, que iniciará su andadura a finales del siglo XIX, en la que destacan la famosa " Scuola italiana " con sus tres "evangelistas" al frente: Ferri, Lombroso y Garófalo² [13], para quienes el delito es un fenómeno social y como tal debe ser estudiado. Asimismo dentro de la segunda época debemos incluir el positivismo alemán o la llamada Escuela sociológica (con el jurista alemán V. Listz a la cabeza, para quien "la pena correcta es la pena necesaria"),así como a la " Terza scuola italiana" o Escuela crítica , filosóficamente positivista pero jurídicamente clásica, y representada por Carnevale y Alimena³ [14].

Una tercera época⁴ [15], que abarcaría precisamente el nacimiento de la denominada "teoría jurídica del delito", obra del jurista italiano Rocco (para quien el delito y la pena son realidades reguladas por el Derecho positivo). Debe, del mismo modo, incluirse en dicha etapa el advenimiento de la llamada "Escuela de Kiel", con Dahm y Schafsteim, como principales precursores, y cuyos planteamientos permitieron justificar actuaciones constitutivas de delitos de genocidio y las múltiples atrocidades llevadas a cabo por el III Reich durante la Segunda Guerra Mundial.

En nuestro país⁵ [16] la Escuela clásica fue acogida por Marcos Gutiérrez y por Lardizábal, mientras que la correccionalista encontró eco en Silvela y muy especialmente, en Concepción Arenal (doctrina correccionalista española que se dirigirá a rehabilitación social del reo y sobre todo a la humanización de las penas). Por el contrario la Escuela positiva italiana y la escuela sociológica alemana, encontraron adeptos en nuestro país, respectivamente, en Jiménez de Asúa y en Cuello Calón. Por su parte, las doctrinas de la Escuela de Kiel influyeron muy particularmente en Castejón (en su proyecto de "Código penal subjetivo" o del autor) y,en menor medida, en Del Rosal.

La importancia de estas Escuelas radica en la finalidad que atribuyen al instrumento jurídico de coacción más importante de que dispone el Estado para ejercer el denominado "ius puniendi" : la pena. No olvidemos que en la actualidad, y solo muy recientemente, la función del Derecho penal es la consecución de la paz social, como afirma Rodríguez Mourullo, citado por Conde -Pumpido⁶ [17]. Por tanto el Derecho Penal solo tutela los bienes jurídicos más importantes y únicamente de los ataques menos intolerables. Es lo que se ha venido en llamar por la doctrina⁷ [18]penalista el carácter fragmentario del Derecho Penal y el que constituya la "última ratio" de la tutela de los bienes jurídicos".

Por eso advertíamos al inicio de este apartado (en palabras de Conde-Pumpido) que la Historia del Derecho Penal es, en definitiva, la de las Escuelas penales,pero al mismo tiempo ladesu concepto del delito, sus elementos configuradores, y en última instancia, la de la finalidad de la pena. Del fin que atribuyan cada Escuela y corriente doctrinal a la aplicación de la pena, dependerá de manera directamente proporcional que derechos se le reconozcan a los reclusos en los centros penitenciarios, y por endesu status jurídico.

Cuando nos hallemos en presencia de doctrinas retribucionistas , cuyo único objetivo es la expiación del mal causado ("El mal de la pena debe ser igual al mal del delito", decía Kant)⁸ [19], toda vez que la pena es considerada como una necesidad de la Justicia que se impone como castigo del delito (quia peccatum est). Precisamente fué la Escuela de Kiel la que propugnó la sustitución de la antijuridicidad objetiva por la antijuricidad subjetiva, esto es, la eliminación del "Derecho penal del hecho" y su sustitución por el "Derecho penal del autor", naciendo los tipos de autor (Tätertypus)⁹ [20] en los códigos penales. Los Estados que han dado cabida a estas corrientes retribucionistas, consistentes en la pura expiación del mal producido, sin atender a otras consideraciones, han sido precisamente Estados totalitarios, como por ejemplo la Alemania nazi de Hitler. La consecuencia inmediata de cuanto venimos afirmando es de una enorme gravedad: La ruptura del principio de legalidad, al castigarse por lo que se es y no por el hecho cometido.

La extrapolación de estas teorías, como ya apuntábamos,al tema que nos ocupa, supone una merma de la consideración de la persona del recluso y de sus derechos como tal. Buena prueba de ello será las palabras de Sauer^{10 [21]}, para quien el trabajo carcelario será duro y monótono, el sueño breve y la alimentación mala. Las penas irán haciéndose más duras a medida que se aproximen a su cumplimiento, para conseguir una purificación del penado a través del sufrimiento.

Afortunadamente hoy las doctrinas retribucionistas puras se hallan en franca retirada en la mayoría de los países de nuestro entorno y ha prevalecido en el cumplimiento de la penas privativas de libertad el "tratamiento" sobre el "castigo". Sobre este punto (tratamiento) volveremos con más detalle, cuando abordemos los sistemas penitenciarios.

En la actualidad se atribuye a las penas, y muy especialmente en lo que se refiere a la privativas de libertad, una doble finalidad: Prevención general o especial .^{11 [22]} La primera tiende a la prevención del delito mediante el efecto de la pena sobre la colectividad, y se le atribuyen además como fines accesorios, según se ponga el acento en la conminación o en la ejecución, restaurar la tranquilidad social perturbada por el delito y reafirmar la moral social y el sentido de la justicia de la comunidad.

Por su parte la Prevención especial , a juicio de Cándido Conde-Pumpido^{12 [23]}, posee diversas formas para lograr disuadir de cometer en el futuro nuevos hechos delictivos :

Mera intimidación individual:el delincuente debe ser inducido por el por el efecto del mal de la pena a que se le somete a no cometer más delitos. La agravación de la pena por reincidencia forma parte de esta intimidación individual.

Inocuización: Derogada la pena de muerte, la prisión se justifica por la necesidad de apartar temporalmente al delincuente del medio social en el que desarrolla su conducta antijurídica, protegiendo a la sociedad de sus comportamientos lesivos. Rehabilitación o reinserción social: También denominada por Antón Oneca^{13 [24]} como "educación" ycuyo objetivo es conseguir, mediante la aplicación de la pena, que el reo se convierta en una persona adaptada para vivir en la sociedad.

En este sentido la Escuela Sociológica^{14 [25]} propugnaba que la finalidad del Derecho penal es la defensa social, a través de la pena, cuya función es la prevención especial.

En ese orden de cosas debemos recordar que la doctrina correccionalista española, con Concepción Arenal^{15 [26]} a la cabeza, ya propugnaba la rehabilitación social del reo.

Nuestro ordenamiento jurídico ha tomado posición en lo que concierne a la finalidad de la pena, y en especial de las penas privativas de libertad, insertándose en ese grupo de sistemas penitenciarios más avanzados en los que aquélla se dirige a la prevención especial (nec peccetur) y primando dentro ella la reeducación y reinserción social. Así lo dispone el artículo 25.2 de nuestra Carta magna.

No podríamos abandonar este apartado sin reseñar las modernas tendencias abanderadas por el "Grupo Europeo para el estudio de la conducta desviada" encabezado por Alessandro Baratta^{66 [27]}, y que pretende la abolición de las penas privativas de libertad, la despenalización de las conductas mínimas, y la desjudicialización del enjuiciamiento de los ilícitos penales.

En el polo opuesto de estas tendencias ( y como consecuencia del fracaso de las políticas penitenciarias sustentadas en la prevención especial y en concreto en la rehabilitación social del reo), se sitúan los llamados"movimientos de ley y orden" ^{17 [28]}, que vienen reclamando un cambio de política penitenciaria, tales como el cumplimiento de las penas privativas de libertad en establecimientos de máxima seguridad, recordándonos en cierta medida a los postulados de la Escuela de Kiel, y su preferencia por el sistema retributivo de las penas. 

La trascendencia de este último y reciente movimiento radica en que determinados países, como Estados Unidos, han abandonado el sistema de la "probation" y los sistemas de penas indeterminadas y han reanudado la instauración de la pena de muerte. Incluso algunos, como Suecia, uno de los más avanzados en materia penitenciaria, ha comenzado de nuevo a aplicar el sistema de penas fijas. En nuestro país el endurecimiento de las penas se dejó sentir en la reforma del Código Penal operada por la LO 7/2003 de cumplimiento íntegro de las penas. 

A mayor abundamiento se han alzado recientemente voces que reclaman una pérdida de protagonismo del delincuente, del penado y por tanto del recluso, en favor de la "gran olvidada"^{18 [29]} del Derecho Penal : la víctima. Estas tendencias, que se insertan dentro de las modernas tendencias de la"Criminología crítica", subrayan el papel de la víctima tanto antes como después de haberse cometido el delito. La repercusión de estas teoría tiene su reflejo en el ámbito penitenciario puesto que proponen,entre otras medidas, que se exprese la opinión de la víctima antes de concederse al penado (autor del delito) beneficios penitenciarios o para aplicarle las "medidas de diversión".

En palabras de Cándido Conde-Pumpido^{19 [30]} puede augurarse que "si el siglo XX fue el siglo del delincuente, el siglo XXI lo será el de la víctima".

3) BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LAS PRISIONES Y DE LOS DERECHOS DE LOS RECLUSOS EN NUESTRO PAIS.

Se podrían citar como antecedentes en esta materia las regulaciones contenidas en el "Fuero Juzgo ", Libro VII, Titulo IV, leyes tercera y cuarta y en las " Partidas " (Partida VII, Titulo XXXI y de forma muy particular en el Titulo XXIX dedicada específicamente a la manera como se hallaban recluidos los presos en las prisiones), tal y como recoge Faustino Gudín Rodríguez -Magariños^{20 [31]}.

En los citados cuerpos legislativos, así como otros contemporáneos como el " Libro de las Costumbres de Tortosa " queda patente que la prisión es un instrumento de aseguramiento de la persona el delincuente hasta el momento de la celebración del juicio, denominada la "cárcel de custodia" como apunta García Valdés^{21 [32]} ( en su obra "Comentarios a la legislación penitenciaria", 2º edición, Madrid, 1982, página 23).En ese sentido en las "Partidas" se afirmaba que "la cárcel debe ser para guardar los presos, no para otro mal" (Partida VII, Titulo XXXI, Ley IV ).

Llama la atención Cándido Conde-Pumpido^{22 [33]} como convivía junto a " Liber Iudiciurom ", un derecho penal primitivo (propio del derecho consuetudinario y de los Fueros Municipales)que mantenía la venganza privada que da lugar a la "inimicitia", tanto en su vertiente particular como general. Afirma asimismo el citado autor que la Partidas simbolizaban la recepción del Derecho romano y que a pesar de su espíritu avanzado apara la época, tuvieron tan solo aplicación parcial y supletoria.

Durante ese periodo el preso era sometido a toda clase de torturas y sufrimientos, si ello era preciso para obtener su confesión. Obviamente las condiciones en la que esperaban tal juicio eran de hacinamiento y de absoluta insalubridad. Era un periodo pues marcado claramente por una inexistencia absoluta de respeto hacia unos derechos inexistentes de los recluidos en las prisiones. El rigor punitivo con que el poder público durante el periodo medieval castigaba a los responsables de los delitos era de una extraordinaria crueldad: la rueda, el aceite hirviendo, maceramiento, desmembramiento por rueda o con caballos, el ahogamiento, la galera, la muerte por saetas o por fuego (Cándido Conde -Pumpido).^{23 [34]}

Puede sin embargo vislumbrarse un cierta mitigación del rigor punitivo en España, durante el reinado de los Reyes Católicos, con la promulgación de la Real Pragmática de 1480^{24 [35]} , que permitieron la sustitución de las penas corporales, incluso la de muerte por la de galeras; lo dicho sea de paso permitió obtener una ingente mano de obra, remeros,para los navíos españoles, en una época en la que los reinos de Castilla y Aragón y muy especialmente con Carlos V y Felipe II se habían lanzado a la conquista y colonización del Nuevo Mundo.

Sin embargo tal dulcificación punitiva operada por los Austrias en nuestro país, no impidió, por el contrario, que autores contemporáneos como Sandoval en su "Tratado del cuidado que se debe tener con los presos pobres"de 1564, o por Guevara "Relación de la cárcel de Sevilla", o Chaves; a los que cita Salillas^{25 [36]} (en su obra "Evolución penitenciaria en España", página 13.) reflejaran la verdadera situación de hacinamiento e insalubridad que venían padeciendo los recluidos en las prisiones del momento.

Resulta cuando menos paradójico que ya en siglo XVIII, bajo el influjo ya del "Iluminismo" que propugnaba el principio de humanización de las penas, y dentro del reinado de los Borbones, con Felipe V y Carlos III se promulgaran algunas Pragmáticas que retornaran a castigos corporales de gran crueldad. Se atribuye a Cesar Beccaria^{26 [37]}con su obra "Dei delito e della pena", publicada de forma anónima en 1764, el influjo del Iluminismo,como pensamiento penal, capaz de mitigar el rigor punitivo de tal periodo histórico en toda Europa.

A partir de este momento se intensifica la labor normativa relativa a los presidios en nuestra país y se suceden las ordenanzas intento poner cierta uniformidad en los ámbitos penitenciarios. Sirva a modo de ejemplo la Real Ordenanza de 20 de marzo de 1.804 para el Gobierno de los Presidios de los Arsenales de Marina , de Carlos IV, en la que se dividieron los presidios en tres clases y se introdujo el sistema de clasificación y el progresivo. Debe destacarse, como lo hace García Valdés^{27 [38]}, que tuviera que ser en los presidios de naturaleza militar donde comenzara a aplicarse el sistema progresivo, en concreto en los Presidios Industriales de Cádiz y en el de San Agustín de Valencia regentado por el Coronel Montesinos (sobre el que más tarde volveremos cuando analicemos los sistemas penitenciarios) .

A la Ordenanza de 1804 le seguirá el Reglamento General de Presidios Peninsulares de 1807 ,^{28 [39]} cuyo ámbito lo constituirían los trabajos efectuados por los penados en carreteras, canales, puertos.

Precisamente tuvo que ser la promulgación de la Constitución de Cádiz la que se hiera eco de las ideas reformadoras de la época.

Aun cuando se echa en falta en la Constitución de 1812 ^{29 [40]} una parte dogmática o declaración propiamente dicha de derechos individuales, sí se produjeron avances muy significativos que su trascendencia traemos a colación:  Se suprime la tortura ( artículo 303 : "No se usará nunca del tormento ni de los apremios") y las penas infamantes y de confiscación ( artículo 304 " Tampoco se impondrá la pena de confiscación de bienes). Se anuncia el Código Penal, con su realización de un principio de legalidad. ( Artículo 258 : El código civil y criminal, y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes".)

Son garantías que ya obligan a los jueces, pero estos no pueden atender directamente derechos, debiéndose atener a la aplicación de las leyes: Artículo 246 : "Tampoco podrán los jueces suspender la ejecución de las leyes, ni hacer reglamento alguno para la administración de justicia".

El ordenamiento procesal también se establecerá por ley. En su artículo 286 se asevera que las leyes arreglarán la administración de justicia en lo criminal, de manera que el proceso sea formado con brevedad y con vicios, a fin de que los delitos sean prontamente castigados".

Del mismo modo, en el frontispicio del Titulo V se establece en su artículo 242 , bajo el dogma de la división de poderes, que "la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los Tribunales"^{30 [41]}. que serán profesionales. La organización judicial tenía su distinción entre los poderes, que su título recalca: "Ni las Cortes ni el Rey podrán exercer en ningún caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes, ni mandar abrir los juicios fenecidos" (artículo 243 ); "los Tribunales no podrán ejercer otras funciones que la de juzgar y hacer que se execute lo juzgado"( artículo 245 ). Con la base que ya ofrecía la abolición de jurisdicciones señoriales, se proclamaba la Unidad Jurisdiccional, con las excepciones expresas de un fuero eclesiástico y militar ( Artículo 249 "Los eclesiásticos continuarán gozando del fuero de su estado..." y artículo 250 . " los militares gozarán también de fuero particular". La Justicia se administrará en nombre del Rey, (como determina el articulo 257 ), quien nombra a los jueces mediante propuesta del Consejo de Estado^{31 [42]}.

Se declara la responsabilidad de los jueces por inobservancia de las leyes procesales^{32 [43]} ( artículo 254 ": Toda falta de observancia de las leyes que arreglan el proceso en lo civil y en lo criminal, hace responsables personalmente a los jueces que la cometieran"). Se entiende que serán profesionales.

Merecen la pena destacarse como garantías procesales (que guardan cierta similitud con los derechos reconocidos en los artículos 17 y 24 de nuestra Carta Magna de 1978), los contemplados en el artículo 287 de la constitución gaditana al reconocer que ningún español podrá ser preso, sin que preceda información sumaria del hecho, por el que se merezca según ley ser castigado con pena corporal, y asimismo un mandamiento del juez por escrito, que se le notificará en el acto mismo de la prisión. E incluso podría hablarse dela recepción en el artículo 290 de una especie de procedimiento "habeas corpus" habilitándose "que el arrestado antes de ser puesto en prisión será presentado al juez, siempre que no haya cosa lo estorbe, para que le reciba declaración, más si esto no pudiere verificarse, se le conducirá a la cárcel en calidad de detenido y el juez le recibirá declaración dentro de las veinte y quatro horas".^{33 [44]}

Como consecuencia de los mandatos contenidos en la Constitución de 1812se constituyó una Comisión^{34 [45]} "para el arreglo de las cárceles" a quien se confió la adaptación de la normativa penitenciaria al Código Penal de 1822. Sin embargo los trabajos de la citada Comisión no produjeron efectos de ningún tipo. Una explicación a ello pueda encontrase en brevísima vigencia del Código Penal de 1822, que comenzó a regir el 1 de enero de 1823 hasta el 1 de octubre de ese mismo año en el que, uno de los más nefastos monarcas de la historia de nuestro país, Fernando VII, dejó sin efecto todos los actos del llamado "Gobierno Constitucional" surgido de las Cortes de Cádiz.

Hubo de esperarse a la Ordenanza General de Presidios del Reino de 1834  (obra de uno de nuestros mejores administrativistas como era Javier de Burgos) para lograr una cierta uniformidad normativa en materia de penitenciaria. Ha sido calificada^{35 [46]} como la norma de mayor trascendencia en materia penitenciaria hasta el siglo XX. En cuanto a su estructura hemos de decir que constaba de 371 artículos que se distribuían en cuatro partes. Una primera relativa a arreglo y gobierno superior de los Presidios. Una segunda correspondiente al régimen interior de los Presidios. Del régimen administrativo y económico se encargaba la tercera parte. Y una cuarta y última comprensiva de la materia de justicia relativa a los Presidios. Destaca en ella la posibilidad de reducir parte de la condena impuesta a los reclusos que hubieran realizado trabajos extraordinarios o hubieran manifestado un verdadero arrepentimiento

Merece la pena señalar que amplió su ámbito de aplicación más allá de los establecimientos militares para llegar a todos los existentes en el país, incluyendo el sistema de clasificación que era solo propio de los Presidios militares.

Como consecuencia del Código penal de 1.848, la Ley de 26 de julio de 1849 atribuyó, en la línea ya marcada por la Ordenanza de 1834, el servicio de prisiones bajo la autoridad del Ministro de Gobernación^{36 [47]}.

La revolución "gloriosa" de 1.868 trajo consigo la promulgación del "Código de verano"^{37 [48]} o Código Penal de 1.870 , del que se esperaba diera cabida a las ideas correccionalistas, aunque mantuvo un criterio retribucionista en lo que al fin de la penase refiere.

Donde se pueden apreciar nítidamente los intentos de mejorar la pésima situación penitenciaria de nuestro país,es sin duda alguna,en la Ley de Prisiones de 21 de octubre de 1.869^{38 [49]} . Sus notas más destacables serían el desgajamiento definitivo de los establecimiento penitenciarios civiles de los castrenses, y la dependencia orgánica de aquéllos del Ministerio de Justicia y en concreto de la Dirección General de Prisiones. Debe asimismo subrayarse muy enérgicamente la inspección efectuada por la Autoridad judicial mediante visitas periódicas a los centro penitenciarios. Se instauró un sistema penitenciario muy próximo al de "Auburn", al establecerse un sistema mixto de separación y aislamiento durante la noche y trabajo en común durante el día, por grupos y clases.

Hemos de esperar al siglo XX para encontrar normas penitenciarias que plasmaran las doctrinas correccionalistas de Cadalso y muy particularmente de Concepción Arenal. Habida cuenta de los magníficos resultados obtenidos por el Coronel Montesinos en el Presidio Correccional de Valencia, el Decreto de 3 de junio de 1901 ^{39 [50]} adoptó el sistema progresivo, siempre y cuando sea posible, por lo que el de clasificación tendrá carácter supletorio.

En esa línea se dictó el Real Decreto de 18 de marzo de 1.903^{40 [51]} en el que se afirma que el fin de la pena es la prevención general, huyendo de ideas puramente retribucionistas, por lo que la estancia en prisión tendrá necesariamente una finalidad de tratamiento rehabilitador del penado. Se han dejado sentir en esta norma las ideas de Fernando Cadalso y Dorado Montero.

La Ley de Libertad Condicional de 1914 ha sido calificada por la doctrina^{41 [52]}penalista y penitenciaria como "el primer Código Penitenciario español ". Desde un punto netamente formal se componía de 518 artículos, una disposición final y cinco disposiciones transitorias, que daban lugar a cuatro Títulos: El Personal de prisiones; De la Organización de los Servicios; El Régimen y Disciplina general de las prisiones; y el Régimen Económico de las prisiones, respectivamente.

El advenimiento de la dictadura de Primero de Rivera como consecuencia del golpe de Estado de 1.923, supuso la promulgación del Código Penal de 1928 . En él quedarán contenidas las teorías sobre los fines de la pena de Cuello Calón^{42 [53]}(influenciado por la "Terza scuola" italiana) y de Saldaña. Merece la pena destacar en esta norma penal algunas consecuencias penitenciarias de la misma como por ejemplo la "sentencia indeterminada" para los delincuentes habituales o incorregibles, y ciertas medidas rehabilitadoras como por ejemplo los "bonos de cumplimiento" que suponían anticipar el momento dela libertad condicional. 

Aunque de naturaleza reglamentaria, sí reguló el Reglamento de Prisiones de 14 de noviembre de 1930^{43 [54]}, de manera prolija el régimen jurídico de los funcionarios de prisiones es decir, el catalogo de derechos y obligaciones de los mismos, con especial atención a su ingreso, ascenso, traslados, recompensas y régimen disciplinario.

La proclamación de la II República el 14 de abril de 1931 supuso la llegada el Código Penal de 1932 , influyendo en su redacción Jiménez de Asúa, representante en nuestro país de la Escuela positiva italiana y en el que se puede apreciar el reconocimiento del principio de humanización de las penas, al eliminarse los hierros y grilletes. En el ámbito penitenciario sobresale la labor humanitaria de la Directora General de Prisiones, Victoria Kent, quien se preocupó además por la mejora de la selección los funcionarios de prisiones.^{44 [55]}

Mediante Decreto se aprobó el Código Penal (texto refundido) de 1944 tras el alzamiento del General Franco y consiguiente Guerra española (1936-1939Civil). A pesar de producirse retrocesos en materia penológica al instaurarse la pena de muerte, debe reseñarse^{45 [56]} la posibilidad e redención e penas por el trabajo. En materia propiamente penitenciaria se estableció el régimen progresivo dividido en cuatro periodos sucesivos: Observación en régimen celular mixto (con un mínimo de treinta días), un segundo periodo de trabajo en comunidad (hasta que quede extinguida una cuarta parte de la condena); un tercera fase de readaptación social; y por último la fase de libertad condicional. A pesar de ello la doctrina venía reclamando mejoras de toda índole en la ya situación lamentable de los reclusos en los establecimientos penitenciarios.

Antes de llegar nuestra actual Carta Magna, se sucedieron varios textos normativos de naturaleza reglamentaria,como el Decreto de 25 de marzo de 1968 o el de 29 de junio de 1977;y por último el Texto Articulado de 1973 antecedente inmediato del vigente Código Penal , aprobado por LO 10/1995 de 23 de noviembre .

4) RÉGIMEN JURÍDICO DEL RECLUSO: SU STATUS JURÍDICO.

A) EL ARTÍCULO 25.2CE:¿UN DERECHO FUNDAMENTAL?.

Antes de la aprobación del vigente Código Penal,tuvo lugar la promulgación e nuestra vigente norma fundamental: La Constitución de 1.978 , que va a constituir el punto de partida para determinar el status jurídico de los reclusos y muy especialmente en su artículo 25, que dada su trascendencia, a los efectos de este trabajo,reproducimos íntegramente:

"1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. 2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria . En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. 3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad."

Este precepto constitucional está en íntima conexión con el artículo 10 , situado en el frontispicio del Título I CE que lleva por rúbrica "De los derechos y deberes fundamentales". Se establece en aquel que "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España."

Entendemos por tanto como consecuencia ineludible de tal conexión, que el respeto por la dignidad humana alcanza a todas las personas, incluidas las que se encuentran recluidas en un centro penitenciario. El segundo párrafo del artículo 10 CE nos llevará a analizar el proceso de internacionalización de los derechos de los reclusos, y que tanto influyó en la legislación penitencia española vigente

Asimismo, como señala Mir Puig^{46 [57]} debe interpretarse el artículo 25.2 a la luz del artículo 1 C.E., de suerte que al proclamarse que España se constituye en un Estado Social y Democrático de Derecho, basado entre otros, en el principio de participación ciudadana, debe conducir a evitar la marginación del condenado.

Este precepto constitucional, como podremos apreciar,ha sido objeto de las más dispares controversias de nuestros constitucionalistas, no saliendo demasiado beneficiado de las críticas doctrinales.

Reviriego Picón^{47 [58]} calificará este precepto constitucional de "singular, innovador y casi sin parangón en el ámbito comparado". En cuanto a si estamos en presencia o no de un derecho subjetivo, zanjará la polémica manteniendo^{48 [59]} que el artículo 25.2 CE no constituye un derecho subjetivo, que deba presidir todos los aspectos de la vida en prisión de los reclusos. A tal efecto trae a colación al STC 229/2005, de 21 de noviembre en la que nuestro Alto Tribunal de forma tajante establece que "el artículo 25.2 CE, en cuanto alude a la orientación de las penas privativas de libertad, no contiene un derecho subjetivo, ni menos aun un derecho fundamental, susceptible de protección en vía de amparo, sino tan solo un mandato del constituyente al legislador y a la administración penitenciaria para orientar la ejecución de las penas privativas de libertad".Debemos recordar a este respecto que la doctrina constitucionalista más moderna se ha mostrado partidaria de entender que no todos los derechos relacionados en el Título I tendrá la consideración de derechos fundamentales, sino que habrá que examinar precepto a precepto para determinar si estamos en presencia o no de un derecho fundamental.

Algunos autores penalistas, como Cobo del Rosal y Quintanar Díez, citados en la obra de Reviriego Picón^{49 [60]}, han efectuado una crítica exacerbada del artículo 25, al manifestar que se trata de un precepto confuso y de defectuosa formulación, en todo lo atinente al elemento subjetivo (recluso) como al señalar los fines de la pena privativa de libertad.

Delgado del Rincón señalará que en el primer inciso del art. 25.2 CE se hace referencia a uno de los fines de las penas privativas de libertad, cuando dice que éstas y "las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados". A continuación en el inciso segundo se proclama el reconocimiento a favor de los presos de los derechos y libertades fundamentales, con las limitaciones lógicas de la condición del recluido en un establecimiento penitenciario: "el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley Penitenciaria".Especificándose, en el inciso tercero, algunos de tales derechos: "en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad".

El hecho de la constitucionalización en el art. 25.2de la reeducación y la reinserción social como fines de las penas privativas de libertad y el reconocimiento de los derechos fundamentales a favor del colectivo social de los reclusos, supone, a juicio de Delgado del Rincón que estamos en presencia de un precepto original e innovador, ya que carece de parangón en nuestros textos constitucionales históricos, así como en los de los países más significativos de nuestro entorno.

La doctrina penalista se muestra partidaria más del concepto de "resocialización"^{50 [61]} que de los términos constitucionales de "reeducación y reinserción social, y además se divide a la hora e interpretar las consecuencias jurídicas de la constitucionalización de la resocialización como fin de las penas privativas de libertad. Un sector pone el acento en la ejecución de las penas y medidas de seguridad, siendo pues la Administración penitenciaria la destinataria principal de dicho mandato constitucional. Por el contrario, otro parte de la doctrina^{51 [62]} considera que se trata un mandato dirigido al legislador en materia penal y penitenciaria.

El Tribunal Constitucional interpretando el sentido de la constitucionalización de la resocialización como fin de las penas privativas de libertad, ha afirmado que el artículo25.2 CE no establece que dicha finalidad haya de ser la única finalidad legítima de las penas privativas, pudiendo atribuírseles un sentidoretributivo-expiatorio o de prevención general. El propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de noviembre de 2005 se ha mostrado partidario de otorgara las penas privativas de libertad no solo una finalidad de resocialización o reintegración sino prevencionista o retributiva.

Una explicación plausible, a nuestro juicio,de las posibles contracciones o ambigüedades en las que pudiera incurrir, constitucionalista, el precepto en cuestión,consistiría en subrayar que nuestra Carta magna es fruto del denominado imperio del compromiso, toda vez que en su redacción intervinieron fuerzas políticas de muy diverso signo. El propio Ignacio de Otto y Pardo acuñó para ella,por esta razón, el calificativo dela "Constitución de la concordia". Su flexibilidad, que no ambigüedad, permitiría legislar a partido gobernante en ese momento sobre la materia penitenciaria, en lo que concierne a los fines de la pena privativas de libertad, sin forzar el texto constitucional.

Sea como fuere, entendemos que es de alabar la voluntad del constituyente de incluir el citado artículo dentro de la Sección primera, del Capitulo segundo, del Título primero, esto es, otorgándole, ex-artículo 53 C.E., el máximo nivel de protección que nuestra "lex superior" dispensa a los derechos contenidos en el extenso Titulo primero. Una consecuencia normativa de esto último supone, por mandato asimismo del artículo 81 C.E., la necesidad de Ley Orgánica para la regulación de los derechos de los reclusos. De esta manera nació la vigente Ley Orgánica General Penitenciaria, L.O. 1/1979, de 26 de septiembre . En ella se dejaron sentir por un lado,el influjo las tendencias más vanguardistas de la ciencia penitenciaria,y por otro el proceso de internacionalizacióndel status de los condenados a penas privativas de libertad, y que tuvo su máximo exponente en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los reclusos adoptadas en el seno de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa. (A ellas volveremos mas tarde con más detalle por su enorme importancia).

La propia estructura de la LOGP, divida en seis títulos (titulo preliminar, de los establecimientos y medios materiales; el régimen penitenciario; del tratamiento; de la asistencia post-penitenciaria; del Juez de Vigilancia Penitenciaria; y por último de los funcionarios) nos permite conocer su objetivo y finalidades primordiales, al proclamar en su artículo 1, una finalidad de reeducación y reinserción social al establecer: "Las instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados.

Igualmente tienen a su cargo una labor asistencial y de ayuda para internos y liberados."

 Del mismo modo se consagra en su artículo 2 el principio de legalidad, de conformidad con el artículo 25.1 CE y el artículo 3.2 del Código Penal, al señalar que: 

"La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la Ley, los reglamentos y las sentencias judiciales"

El principio de respeto a la personalidad el interno^{52 [63]} se plasma en el artículo3,de manera especial en el apartado tercero: . "La actividad penitenciaria se ejercerá respetando, en todo caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la condena, sin establecerse diferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición social o cualesquiera otracircunstancias de análoga naturaleza.

En consecuencia: Los internos podrán ejercitar los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, sin exclusión del derecho de sufragio, salvo que fuesen incompatibles con el objeto de su detención o el cumplimiento de la condena. Se adoptarán las medidas necesarias para que los internos y sus familiares conserven sus derechos a las prestaciones de la Seguridad Social, adquiridos antes del ingreso en prisión. En ningún caso se impedirá que los internos continúen los procedimientos que tuvieren pendientes en el momento de su ingreso en prisión y puedan entablar nuevas acciones. La administración penitenciaria velará por la vida, integridad y salud delos internos. El interno tiene derecho a ser designado por su propio nombre."

 A mayor abundamiento el artículo 6 de la LOGP dispone de forma tajante que "Ningún interno será sometido a malos tratos de palabra u obra", lo que es consecuencia de contenido del artículo 15 CE, que prohíbe ( al proteger el derecho a la vida y a la integridad física)que nadie pueda ser sometido a tortura a tratos inhumanos o degradantes. Ya vimos que la Constituciónde 1812 prohibió el uso del tormento en su artículo 303.

De forma ineludible, y de conformidad con el principio de reeducación y reinserción social, nuestra LOGP se inserta dentro de aquellos ordenamientos penitenciarios que reconocen el tratamiento individualizado y no social, consagrando la preferencias del tratamiento sobre el régimen penitenciario en su artículo59: "1. Eltratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados. 2. El tratamiento pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades. A tal fin, se procurará, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en general."

Consecuentemente con ello el artículo 71 LOGP señalará que las funciones regimentales deben ser consideradas como un medio y no como una finalidad en si mismas. Tal declaración comporta que el único limite al tratamiento, viene constituido por el respeto los derechos fundamentales del recluso y la voluntariedad en su aceptación al constituirse en sujeto y no objeto el mismo.

La citada norma penitenciaria ha sido ya objeto de varias modificaciones^{53 [64]} : la operada por la L.O. 13/1995, de 18 de diciembre, por la que se redujo de seis a tres años, la edad hasta la que podían permanecer en los centros penitenciarios las hijos de las internas; y las efectuadas por la L.O. 5/2003, de 27 de mayo; la L.O. 6/2003 de 30 de junio; la L.O. 7/2003, de 30 de junio, y afectaron a materias tan heterogéneas como por ejemplo la instauración de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria o al importantísimo principio de individualización científica.

El status jurídico del recluso se complementa con el desarrollo reglamentario efectuado por Reglamentario Penitenciario aprobado por el RD 196/1990,de 9 de febrero y que vino a dejar sin efecto al RD 1201/1981de 8 de mayo, con excepción del catálogo de faltas disciplinarias . Es una norma bastante extensa que de forma similar a lo establecido en la propia LOGP dispone, como no podía ser de otro modo, en su artículo 1 que : "La actividad penitenciaria se ejercerá respetando la personalidad de los internos y los derechos e intereses legítimos de los mismos no afectados por la condena, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

2. En consecuencia, los internos tendrán los siguientes derechos: Derecho a que la Administración penitenciaria vele por sus vidas, su integridad y su salud, sin que puedan, en ningún caso, ser sometidos a torturas, a malos tratos de palabra o de obra, ni ser objeto de un rigor innecesario en la aplicación de las normas. Derecho a que se preserve su dignidad, así como su intimidad, sin perjuicio de las medidas exigidas por la ordenada vida en prisión. En este sentido, tienen derecho a ser designados por su propio nombre y a que su condición sea reservada frente a terceros. Derecho al ejercicio de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, salvo cuando fuesen incompatibles con el objeto de su detención o el cumplimiento de la condena.Derecho de los penados al tratamiento penitenciario y a las medidas que se les programen con el fin de asegurar el éxito del mismo. Derecho a las relaciones con el exterior previstas en la legislación. Derecho a un trabajo remunerado, dentro de las disponibilidades de la Administración penitenciaria. Derecho a acceder y disfrutar de las prestaciones públicas que pudieran corresponderles. Derecho a los beneficios penitenciarios previstos en la legislación. Derecho a participar en las actividades del centro. Derecho a formular peticiones y quejas ante las autoridades penitenciarias, judiciales, Defensor del Pueblo y Ministerio Fiscal, así como a dirigirse a las autoridades competentes y a utilizar los medios de defensa de sus derechos e intereses legítimos a que se refiere el Capitulo V del Titulo II e este Reglamento. Derecho a recibir información personal y actualizada de su situación procesal y penitenciaria."

Hemos de advertir que los derechos enumerados son aplicables a todo tipo deinternos, ya sean preventivos o penados, con la excepción del recogido en el apartado d), que es únicamente aplicable a los condenados.

El status jurídico del recluso se completa con la enumeración de los derechos contenida en el artículo 4 de LOGP y de los deberes relacionados en el artículo 5 del citado Reglamento penitenciario que dada su vinculación con el presente trabajo consideramos imprescindible su reproducción:

"Artículo 4. LOGP 1. Los internos deberán: Permanecer en el establecimiento a disposición de la autoridad que hubiere decretado su internamiento o para cumplir las condenas que se les impongan, hasta el momento de su liberación. Acatar las normas de régimen interior, reguladoras de la vida del establecimiento, cumpliendo las sanciones disciplinarias que le sean impuestas en el caso de infracción de aquellas, y de conformidad con en el artículo 44. Mantener una normal actitud de respeto y consideración con los funcionarios de instituciones penitenciarias y autoridades judiciales o de otro orden, tanto dentro de los establecimientos penitenciarios como fuera de ellos con ocasión de traslado, conducciones o prácticas de diligencias. Observar una conducta correcta con sus compañeros" . Artículo 5. (Reglamento Penitenciario).  Deberes. 1. El interno se incorpora a una comunidad que le vincula de forma especialmente estrecha, por lo que se le podrá exigir una colaboración activa y un comportamiento solidario en el cumplimiento de sus obligaciones. 2. En consecuencia, el interno deberá: Permanecer en el establecimiento hasta el momento de su liberación, a disposición de la autoridad judicial o para cumplir las condenas de privación de libertad que se le impongan. Acatar las normas de régimen interior y las órdenes que reciba del personal penitenciario en el ejercicio legítimo de sus atribuciones.Colaborar activamente en la consecución de una convivencia ordenada dentro del centro y mantener una actitud de respeto y consideración hacia las autoridades, los funcionarios, trabajadores, colaboradores de instituciones penitenciarias, reclusos y demás personas, tanto dentro como fuera del establecimiento cuando hubiese salido del mismo por causa justificada. Utilizar adecuadamente los medios materiales que se pongan a su disposición y las instalaciones del establecimiento. Observar una adecuada higiene y aseo personal, corrección en el vestir y acatar las medidas higiénicas y sanitarias establecidas a estos efectos. Realizar las prestaciones personales obligatorias impuestas por la Administración penitenciaria para el buen orden y limpieza de los establecimientos.Participar en las actividades formativas, educativas y laborales definidas en función de sus carencias para la preparación de la vida en libertad."

 Es de destacar respecto de la obligación de permanecer en el centro penitenciario, que se acabó así con aquella vieja polémica doctrinal de si el recluso tenía o no "el derecho al fuga".^{54 [65]}

B) LA RELACIÓN JURIDICO-PENITENCIARIA: ¿UNA RELACIÓN DE SUJECIÓN ESPECIAL?.-

Señala la doctrina (Cándido Conde-Pumpido^{55 [66]}) que nació originariamente la Ciencia Penitenciaria bajo el nombre de Penología, y en concreto por la labor del publicista germano-americano Francis Lieber, a mediados del siglo XIX. Pero es a finales de ese siglo, y como consecuencia de los esfuerzos de la "Escuela Penitenciaria francesa" y de la "Societé des Prisons"de Paris, cuando la penología, centrada ya en las penas privativas de libertad y sus sistemas para su cumplimiento (sistemas penitenciarios), dejara su lugar a la Ciencia Penitenciaria.

El Derecho Penitenciario ha sido definido por Novelli^{56 [67]} como " el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y medidas de seguridad desde el momento en que es ejecutivo el título que legitima su ejecución".Queda claro que su contenido vendrá integrado por estudio de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad también privativas de libertad, así como de las instituciones penitenciarias y post -asilares complemento de aquéllas.

Sin duda alguna forma parte de ese Derecho penitenciario el haz de derechos y obligaciones que corresponden a la Administración penitenciaria y al interno,y que quedan plasmadas en los artículos 3, 4,5,y 6 e la LOGP y en los artículos de desarrollo del Reglamento penitenciario (muy particularmente en los artículo 4 y 5).

La relación jurídico-penitenciaria nace mediante su titulo ejecutivo, que es la sentencia y se extingue con el cumplimiento de la pena de conformidad con el artículo 130.2 del Código Penal^{57 [68]}. (En los artículos 15 y 17 de la LOGP se regula de forma más detallada el comienzo y fin de la misma).

Señala la doctrina penalista más clásica^{58 [69]} que una vez producida la comisión de un delito nace una relación punitiva entre el Estado, titular del "ius puniendi" y sujeto activo, y el autor del delito, lado pasivo de la relación,quedando sometido al ejercicio de tal potestad pública superior. (Recordemos brevemente que todas las potestades públicas derivarían de la superior denominada "de imperium"). La extrapolación de la de la relación punitiva al campo penitenciario produciría la relación jurídico-penitenciaria.

Esta relación jurídico-penitenciaria ha sido calificada como relación de sujeción especial. Toda vez que no constituye el objeto de este trabajo el análisis pormenorizado de las situaciones en las que se pueden encontrar los administrados (hoy ciudadanos por mejor decir), baste ahora tan solo decir que son fundamentalmente dos: las relaciones de sujeción general, en la que se hallen todos los ciudadanos que no tienen una especial vinculación a la Administración, y las relaciones de sujeción especial, propias de todos aquellos ciudadanos que sí poseen una especial vinculación administrativa, por existir una mayor intensidad en el ejercicio de las potestades administrativas sobre ellos.

Las relaciones de sujeción especial tienen su origen en los juristas del llamado Estado policía del siglo XIX,y muy particularmente en Jellinek, Laband, y Otto Mayer, es decir, en la Dogmática alemana. Precisamente por su origen histórico ha sido objeto de numerosas críticas por la doctrina actual. En ese orden de cosas en la obra del profesor Reviriego Picón^{59 [70]} se citan a este respecto las formuladas por el penalista Mapelli Cafarena, para quien la teoría de las relaciones de sujeción especial se corresponden con una visión retributiva de los fines de la pena; o incluso yendo aún más lejos, Diez Picazo^{60 [71]} señalará que esta noción doctrinal "no siempre resulta coherente con los postulados clásicos del Estado democrático de Derecho".

Como advierte Reviriego Picón^{61 [72]} nuestro Alto Tribunal tuvo ocasión de manifestarse por primera vez al respecto en la STC 74/1985, de 18 junio, en la que calificó expresamente de relación de sujeción especial la existente entre la Administración penitenciaria y el interno en un centro penitenciario, al ejercitarse por aquélla la potestad sancionatoria disciplinaria, remitiéndose a los artículos 104 y siguientes del Reglamento penitenciario en lo que se refiere a su ejercicio y límites.

El citado autor^{62 [73]} llega ala conclusión de la necesidad de abandonar la calificación de la relación jurídico-penitenciaria como relación de sujeción especial y opta (en aras de una más efectiva protección de los derechos fundamentales de los reclusos y un mejor cumplimiento del mandato constitucional de otorgar a las penas privativas de libertad un fin resocializador), por integrar el contenido de la relación jurídico-penitenciaria con el artículo 25.2 CE, fijándose como límites a la misma el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.

Por nuestra parte entendemos que intentar aplicar en el momento actual a la relación jurídico-penitenciaria una teoría propia del siglo XIX, nacida bajo los auspicios de un Estado preocupado exclusivamente en labores de policía administrativa y felicidad de los súbditos (lo que se identifica hoy como todo lo atinente a la felicidad de los súbditos) a nuestro Estado social y democrático de Derecho, puede resultar cuando menos chocante. Sin embargo, más que nos pese y guste o desagrade no podemos olvidar que nuestro ordenamiento jurídico-administrativo entronca directamente con el llamado "regímen administratif", propio de los países continentales, como forma de sumisión de la Administración al Derecho, y en contraposición al denominado "rule of law", característico de los países anglosajones. El rasgo más notable de sistema continental es precisamente la existencia en manos de la Administración de una serie de prerrogativas y privilegios frente a los ciudadanos, que no existen en el sistema anglosajón.

C) PROCESO DE INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS RECLUSOS.-

Nuestra "norma normarum" se hizo eco, en su artículo 10, del proceso de internacionalización de los Derechos Humanos y muy especialmente por el impulso que a los mismos les dió la adopción, en 1948, en el seno de las Naciones Unidas de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Como explica en su trabajo "¿Crisis de los sistemas penitenciarios europeos?,Reviriego Picón^{63 [74]}, a quien seguimos en la exposición de este apartado, el germen de las actuales Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, lo constituye el intento en el seno de la Sociedad de Naciones de dotar a los reclusos de un referente normativo a nivel internacional. Por ello la Comisión Penitenciaria Internacional, en los años 20, fijó las reglas que contenían la regulación delas condiciones de los centros penitenciarios, y que fueron aprobadas unos años más tarde por la Quinta Comisión de la Sociedad de Naciones. Fruto de los trabajos que venimos reseñando, en 1955 el Primer Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra,aprobó las " Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos ", ratificadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones de 31 de junio de 1957 y e 13 de mayo de 1977.

El objeto de las citadas Reglas es, según sus observaciones preliminares, no describir de forma detallada un sistema penitenciario sino establecer " los principios y reglas de una buena organización penitenciaria y de la práctica relativa al tratamiento de los reclusos".

Desde un punto de vista formal se divide en las " Observaciones preliminares" y dos partes, la primera, donde se contienen las "reglas de aplicación general", a todos los establecimientos penitenciarios y a toda categoría de reclusos, y una segunda, aplicable a las categorías especiales de reclusos a los que se refiere cada sección: a) condenados, b) reclusos alienados y enfermos mentales, c) person as detenidas o en prisión preventiva, d) sentenciados por deudas o por prisión civil, e) reclusos, detenidos o encarcelados sin haber cargos en su contra.

La parte general contiene en un principio fundamental de igualdad en la aplicación de sus reglas y de prohibición de no discriminación. A continuación se sucede la proclamación de derechos de diversa índole: reconocimiento del principio celular, derecho a la salud física y mental de los reclusos, a la integridad física (proscribiéndose el uso de penas corporales o sanciones crueles inhumanas o degradantes, es decir, las antiguas penas aflictivas e infamantes en la terminología de Carrara^{64 [75]}), derecho de petición, de comunicación con el exterior y de recibir información veraz,derecho a la cultura, libertad religiosa, entre otros.

Pero como reconocen las propias Reglas Mínimas, la heterogeneidad de los países destinatarios y de sus poblaciones de reclusos, que impide su aplicación a todas las partes y en todo momento, lo que propició que en el ámbito europeo vieran la luz, en 1973, las Reglas Penitenciarias del Consejo de Europa^{65 [76]} , actualizadas en 1973 y más recientemente en enero de 2006, a través del Comité de ministros del Consejo de Europa. En su afán individualizador de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas, abogan por el respeto a los derechos de los reclusos y la finalidad resocializadora del cumplimiento de las penas privativas de libertad en sus nueve principios fundamentales, pero que paradójicamente desaparece de la regla tercera dicha finalidad reinserta dota; lo que le ha granjeado la crítica de gran parte de la doctrina (Téllez Aguilera)^{66 [77]}, por entender que la nueva versión de estas normas supone la relativización de los derechos y garantías de los reclusos y la potenciación regimental.

No podemos abandonar este apartado sin mencionar al menos otros hitos internacionales en el citado proceso de internacionalización, como lo fueron la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas inhumanas o degradantes, de 10 de diciembre de 1984, adoptada en el seno de las Naciones Unidas,( que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico al ser objeto de ratificación en los términos del artículo 96 CE); o ya en el ámbito europeo el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, en el seno del Consejo de Europa (y que también forma parte el derecho interno español).

5) LOS DERECHOS DE LOS RECLUSOS Y LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.-

Como señala Salvador Martínez^{67 [78]}, la obra del profesor Reviriego Picón, constituye desde ahora una obra de obligada referencia para todos los estudiosos del derecho constitucional y del derecho penitenciario. Muy especialmente el capítulo IV "Análisis específico de los derechos a la luz de la jurisprudencia constitucional" de su obra "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", por tratarse de una materia a la que la doctrina constitucional no había dispensado la atención necesaria.

Procede ahora por tanto, el análisis específico de cada uno de los derechos fundamentales que pueden verse afectados por el ingreso en prisión de una persona y en qué medida han sido sus límites perfilados por nuestro Alto Tribunal.

Derecho a la vida y a la integridad física y mental.-

Este derecho consagrado en el artículo 15 CE tiene su refrendo en el artículo 3 apartado 4 de la LOGP, que dispone como obligación de la Administración penitenciariavelar por la vida, la integridad y la salud de los internos. Se complementa dicha declaración legal con el contenido del artículo 6, al establecerse que ningún interno será sometido a malos tratos de palabra u obra.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre este derecho de los reclusos, siendo las mas llamativas las relativas a la huelga de hambre llevada a cabo por miembros del grupo terrorista GRAPO^{68 [79]}. Tanto en la STC120/1990 de 27 de junio (conocida como "Huelga de Hambre I") como en la STC 1347/1990, de 19 de julio (Huelga de hambre II), basándose precisamente en la concepción de la relación jurídico-punitiva como una relación de sujeción especial, entendió que existe un deber en la Administración penitenciaria de proporcionar asistencia médica forzosa a los reclusos que se encuentren en huelga de hambre, cuando exista un riesgo grave para su salud; previos los informes médicos necesarios, la preceptiva intervención del Juez de Vigilancia penitenciaria. Incluso nuestro Alto Tribunal va más allá al estimar que en el derecho a la vida no integra el "derecho a la propia muerte", por lo que no puede considerarse como un trato inhumano o degradante, ni mucho menos tortura, la alimentación médica coactiva efectuada sobre tales reclusos. 

Esta interpretación constitucional derivó en fuertes críticas doctrinales^{69 [80]} (Diez Picazo, García Macho, Lasagabaster Herrarte) por entender que las relaciones de sujeción especial pertenecen al pasado y que no pueden servir para fundamentar deberes de la Administración penitenciaria en la actualidad, y tienen, por lo demás, difícil encaje en los postulados de un Estado social y democrático de derecho como el nuestro.

Existen otras resoluciones de alto Tribunal que han incidido en la configuración del derecho a la integridad de los internos. Como subraya Reviriego Picón^{70 [81]} la única sentencia de nuestro Alto Tribunal en la que se ha estimado un recurso de amparo basándose en la vulneración del derecho a la vida y a integridad física de un interno, ha sido la STC 48/1996, de 25 de marzo ( "enfermedad grave e incurable y tratamiento"), por la que no es posible la aplicación de un tratamiento médico a un recluso en contra de su voluntad. Sin embargo en la STC 25/2000 de 31 de enero (enfermedad grave e incurable y suspensión de la ejecución de la condena I) se estimó el recurso de amparo por el TC, no por la vulneración del derecho a la integridad física del recurrente, sino por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no exteriorizarse las razones por las que procedía o no estimar que concurrían los requisitos exigidos en el artículo 80 del Código penal, para conceder la suspensión de la condena a un recluso que sufre una enfermedad muy grave que le ocasiona padecimientos incurables.

Incluso en la STC 35/1996, de 11 de marzo^{71 [82]} ("control por rayos X"), tampoco se estimó la vulneración el derecho a la integridad física del interno recurrente en amparo, por cuanto con la adopción de las medidas oportunas no se pone en peligro la salud de los internos por el hecho de ser sometidos a controles mediante rayos X en aras de garantizar la seguridad del centro.

Por el contrario sí estimó el recurso presentado por un interno al que se le había sancionado con aislamiento en celda, por haberse negado a requerimiento de un funcionario a desnudarse y realizar flexiones ante aquél para efectuar un registro, después de una comunicación vis a vis. Pero el Tribunal Constitucional en tal caso (STC 57/1994 de 28 de febrero ("cacheos con desnudo integral y comunicaciones íntimas de los reclusos"I), entendió no vulnerado el derecho a la integridad física o moral del recurrente sino el derecho a la intimidad del mismo^{72 [83]}.En parecidos términos se pronunció en la STC 2004/2000 de 24 de julio ("cacheos con desnudo integral y comunicaciones íntimas de los reclusos"II)^{73 [84]}.

En última instancia abordaremos dentro de este apartado concerniente al derecho a la integridad física y moral de los reclusos que repercusiones tiene la sanción prevista en el artículo y 42.2. a y 43 LOGP. La sanción de aislamiento en celda está contemplada para ser aplicada a aquellos internos que manifiesten una evidente agresividad o violencia, o reiterada y gravemente altere la normal convivencia del centro. Por razones humanitarias no se aplicará a mujeres gestantes ni a las mujeres hasta seis meses después de la terminación del embarazo, a las madres lactantes y las que tuvieran hijas consigo. Además no podrá exceder de catorce días. Y lo que es más importante quela celda en la que se cumpla la sanción, deberá ser de análogas características que las restantes del establecimiento. Lo que ha llevado a nuestro Tribunal Constitucional a entender que la aplicación de sanción de aislamiento en celda, con las garantías legalmente establecidas, no puede considerarse un trato inhumano o degradante^{74 [85]}. Si considera por el contrario inadmisibles las llamadas celas negras o ciegas^{75 [86]}, que supone un confinamiento absolutamente aislado o cerrado, que si implica un trato inhumano o degradante, y que han sido afortunadamente erradicadas de nuestro derecho penitenciario.

Derecho a la intimidad.-

Suele recalcar la doctrina^{76 [87]} que junto a al derecho a la libertad, el consagrado en el artículo 18 (derecho a la intimidad personal y familiar) de nuestra Carta magna es quizá el más afectado como consecuencia del ingreso en prisión de una persona.

Nuestro Alto Tribunal estableció que el derecho a la intimidad es "un derecho personalísimo ligado a la misma existencia del individuo que tiene por objeto garantizar la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana" (STC 231/1988, de 2 de diciembre).^{77 [88]}

La consecuencia de la extrapolación del concepto del derecho a la intimidad al ámbito penitenciario supone, como afirma el Tribunal Constitucional en su STC 89/ 1987, de 3 de junio " una reducción de lo íntimo casi al ámbito de la vida interior".^{78 [89]}

Sin embargo y a pesar de la trascendencia el derecho a la intimidad nuestra LOGP no ha contemplado de forma expresa tal derecho. Sí lo ha hecho por el contrario el Reglamento penitenciario al enumerar los derechos de los reclusos en el artículo 4.2.b), al establecerse que es obligación de la Administración penitenciaria preservar su intimidad.

Un manifestación del derecho del interno a su intimidad la constituye el principio celular el artículo 19 de la LOGP que establece. "Todos los internos se alojarán en celdas individuales. En caso de insuficiencia temporal de alojamiento o por indicación del médico o de los equipos de observación y tratamiento, se podrá recurrir a dependencias colectivas. En estos casos, los internos serán seleccionados adecuadamente".

Dicho precepto ha sido desarrollado por el artículo 13 del Reglamento penitenciario que viene a desarrollar los casos en los que podrá acudirse a las "dependencias colectivas" a que alude la Ley : " El sistema penitenciario estará orientado por el principio celular, de manera que cada interno disponga de una celda, salvo que sus dimensiones y condiciones de habitabilidad permitan, preservando la intimidad, alojar a más de una persona, en cuyo caso se podrá autorizar compartir celda a petición del interno, siempre que no existan razones de tratamiento, médicas, de orden o seguridad que lo desaconsejen.

2. Temporalmente, cuando la población penitenciaria supere el número de plazas individuales disponibles, se podrá albergar a más de un interno por celda. 3. En los establecimientos especiales y de régimen abierto podrán existir dormitorios colectivos, previa selección adecuada de los internos que los ocupen.

En su STC 195/1995, de 19 de diciembre entendió que albergar al recurrente en amparo con otro preso en la misma celda no supone violación del artículo 18 CE, por cuanto no forma de este derecho fundamental el alojamiento en celda individual o principio celular, toda vez que el artículo 19 LOGP no recoge un derecho subjetivo a habitación o celda individual.

La doctrina ^{79 [90]} viene denunciando, que como consecuencia del hacinamiento y masificación de los centros penitenciarios españoles, la Administración penitenciaria eluda de forma sistemática el cumplimiento del principio celular recurriendo a las excepciones que la ley penitenciaria y el artículo 13 del Reglamento penitenciario establecen de forma excepcional.

Respecto de los supuestos de asistencia médica forzosa , baste decir ahora que no han sido considerados por la jurisprudencia constitucional como vulneradores del derecho a la intimidad de los recursos, como ya se ha puesto de manifiesto "ut supra" al abordar las polémicas resoluciones del Tribunal Constitucional sobre las huelgas de hambre de miembros del GRAPO.

En lo que se refiere a la afectación del derecho a la intimidad como consecuencia de posibilidad de efectuarregistros y cacheos en los personas de los internos, en sus pertenencias y lugares que ocupen, los recuentos, las requisas de las instalaciones del establecimiento, se efectuarán en los casos, con las garantías y periodicidad que se reglamentariamente te determinen y entro siempre del respeto a la dignidad de la persona (artículo 23 LOGP). El propio Reglamento regula de forma más detallada las medidas en los artículos 65a 71. En concreto el artículo 68dirá que"por motivos de seguridad concretos y específicos, cuando existan razones individuales y contrastadas que hagan pensar que el interno oculta en su cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño a la salud o integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia ordenada del Establecimiento, se podrá realizar cacheo con desnudo integral con autorización del Jefe de Servicios. Como garantía del recluso añadirá: "El cacheo con desnudo integral se efectuará por funcionarios del mismo sexo queel interno, en lugar cerrado sin la presencia de otros internos y preservando, en todo lo posible, la intimidad".

De forma concisa el profesor Reviriego Picón^{80 [91]}apunta que la adopción de tales medidas de registro personal, y con particular referencia a los supuestos de cacheos con desnudo integral,para no vulnerarse el derecho a la intimidad del interno,únicamente podrán ser aplicadas en supuestos específicos, con adecuada motivación (sin una mera invocación genérica de los intereses públicos) y con criterios de excepcionalidad; además de tener lugar con carácter subsidiario, en el caso que nosea posible recurrir a otros instrumentos menos restrictivos del derecho a la intimidad ( como el control por rayos X ).

Ya aludimos al tratar el derecho a la integridad física de lo internos la posición adoptada por el TC  relativa al "Control por rayos X" y a ella nos remitimos para evitar reproducciones innecesarias.

La posibilidad contemplada en la normativa penitenciaria de las comunicaciones vis a vis o comunicaciones íntimas también puede afectar en su celebración al derecho a la intimidad. Fueron reguladas e introducidas en nuestro ordenamiento penitenciario por el Decreto 2273/1977, de 29 de julio, no sin polémica^{81 [92]}. Sin embargo hemos de advertir que en la jurisprudencia constitucional el mantenimiento de las relaciones íntimas no forma parte del contenido de ningún derecho fundamental, por ser una manifestación de la libertad a secas, como se recoge en la STC 89/1987, de 3 de junio (comunicaciones íntimas de los reclusos)^{82 [93]}.

El Reglamento en su artículo 45.4 dispone por su parte lo siguiente: " Previa solicitud del interno, se concederá una comunicación íntima al mes como mínimo, cuya duración no será superior a tres horas ni inferior a una, salvo que razones de orden o de seguridad del establecimiento lo impidan".

Derecho al secreto de las comunicaciones y derecho a las comunicaciones.-

Para analizar este derecho hemos de partir el artículo 51 de la LOGP , pero sin perder de vista la proclamación del derecho al secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas, y telefónicas, salvo resolución judicial. El ejercicio este derecho por los reclusos, con las limitaciones derivadas de su condición de interno, está íntimamente relacionado con la consecución de la finalidad de reinsertadora de las penas privativas de libertad, a los efectos de cumplir el principio de no marginación de los reclusos.

Dada su trascendencia para la cuestión que nos ocupa reproducimos el contenido del artículo 51 antes citado: "Los internos autorizados para comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo en los casos de incomunicación judicial.

Estas comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad y no tendrán más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento. 2. Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo. 3. En los mismos departamentos podrán ser autorizados los internos a comunicar con profesionales acreditados en lo relacionado con su actividad, con los asistentes sociales y con sacerdotes o ministros de su religión, cuya presencia haya sido reclamada previamente. Estas comunicaciones podrán ser intervenidas en la forma que se establezca reglamentariamente.4. Las comunicaciones previstas en este artículo podrán efectuarse telefónicamente en los casos y con las garantías que se determinen en el Reglamento. 5. Las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente.

Nuestro Alto Tribunal^{83 [94]} se pronunció sobre las comunicaciones entre el interno y su Abogado defensor en las SSTC 183/1994, de 20 de junio (intervención de las comunicaciones a preso integrado en banda armada) y 197/1994, de 4 de julio, para precisar que en ningún caso la Administración penitenciaria puede interferir las comunicaciones entre el interno y su Abogado defensor, pudiendo solamente producirse tal suspensión o intervención por orden judicial, de manera motivada y proporcionada. Por cierto que las condiciones habilitantes de la intervención (autorización judicial y supuestos de terrorismo) son acumulativas y no alternativas.

Por eso el Reglamento penitenciario del año 1996 en su artículo 48.3 vino a establecer de acuerdo con la doctrina el Tribunal Constitucional sobre las comunicaciones entre el interno y su Abogado defensor: Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales, así como con los Procuradores que los representen, no podrán ser suspendidas o intervenidas, en ningún caso, por decisión administrativa. La suspensión o la intervención de estas comunicaciones sólo podrá realizarse previa orden expresa de la autoridad judicial."

Asimismo el Reglamento precisa como se efectúan las comunicaciones con autoridades y profesionales, en su artículo 49, al disponer :". La comunicación de las autoridades judiciales o de los miembros del Ministerio Fiscal con los internos se verificará a la hora que aquéllos estimen pertinente y en locales adecuados. Para la notificación de las resoluciones judiciales se autorizará la comunicación con cualesquiera funcionarios de la Administración de Justicia, que deberán acreditar su condición de tales y que son enviados por la autoridad judicial de la que dependen.

A mayor abundamiento en su párrafo segundo del citado precepto reglamentario se ordena: "Las comunicaciones orales y escritas de los internos con el Defensor del Pueblo o sus Adjuntos o delegados o con instituciones análogas de las Comunidades Autónomas, Autoridades judiciales y miembros del Ministerio Fiscal no podrán ser suspendidas, ni ser objeto de intervención o restricción administrativa de ningún tipo", lo que es perfectamente plausible, dada la finalidad de la institución del Defensor del Pueblo de velar por los derechos fundamentales de los ciudadanos, incluidos los internos de los centros penitenciarios, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración (incluida la penitenciaria), como dispone el artículo 54 de nuestra Constitución.

Derecho a la información.-

En el artículo 20.1.d) CE se reconoce el derecho de todos los ciudadanos a recibir información veraz por cualquier medio de difusión.

En el ámbito carcelario el ejercicio de dicho derecho está sujeto a determinadas limitaciones. En ese sentido la propia LOGP, en su artículo 58 establece el "derecho de los internos a disponer de libros, revistas de libre circulación en el exterior, con las limitaciones que aconsejen las exigencias del tratamiento individualizado, previa resolución motivada del equipo de observación y tratamiento del establecimiento".

Derecho a la educación que es desarrollado en el Reglamento penitenciario especialmente en el artículo 127, que prevé la existencia de una biblioteca en cada centro y en el artículo 128.1, que complementa el derecho contenido en el artículo 58 de la Ley penitenciaria, aunque lo sujeta a limitaciones tales como la prohibición de publicaciones que carezcan de depósito legal o imprenta, así como las que atenten contra la seguridad y el buen orden del establecimiento.

 Derecho a la tutela judicial efectiva.-

El derecho contenido en el artículo 24, y al que hacemos referencia en este apartado, ha sido definido por la doctrina más autorizada (Díez Picazo) como el "derecho estrella en el firmamento constitucional español", tal y como recoge el profesor Reviriego Picón ^{84 [95]} en su monografía sobre los derechos de los reclusos.

Por tanto el derecho a obtención de la tutela judicial efectiva en el ejercicio de los derechos e interese legítimos,es igualmente predicable de los internos de un centro penitenciario, tanto en su concepción de acceso a la jurisdicción como en sus vertientes de acceso a los recursos, al derecho a un proceso debido con todas las garantías, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ala intangibilidad o inalterabilidad de las resoluciones judiciales firmes, derecho a ser informado de la acusación y derecho de defensa.

A este respecto conviene señalar que tempranamente nuestro TC^{85 [96]}, en su Sentencia 18/1981, de 8 junio, ya determinó aplicable los principios inspiradores del ordenamiento penal al derecho administrativo sancionador, y por tanto, al ejercicio de la potestad disciplinaria por la Administración penitenciaria sobre los internos; al tratarse de manifestaciones el "ius puniendi" estatal.

La importancia del reconocimiento de este derecho "de configuración legal", queda puesto de manifiesto al recordarse por Reviriego Picón^{86 [97]} que en los últimos tres años anteriores al ejercicio 2.008 (fecha de publicación de su monografía), se habían impugnado unas mil quinientas resoluciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y que cerca de la mitad de la extensa jurisprudencia constitucional recaída sobre los derechos fundamentales de los reclusos, se refiere a cuestiones disciplinarias.

Derecho al trabajo.-

Consagrado en el artículo 35 de nuestra "lex superior"; es asimismo mencionado en el artículo 25.2 "expressis verbis" al concederle al recluso la posibilidad de desarrollar un trabajo remunerado y gozar de los beneficios de la Seguridad Social. Es de reseñar su especial vinculación con la finalidad resocializadora que corresponde a las penas privativas de libertad, junto con el derecho a la educación, y al que nos referiremos en el apartado siguiente.

Pero como ha matizado el Tribunal Constitucional^{87 [98]} se trata de un derecho de aplicación progresiva y que dependerá en gran medida de las disponibilidades de todo orden de la Administración Penitenciaria ( STC 172/1989, de 19 de octubre), y que no podrá consistir en trabajos forzados.

Nuestro TC con la ambigüedad a la que nos tiene acostumbrados dirá que el derecho al trabajo de los reclusos no es un derecho subjetivo perfecto^{88 [99]}, pero tampoco debe considerarse como el contenido del artículo 25.2 como un declaración programática sin eficacia alguna, sino que constituye un deber de la Administración penitenciaria.

La LOGP en su artículo 26 determina que el derecho al trabajo es un derecho y un deber del recluso y un elemento fundamental del tratamiento. Por ello no tendrá carácter aflictivo, no será aplicado como medida de corrección, y no atentará a la dignidad del interno. Tendrá carácter formativo, creador o conservador de hábitos laborales, productivos o terapéutico, con el fin de preparar a los internos para las condiciones normales del trabajo libre. Asimismo "no se supeditará al logro de intereses económicos por la administración."

Como consecuencia del texto constitucional el artículo 27.2 LOGP establecerá que"Todo trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente.

Conforme a la declaración constitucional del artículo 35, el artículo 29 LOGP lo calificará como un derecho de los reclusos, pero también como un deber, con algunas excepciones: "Todos los penados tendrán obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales.

Quedarán exceptuados de esta obligación, sin perjuicio de poder disfrutar, en su caso, de los beneficios penitenciarios: Los sometidos a tratamiento médico por causas de accidente o enfermedad hasta que sean dados de alta; los que padezcan incapacidad permanente para toda clase de trabajos: los mayores de sesenta y cinco años; los perceptores de prestaciones por jubilación; las mujeres embarazadas durante dieciséis semanas ininterrumpidas ampliables por parto múltiple hasta dieciocho semanas. El período de excepción se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto,y por último los internos que no puedan trabajar por razón de fuerza mayor.

Mencionar tan solo que relación laboral especial entre el Organismo Autónomo "Trabajo y Prestaciones Penitenciarias" y los internos de un centro penitenciario, que desarrollen una actividad laboral,es objeto de regulación específica en el RD 782/2001, de 6 de julio.

Derecho a la educación.

Tampoco ha sido este un derecho especialmente estudiado por la doctrina en el ámbito penitenciario, a pesar de ser la reeducación y la reinserción social el fin que deben perseguir las penas privativas de libertad por mandato constitucional del artículo 25.5 CE, y que tiene su correlato, en el caso del derecho a la educación en el artículo 56 LOGP.

Nuestro Tribunal Constitucional tuvo que atender un recurso de amparo por violación el artículo 27.1 CE (derecho a la educación) en su STC 140/2002, de 3 de junio,^{89 [100]} en la que entendió que no se vulneraba tal derecho fundamental,al denegarse a un recluso el uso de un ordenador portátil en su celda, toda vez que se considera cumplido el mandato constitucional con la posibilidad de acceso a aquél en una sala del centro penitenciario, previa autorización del Juez de Vigilancia Penitenciaria.

6) A MODO DE CONCLUSIÓN.-

Toda vez la relación jurídico-penitenciaria tiene su origen en la relación punitiva y en el ejercicio del "ius puniendi" estatal, los derechos de los sujetos del lado pasivo de esta última, dependerán directamente el sentido y finalidad que atribuyamos a la pena privativa de libertad.

Nuestra Carta magna se ha inclinado por reconocer una función resocializadora o de reintegración, alejada de las teorías puramente retribucionistas o expiatorias; aunque nuestro Alto Tribunal haya admitido que las penas privativas de libertad no solo tiene como única finalidad legítima la reeducación o reinserción social, sino finalidades de prevención generale incluso de mero castigo.

Entendemos que el mandato constitucional de resocialización contenido en el artículo 25.2 CE ha sido dignamente llevado a efecto primero por la LOGP y más tarde por su reglamento penitenciario de desarrollo, y que por tanto los derechos de los reclusos quedan suficientemente garantizados, con las limitaciones recogidas en el mismo precepto constitucional: el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.

De lege data nuestra legislación penitenciaria se encuentra a la vanguardia en los ordenamientos penitenciarios contemporáneos y es tributaria de las corrientes más avanzadas de la Ciencia penitenciaria.

Ello no es óbice para que seamos conscientes de la crisis que viene padeciendo el principio resocializador en nuestro país y en los de nuestro entorno, máxime por los esfuerzos y por la adscripción de medios personales y materiales para la consecución de aquél, y que sin embargo no han producido resultados apetecidos. A pesar de ello no podemos ni debemos volver a concepciones del delito y del delincuente como la de uno de los famosos evangelistas de la "Scuola positiva" italiana,Cesar Lombrosso^{90 [101]}, quien en 1876 en su obra "L`uomo Delinquente" cataloga al delincuente como"delincuente nato" (una modalidad de la especie humana, caracterizado por su atavismo o regreso a épocas superadas el "homo sapiens").

Dado que la materia penal y penitenciaria van íntimamente ligadas, no estaría mas recordar las palabras de Radbruch^{91 [102]}, citado por Cándido Conde-Pumpido, cuando señalaba que lo que debemos dará nuestra sociedad no es un mejor Derecho Penal, sino algo mejor que el Derecho Penal.

Nos parece acertado finalizar recordando con el profesor Reviriego Picón^{92 [103]},el desiderátum del Tribunal Europeo de Derechos Humanos exigiendo que "la justicia no se detenga a la puerta de las prisiones", en su Sentencia Campell y Fell v. Reino Unido de 28 de junio de 1984, (que nuestro Alto Tribunal reprodujo por primera vez en la STC 2/1987, de 21 de enero) que debe presidir el análisis, estudio o formación de la materia penitenciaria y por ende de los derechos de los reclusos.

7) BIBLIOGRAFíA:

Notas:

1. ARMENTA GONZALEZ-PALENZUELA, F.J. ; RODRÍGUEZ RAMÍREZ, V. "Reglamento Penitenciario comentado. Análisis sistemático y recopilación de legislación." Editorial Mad. 2001.

2. ARRIBAS LÓPEZ, E. "El régimen cerrado en el sistema penitenciario español." Premio nacional Victoria Kent. Año 2009. Ministerio del Interior. Secretaría General de Instituciones Penitenciarias. Págs 37 a 63.

3. CLAVERO SALVADOR, B." Manual de Historia Constitucional de España". Alianza Universidad Textos.

4. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. "Contestaciones de Derecho Penal al Programa de Judicatura." Parte General. 3ª Edición. Editorial Colex.2004.Págs 15 a 57; 465 a 509.

5. DELGADO DEL RINCÓN, LUIS E."Algunas consideraciones sobre el derecho a la intimidad personal y familiar de los presos en los centros penitenciarios". UNED. Revista Teoría y Realidad Constitucional, núm. 18, 2006, págs. 191-221.

6. "Algunas consideraciones interpretativas sobre la reeducación y la reinserción social como fin de las penas privativas de libertad".Revista jurídica de Castilla y León . Número extraordinario. Enero 2004.

7. GARCIA MORILLO, J. "Los derechos fundamentales de los internos en los centros penitenciarios". Poder Judicial nº 47. 1997.

8. RICO LINAGE, R. "Constituciones Históricas". Ediciones oficiales. Universidad de Sevilla. Páginas 56 y 57.

9. REVIRIEGO PICÓN, FERNANDO. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional".Editorial Universitas S.A., 2008.

10. "¿Crisis de los sistemas penitenciarios europeos? ". Revista del Instituto de la Judicatura Federal. Núm. 29. Págs 169 a 194.

11. Notas a la STC 218/2002, de 25 de noviembre: Intimidad corporal de los reclusos. Observatorio penitenciario. Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XXXVIII, 2005. Págs 275 a 290.

12. "El secreto de las comunicaciones en los centros penitenciarios comunicaciones escritas entre reclusos". Boletín de la Facultad de derecho, nº 26, 2006, Págs. 573 a 584.

13. "Relaciones de sujeción especial y derechos fundamentales. Algunos apuntes sobre el derecho a la intimidad en los centros penitenciarios". Derecho constitucional para el siglo XXI (tomo I), Pérez Royo J; Urias Martínez J; Carrasco Durán M.; Aranzadi, 2006, págs 1595 a 1611.

14. SAMBOLA I CABRER, F.X., "Los derechos fundamentales de los internos en los centros penitenciarios: derecho a la intimidad, a la integridad física y moral y al secreto de las comunicaciones.

15. Doctrina del tribunal Constitucional." Noticias juridicas.com. Artículos Doctrinales: Derecho Penal. Noviembre 2.000.

16. TOMAS Y VALIENTE, F ."Manuel de Historia del Derecho español". Editorial Tecnos. 4ª Edición.

    • ¹ [104]Conde-Pumpido Ferreiro, Cándido. "Contestaciones de Derecho Penal al programa de judicatura". pag 20.
    • ² [105]Conde-Pumpido Ferreiro., cit.pag 24.
    • ³ [106]Conde-Pumpido Ferreiro,C.cit,pag 26.
    • ⁴ [107]Conde-Pumpido Ferreiro, C. cit.,pag 20.
    • ⁵ [108]Conde-Pumpido Ferreiro,C.cit, pag 23.
    • ⁶ [109]Conde-Pumpido Ferreiro,C., cit. pag 19.
    • ⁷ [110]Conde-Pumpido Ferreiro,C., cit. pag 19.
    • ⁸ [111]Conde-Pumpido Ferreiro,C. cit. pag 22.
    • ⁹ [112]Conde-Pumpido Ferreiro,C cit. pag 28.
    • ¹⁰ [113]Gudín Rodríguez-Magariños, F, cit, pag 27.
    • ¹¹ [114]Conde-Pumpido Ferreiro,C. cit. pag 380, 381.
    • ¹² [115]Conde-Pumpido Ferreiro,C cit. pag 381.
    • ¹³ [116]Conde-Pumpido Ferreiro,C. cit. pag 381.
    • ¹⁴ [117]Conde-Pumpido Ferreiro,Ccit. pag 25.
    • ¹⁵ [118]Conde-Pumpido Ferreiro,C cit. pag24.
    • ¹⁶ [119]Conde-Pumpido Ferreiro,C. cit. pag 34.
    • ¹⁷ [120]Conde-Pumpido Ferreiro,C. cit. pag 34.
    • ¹⁸ [121]Conde-Pumpido Ferreiro,C.cit. pag 34.
    • ¹⁹ [122]Conde-Pumpido Ferreiro,C. cit. pag 34.
    • ²⁰ [123]Gudín Rodríguez-Magariños, F. "Historia de las Prisiones".pag 3.
    • ²¹ [124]Gudín Rodríguez-Magariños, F. "Historia de las Prisiones" pag 2.
    • ²² [125]Conde-Pumpido Ferreiro,C. cit. pag 39.
    • ²³ [126]Gudín Rodríguez-Magariños, F, cit, pag 3.
    • ²⁴ [127]Gudín Rodríguez-Magariños, F., cit. pag 36.
    • ²⁵ [128]Gudín Rodríguez-Magariños, F. cit,.pag 36
    • ²⁶ [129]Conde-Pumpido Ferreiro, C. cit, pag 20.
    • ²⁷ [130]Gudín Rodríguez-Magariños, F. cit.pag 38.
    • ²⁸ [131]Gudín Rodríguez-Magariños, F. "Historia de las Prisiones".pags 37, 38.
    • ²⁹ [132]Rico Linage, Raquel. "Constituciones Históricas". pag 19.
    • ³⁰ [133]Rico Linage,R. cit, pag 19 y ss.
    • ³¹ [134]Rico Linage,R. cit, pag 19 y ss.
    • ³² [135]Rico Linage,R. cit, pag 19 y ss.
    • ³³ [136]Rico Linage,R. cit, pag 19 y ss.
    • ³⁴ [137]Gudín Rodríguez -Magariños,F. cit pag 40.
    • ³⁵ [138]Gudín Rodríguez -Magariños,F. cit pag 40.
    • ³⁶ [139]Gudín Rodríguez -Magariños,F. cit pags 40,41.
    • ³⁷ [140]Conde-Pumpido Ferreiro, C. cit, pag 42.
    • ³⁸ [141]Gudín Rodríguez -Magariños,F. cit pag 41.
    • ³⁹ [142]Gudín Rodríguez -Magariños,F. cit pag 43.
    • ⁴⁰ [143]Gudín Rodríguez -Magariños,F. cit pag 43.
    • ⁴¹ [144]Gudín Rodríguez -Magariños,F. cit pag 44.
    • ⁴² [145]Conde-Pumpido Ferreiro, C. cit, pag 43.
    • ⁴³ [146]Gudín Rodríguez -Magariños,F. cit pag 44.
    • ⁴⁴ [147]Gudín Rodríguez -Magariños,F. cit pag 45.
    • ⁴⁵ [148]Conde-Pumpido Ferreiro, C. cit, pag 45.
    • ⁴⁶ [149]Conde-Pumpido Ferreiro C. cit, pag 496.
    • ⁴⁷ [150]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 24.
    • ⁴⁸ [151]Reviriego Picón, F. cit, pag 46.
    • ⁴⁹ [152]Reviriego Picón, F. cit, pag 24.
    • ⁵⁰ [153]Reviriego Picón, F. cit pag 49.
    • ⁵¹ [154]Reviriego Picón, F. cit pag 45
    • ⁵² [155]Conde -Pumpido Ferreiro, C. cit, pags 469, 470.
    • ⁵³ [156]Reviriego Piicón, F. cit, pag 29.
    • ⁵⁴ [157]Conde-Pumpido Ferreiro, C, cit. Pag 473. 
    • ⁵⁵ [158]Conde-Pumpido Ferreiro, C., cit. Pag 465.
    • ⁵⁶ [159]Conde-Pumpido Ferreiro, C., cit. Pag 466
    • ⁵⁷ [160]Conde-Pumpido Ferreiro, C., cit. Pag 471.
    • ⁵⁸ [161]Conde-Pumpido Ferreiro, C., cit. Pag 470.
    • ⁵⁹ [162]Reviriego Picón, F. cit. pag 37.
    • ⁶⁰ [163]Reviriego Picón, F. cit. pag 38.
    • ⁶¹ [164]Reviriego Picón, F. cit. pag 36.
    • ⁶² [165]Reviriego Picón, F. cit. pag 43.
    • ⁶³ [166]Reviriego Picón, F. 2¿Crisis de los sistemas penitenciarios europeos?", pag 170.
    • ⁶⁴ [167]Conde -Pumpido Ferreiro, C. cit. Pag 381.
    • ⁶⁵ [168]Reviriego Picón, F. 2¿Crisis de los sistemas penitenciarios europeos?", pag 170.
    • ⁶⁶ [169]Reviriego picón, F. cit pag 172.
    • ⁶⁷ [170]Salvador Martínez, María. Critica de Libros. Revista UNED num. 3,2008, pag 469 y ss.
    • ⁶⁸ [171]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 62.
    • ⁶⁹ [172]Reviriego picón, F., cit. pag.38 y 43.
    • ⁷⁰ [173]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 64.
    • ⁷¹ [174]Reviriego Picón, F. cit. pag 66.
    • ⁷² [175]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 67.
    • ⁷³ [176]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 67.
    • ⁷⁴ [177]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 69.
    • ⁷⁵ [178]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 69.
    • ⁷⁶ [179]Delgado del Rincón, L.E. "Algunas consideraciones sobre el derecho a la intimidad personal y familiar de los presos en los centros penitenciarios", pag 192.
    • ⁷⁷ [180]Delgado del Rincón, L.E. cit pag 193.
    • ⁷⁸ [181]Delgado del Rincón, L.E. "Algunas consideraciones sobre el derecho a la intimidad personal y familiar de los presos en los centros penitenciarios", pag 192.
    • ⁷⁹ [182]Delgado del Rincón, L.E. "Algunas consideraciones sobre el derecho a la intimidad personal y familiar de lospresos en loscentros penitenciarios", pag 198.
    • ⁸⁰ [183]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 83.
    • ⁸¹ [184]Reviriego Picón, F. cit., pag 87.
    • ⁸² [185]Reviriego Picón, F. cit., pag 89.
    • ⁸³ [186]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 84.
    • ⁸⁴ [187]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 125.
    • ⁸⁵ [188]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 125.
    • ⁸⁶ [189]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 11.
    • ⁸⁷ [190]Reviriego Picón, F. cit., pag 125.
    • ⁸⁸ [191]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 137.
    • ⁸⁹ [192]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pags 140,141.
    • ⁹⁰ [193]Conde-Pumpido Ferreiro, C. cit, pag 31.
    • ⁹¹ [194]Conde -Pumpido Ferreiro, C. cit. Pag 35.
    • ⁹² [195]Reviriego Picón, F. "Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional", pag 147.
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