La polémica transposición de la norma comunitaria en el servicio de telecomunicaciones por satelite

De: Victoriano Perruca Albadalejo
Fecha: Septiembre 2008
Origen: Noticias Jurídicas

Origen: Jornadas sobre Informática y Sociedad en las que suele participar la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia ICAI-ICADE Comillas, Instituto de Informática Jurídica, de Madrid. Sea dicho en gratitud al profesor D. MIGUEL ANGEL DAVARA.

La Comunidad Europea, a diferencia de la primera etapa evolutiva de la normativa^{1 [2]} española en la materia, considera que la prestación de las telecomunicaciones por satélite no es un servicio publico. Así lo previene expresamente la Directiva 95/47/CE, de 24 de Octubre de 1995 sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión. La liberalización de ese servicio tuvo lugar en España por Ley 37/95, pero fue necesario transponer aquella Directiva a nuestro Derecho interno dos años más tarde, concretamente por Real Decreto Ley I/97, de 31 de Enero^{2 [3]}, y cuyo contenido terminaría por acabar ya formalmente con rango de Ley 17/97, de 3 de Mayo (propiamente dicha). Debido al transcurso del tiempo transcurrido trataremos de responder a la pregunta de si dicha consideración debe ser así aun hoy: ¿siempre y en cualquier caso?

Los términos absolutos siempre asustan al jurista…, pero no sólo a él si del espacio radioeléctrico y sus limitaciones pueda tratarse, sobre todo bajo pretexto del obligado estudio de la necesaria Seguridad de que toda libertad jurídica debe de gozar, incluso la comunitaria, y a la vista del posible tipo de guerra futura y no sólo empresarial que tiempo ha ya se vislumbra: de la “asimétrica” a la ”galáctica”, una forma mas de la “vicaria”, pasando por la “electrónica”. Como en la guerra fría…pero de distinta y todavía mas compleja manera, ya no entre Estados sino de estos con empresas y entre estas asimismo entre sí (con “enfrentamientos mediáticos” que pueden salpicar a la judicatura^{3 [4]}), porque –como se ha dicho- “(…) ante el volumen de inversiones en infraestructuras, programas, control de acceso y gestión de clientes se están formando numerosas e importantes alianzas estratégicas entre operadores de todo tipo, y esto aumenta el riesgo de abuso de posición dominante y amenaza de la libre competencia”. Riesgo de abuso de posición dominante que en la Ley General de Telecomunicaciones^{4 [5]} se denomina eufemísticamente como “operadores con poder significativo en el mercado”. Un tipo de Censura en libertad (¿?) …^{5 [6]} a la que en su caso pudiera serle quizá aplicable judicialmente al propio legislador la doctrina societaria del levantamiento del velo con el que se esconde todo un Parlamento, ente que no sólo goza de personalidad jurídica sino que es la fuente remota de otras. En cualquier caso, como en las películas, hay algo de lado oscuro de la fuerza que realiza un desenmascaramiento sociológico pasando factura (Ciudadano Kane). No en vano ya dijo Edmund Burke en el segundo tercio del siglo XVIII que “el estudio de las leyes convierte al hombre en agudo, inquisitivo, diestro, pronto para el ataque, dispuesto para la defensa, lleno de recursos…adivina el desgobierno en la distancia, y olfatea la proximidad de la tiranía en cada brisa contaminada…”.

Según los términos de la norma española citada (Ley 17/97), así en su art.1.2, la comercialización, distribución, cesión temporal o alquiler de descodificadores precisaba previamente de una certificación administrativa previa prevista en su disposición adicional única. Esta certificación sólo se podía conseguir a través de la inscripción obligatoria en el Registro Único de operadores de los servicios de acceso condicional.

Ese Registro fue a su vez desarrollado por el Real Decreto 136/97, que en síntesis establecía (art.2) que su llevanza correspondía a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT), que para la inscripción obligatoria en el de la entidad mercantil se llevara un determinado Expediente, y que se trataba de un Registro “público”, de ámbito nacional, de forma que sus certificaciones serían el “único” medio de acreditación fehaciente del contenido de los asientos registrales. Pero, ¿y del control de licitud de la actividad?...

El Expediente se caracterizaba porque facilitaba la comprobación de datos y requería un Informe favorable del M° de Fomento. Una vez concluido estipulaba la forma de inscripción de los datos de los operadores y descodificadores ofrecidos al mercado.

Dado el carácter intervencionista^{6 [7]} de esta clase de regulación en un servicio que a nivel comunitario ha sido liberalizado el Gobierno español ya fue en su día emplazado por la Comisión europea para explicarse.

De hecho, lo hizo en base al art.169 del Tratado de la Comunidad porque la Comisión consideraba que el poder ejecutivo español había incumplido con ese Real Decreto el bloque normativo del que este formaba parte. Es decir, se le reprocho a España incumplir en esta materia sus obligaciones previstas en los arts 30 a 36 y 59 y ss. del Tratado. Con este emplazamiento la Comisión consiguió paralelamente que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) zanjara así la interpretación de las normas comunitarias referidas.

Al remitir la cuestión finalmente prejudicial al TJCE la Sala Tercera del Tribunal Supremo interpreto que las autoridades gubernativas españolas implantaron un registro obligatorio para los operadores de servicio de acceso condicional que les exigía a estos no solo su inscripción sino también la de los aparatos descodificadores que comercializasen.

A juicio del Alto Tribunal la inscripción no era obligatoria sino que exigía una previa decisión administrativa favorable por medio de Informe de los técnicos de Fomento. Sólo tras la obtención de la correspondiente certificación administrativa resultante era jurídicamente posible la comercialización. Caso contrario se incurriría en una infracción administrativa sancionable.

Pero tres dudas asaltaban al T.S:

1. ¿Permite el art.30 del T.CE –sobre libertad de circulación de mercancías- que un Estado miembro someta la comercialización de esos descodificadores a condiciones que sin estar previstas en la Directiva comunitaria impliquen la necesidad de obtener una certificación administrativa por los operadores en esos términos?

2. ¿Permite el art.59 del T.CE –sobre libertad de prestación de servicios- ese sistema, en un servicio de por si transfronterizo como el de las telecomunicaciones?

3. Y ¿Qué interpretación debía de darse a otra Directiva, la 83/189/CEE, de 28 de Febrero, por la que se establece un sistema de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas por las autoridades nacionales a la Comisión cuando aquella esta en fase de Proyecto?

La STJCE de 22.01.02 en el asunto C-390/99 responde a estas tres cuestiones:

Respecto a la primera debe tenerse en cuenta que la inscripción registral y la consiguiente certificación previa de los descodificadores no están previstas en las Directivas 95/47/CE. ¿Quiere ello decir que si las establece el Estado miembro restringe indebidamente con ello el principio de libertad de circulación intracomunitaria de mercancías? La empresa recurrente y la Comisión respondían afirmativamente citando como precedente la STJ de 24 de Marzo de 1994 Comisión/Bélgica sobre radiocomunicaciones. Pero la Sala Tercera del T.S considero que podría razonablemente también sostenerse que no porque la ley nacional puede tan solo limitarse a imponer las especificaciones técnicas exigibles a todos los Estados miembros según la Directiva 95/47/CE. Y según esta ultima interpretación, la restrictiva, la ley nacional de un Estado miembro esta así legitimada para imponer el plus de certificación administrativa previa sin que por ello se lesione ninguna libertad como la de circulación de mercancías. En tiempos como los que corren creemos particularmente que esta hubiera sido quizá la interpretación más acertada.

En cuanto a la segunda podía interpretarse que la inscripción obligatoria en un Registro no contemplado por laDirectiva 95/47/CE era una restricción justificada o no de la libertad de prestación de servicios según la interpretación que a la anterior cuestión se fijase, toda vez que esta libertad podía quedar así indirectamente afectada por la anterior. Nosotros hubiéramos dicho que si.

Finalmente, por lo que a la tercera cuestión planteada se refiere, la información del Proyecto a la Comisión por el Gobierno del Estado miembro se prevé como un medio antifraudulento, esto es, para evitar que, en ausencia de norma comunitaria de armonización, por la vía indirecta de los obstáculos técnicos los ordenamientos jurídicos nacionales se impida la entrada en su territorio de productos procedentes de otros Estados miembros. Esto conlleva tener que dilucidar que se entiende por “reglamentos técnicos” en la Directiva 83/189/CEE y si esta noción comprende no solo las especificaciones strictu sensu del producto sino también posreglamentos jurídicos obligatorios para su comercialización.

Los criterios que se determinan por el TJCE a estas cuestiones son los siguientes:

Primero: Según su Fundamento Jurídico 29 (FJ 29), que cita a la Sentencia Corsten sobre actividades artesanales, señala que la obligatoriedad de la inscripción en el Registro según los dictados advertidos restringe las libertades del Tratado de la CE (arts.30 y 59): la de circulación de mercancías y prestación de servicios. Nos parece una postura demasiado global.

Segundo: En los FJ 30 a 32, sobre las restricciones de ambas libertades, se reconoce que en materia de telecomunicaciones no se sabe cual de ambas libertades debe prevalecer en la labor hermenéutica de saber si una determinada limitación hacia ambas esta o no justificada por un Estado miembro, toda vez que son dos aspectos interrelacionados. Este relativismo reconocido ya nos indica un mayor grado de rigor intelectual que esta mas acorde con la respuesta que se espera a los fenómenos actuales afectantes a la Seguridad Nacional.

Tercero: A la hora de afrontar el anterior examen el TJCE adopta un criterio simultaneo de los arts.30 y 59 del Tratado con el fin de asegurar si la medida nacional controvertida persigue el interés general y el respeto del principio de proporcionalidad (Sentencia de 25.VII.91, Sager).

Cuarto: Que ese interés general lo pueden constituir la información y la protección de los consumidores.

Quinto: Que respecto al principio de proporcionalidad aludido expone como consideraciones las siguientes:

1. Que según reiterada jurisprudencia^{7 [8]} un régimen de autorización administrativa previa no puede legitimar un comportamiento discrecional de las autoridades nacionales que prive de eficacia a las disposiciones comunitarias y, en particular, las dos libertades de que se trata.

   Para justificar la autorización administrativa previa debe basarse en un régimen objetivo, discriminatorio y conocido de antemano, con el fin de no incurrir así en arbitrariedad por la autoridad estatal. Luego, decimos, cabe.

2. No^{8 [9]} es necesario para alcanzar el objetivo previsto duplicar el control ya efectuado en el marco de otro procedimiento, bien en ese mismo Estado, bien en otro Estado miembro.

   Por otro lado, la salvaguarda del interés general queda ya garantizado por las normas a que esta sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido.^{9 [10]}

3. El procedimiento de autorización previa sólo es necesario si se considera que el control a posteriori es demasiado tardío para que su eficacia real quede garantizada y para permitirle alcanzar el objetivo perseguido. Cabe.

Sexto: Asimismo, en su FJ 41 a 45, destaca que –durante su sustanciación- un procedimiento de autorización previa impide, de modo general y absoluto, que los operadores económicos comercialicen los productos y presten los servicios de que se trate, de lo que se colige que un procedimiento de este tipo no debe disuadir a los operadores de llevar a cabo su proyecto por culpa de retraso ni complicación del derecho de la empresa a la comercialización. Cabe.

Septimo: Ya de la lectura de los FJ 45 y 46 se dice que las disposiciones que exigen una autorización previa para el ejercicio de una actividad profesional no constituyen reglamentos técnicos a efectos de la Directiva 83/189. Estamos de acuerdo.^{10 [11]}

En cambio, una disposición nacional debe de calificarse de “reglamento técnico” en el sentido previsto por laDirectiva 83/189 siempre que obligue a las empresas interesadas a solicitar la homologación previa de su material (vid. Sentencia 30.IV.96).

En caso como el aquí comentado constituye un “reglamento técnico” en el sentido de la Directiva 83/189(art.1.9).

Octavo: Que la normativa como la española que impone a los operadores la obligación de la inscripción en el Registro y de obtener una certificación administrativa previa antes de la comercialización, constituye un reglamento técnico en el sentido previsto por la Directiva 83/189.

CONCLUSIONES

1. Aplicada toda la doctrina comunitaria expuesta al caso presente con motivo de la cuestión prejudicial planteada conllevo que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de la Sección de la Sala Tercera, de 10.XII.02, admitiera el recurso de Canal S., S.L, contra el art.2 del R.D 136/97. Lo declaro nulo por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

2. Pensamos que esa doctrina (anterior al 11-S^{11 [12]}, nuevo hito de la Seguridad como valor básico sobre los demás) no sería aplicable a casos sensibles propios del ámbito de la Defensa de un Estado miembro, al fin y al cabo todavía en esta materia soberano, caso en el que no sólo se podría sino que se deberían limitar las libertades comunitarias de circulación de mercancías y de prestación de servicios de la forma que, sin embargo, hubiera podido específica y expresamente prever el precepto anulado. ¿Hubiera sido anulada entonces esa previsión?... Pensamos que no. De hecho, en la Directiva Autorización 2002/20 CE del Parlamento Europeo y del Consejo si se contempla la salvaguarda jurídica que echamos de menos.

   Imaginemos en técnicas punteras de sistema guiado GPS^{12 [13]} para la aplicación de armamento, nada mas y nada menos, por ejemplo. O en aviones no tripulados. O en el simple empleo del “servicio universal” delinternet no sólo del soldado como consumidor usuario fuera del trabajo -pero a veces aun en el marco incluso transfronterizo de el (por la externalizacion en Defensa para lucro de empresas que llevan el servicio)-: ¿Cuál será la vía de compatibilidad del control de la información confidencial con su derecho como usuario?, ¿cuál la seguridad jurídica^{13 [14]} e igualdad de esa situación a efectos disciplinarios en su caso (: al “pillado” en el papel si será posiblemente sancionado, al posiblemente no pillado (¡!)… por internet no será sin embargo sancionado, siendo en definitiva la misma conducta)? Pensemos que a veces en el correo electrónico privado la información prohibida puede fluir descontroladamente no sólo si el servicio está externalizado sino sobre todo bajo el parapeto de su derecho como usuario propio de todo ciudadano, el de la intimidad y el del consumidor. Y en cuanto al uso del movil tambien hay que adoptar precauciones. Asi por ejemplo ha ocurrido fuera del ambito europeo, según se cuenta^{14 [15]}, que “(…) Al comienzo de la guerra, los estadounidenses distribuyeron con gran generosidad unos teléfonos móviles vía satélite a los distintos jefes tribales y comandantes afganos que prometían rebelarse contra los talibanes y proporcionar informaciones útiles para dirigir los ataques aéreos contra los hombres de Osama bin Laden y del mulá Omar. Pero ha sucedido –y aún sucede- que algunos de estos jefes tribales mandan a los bombarderos de Estados Unidos contra sus adversarios políticos o las aldeas de sus contendientes, con la excusa de que esconden a los talibanes, aumentando el número de civiles muertos “por error”. Un comandante con sentido del negocio ha usado su móvil para hacer que los estadounidenses le arrojaran en paracaídas, dos veces seguidas, grandes cantidades de comida sosteniendo que era el responsable de una gran grupo de personas que se estaban muriendo de hambre. No era verdad.” Dejamos planteada esta cuestión para su reflexión^{15 [16]}.

3. Un cuadro sinóptico muy al uso de la dogmática judicial escrita y recogida podría ser uno como el siguiente:

   MATERIA: Telecomunicaciones. Registro de operadores para televisión digital. CUESTION PREJUDICIAL: Interpuesta por la Sala Tercera, Sección 3°, del T.S. NORMATIVA ESTUDIADA: Ley 37/95, de 12.XII, de telecomunicaciones por satélite, y RD 136/97 que aprueba el reglamento técnico de prestación de ese servicio, siendo OBJETO DE IMPUGNACIóN por una empresa del sector en un recurso contencioso-administrativo todo el RD 136/97 desde un punto de vista formal (1) por entender que no se siguió una elaboración adecuada, y (2) desde el punto de vista material, su art.2 por entender que vulnera la normativa comunitaria. Se aducen como ARGUMENTOS ESTIMADOS que se ha prescindido del tramite preceptivo de elaboración como es la PREVIA INFORMACION a la Comisión Europea, y que el art. 2 restringe las libertades de circulación de mercancías y de prestación de servicios del Tratado porque duplica los controles de procedimiento de registro no cumpliendo así los criterios que el TJCE exigió para una posible justificación discrecional de la Administración sobre esas restricciones en el citado procedimiento. La CONSECUENCIA JURíDICA es que se declarara la nulidad del citado Reglamento porSentencia del TS de 10.XII.02 una vez resuelta la cuestión prejudicial por la Sentencia que ha sido aquí objeto de comentario. Se observa que la Seguridad no ha sido debidamente contemplada de una manera expresa, ni siquiera por el precepto que ha sido anulado… no se sabe si incluso para todo caso hasta por el no contemplado. Pensamos que no.

Victoriano Perruca Albadalejo.

Notas