"La doctrina “in house providing” y las encomiendas de gestión en el ordenamiento jurídico español."

I.- Concepto

Las operaciones “in house” son aquellos supuestos en los que la Administración acude a sus medios propios para atender sus necesidades de suministro de bienes, prestación de servicios o realización de obras.

Su denominación proviene de la doctrina in house providing del mundo anglosajón, que literalmente significa suministro doméstico o interno.

Como destaca SOSA WAGNER^{1 [2]}, se fundamenta en la capacidad autoorganizativa de las Administraciones Públicas con el fin de obtener una mayor eficiencia en los procedimientos de contratación.

II.- Regulación jurídica en la normativa de contratación pública española.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público [3] (LCSP), en su artículo 4.1.n) establece:

1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas:

   n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación.

De ello se deduce que las operaciones “in house” no están sometidas a la normativa específica contractual pública; siempre y cuando se den las circunstancias previstas en el artículo 24.6 LCSP, que posteriormente analizaremos.

Cuando la Administración utiliza sus propios medios para la obtención de prestaciones que constituyen el objeto de los contratos públicos, dicha actuación no reviste la naturaleza jurídica de un contrato, sino que supone una operación interna en el marco de las normas y régimen de funcionamiento del organismo público correspondiente.

En este sentido, la STJCE (Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas) de 11/01/05, asunto C-26/2003, en su aparatado 48 :

Una autoridad pública, siendo una Entidad adjudicadora, tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a Entidades externas y ajenas a sus servicios. En tal caso no existirá un contrato a título oneroso celebrado con una Entidad jurídicamente distinta de la Entidad adjudicadora. Así pues, no habrá lugar a aplicar las normas comunitarias en materia de contratos públicos.

¿Cuáles son los criterios establecidos por la Ley de Contratos del Sector Público(LCSP) para calificar una operación como “interna” o “in house”?

Según el artículo 24.6 LCSP, anteriormente citado, habrán de concurrir las siguientes circunstancias:

1. La Entidad adjudicadora debe ejercer sobre su medio propio un control análogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios.

2. El medio propio debe, a su vez, realizar la parte esencial de su actividad con la Entidad adjudicadora.

Son los denominados por la jurisprudencia comunitaria como “criterios Teckal” (STJCE de 18/11/99, asunto C-107/98), que han sido refrendados por el TJCE a lo largo del año 2005, en las sentencias Stadt Halle, Comisión contra España, Parking Brixen y Comisión contra Austria, en el año 2006 en la sentencia Carbotermo, en el año 2007 en la sentencia Asemfo/Tragsa y en el año 2008 en la sentencia Coditel.

¿Qué podemos entender por control análogo?

Un control que permita a la Entidad adjudicadora influir en las decisiones del medio propio. De ahí que el artículo 24.6 LCSP señale que cuando el medio propio sea una sociedad, la totalidad de su capital social tendrá que ser de titularidad pública.

¿Y por parte esencial de la actividad?

La totalidad o la parte principal de la actividad del medio propio debe estar destinada a la Entidad adjudicadora. La actividad restante, si la hubiese, habrá de ser marginal.

En todo caso, añade el artículo 24.6 LCSP, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.

La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados, deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

Así pues, las operaciones “in house”, cuando concurran todos requisitos descritos, se articulan a través de la figura jurídica de la encomienda de gestión, que aparece regulada además, en nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [4].

III. La encomienda de gestión en la ley 30/92 (LRJPAC) y la ley 30/2007 (LCSP).

El artículo 15 LRJPAC, contempla la posibilidad de que los órganos administrativos o las Entidades de derecho público encomienden la realización de actividades que son de su competencia a otros órganos o entidades de la misma o distinta Administración por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño; sin que ello implique cesión de titularidad de la competencia.

Así pues podemos distinguir dos tipos de encomienda gestión:

1. Entre órganos o entes de la misma Administración.

2. Entre órganos o entes de distintas Administraciones.

En el primer supuesto, deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos intervinientes; habiéndose de publicar en el Diario Oficial correspondiente, para su eficacia.

Como mínimo, el instrumento de formalización habrá de contener: la actividad o actividades a las que afecta, plazo de vigencia, naturaleza y alcance de la gestión encomendada.

En el segundo caso, se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, salvo en el supuesto de gestión ordinaria de los servicios de las Comunidades Autónomas por las diputaciones Provinciales o en su caso Cabildos o Consejos insulares, que se regirá por la legislación de Régimen Local.

Cuando el encomendado sea una persona física o jurídica sujeta a derecho privado no será aplicable este régimen jurídico, debiendo aplicarse la Ley de Contratos del Sector Público. No se podrá encomendar a personas sujetas al derecho privado actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo.

Se reitera así la prohibición genérica de que las entidades jurídico-privadas, aunque sean de capital público, no pueden ejercer funciones públicas. Ahora bien, si estas entidades jurídico-privadas de capital público actúan como instrumentos de un ente matriz público y realizan actividades vinculadas al giro o tráfico jurídico del ente matriz, ¿se trata de un ente privado con quien hay que contratar?

Si concurren los requisitos establecidos en el artículo 24.6 LCSP, estaremos ante una encomienda de gestión, excluida del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público (art. 4.1 n) LCSP).

La encomienda de gestión tal y como aparece regulada en la Ley de Contratos del Sector Público presenta las siguientes características:

1. El encomendado puede ser un ente, organismo o entidad del sector público; mientras que en el art.15 LRJPAC sólo se habla de órganos o entes de la Administración.

2. Las encomiendas de gestión han de ser de ejecución obligatoria para el encomendado, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante; no haciendo mención el art.15 LRJPAC a dicha obligatoriedad.

3. El encomendante aprobará unas tarifas en base a las cuales se calculará la retribución a percibir por el encomendado; contraprestación que no aparece en el art.15 LRJPAC.

4. El encomendado deberá reconocer en sus estatutos o en sus normas de constitución, su condición de medio propio y servicio técnico determinando las entidades respecto de las cuales tiene esta condición y precisando el régimen de las encomiendas que se le pueden conferir.

En mi opinión, no parece que lo dispuesto en ambas normas sea contradictorio sino más bien complementario. Hay que cohesionar las Leyes 30/92 y 30/07 para una correcta aplicación de la encomienda de gestión.

IV.- La disposición adicional trigésima de la ley de contratos del sector público. régimen jurídico de TRAGSA.

El nacimiento del Grupo Tragsa, tres empresas de capital público especializadas en la conservación de la naturaleza, el desarrollo rural y la prestación de servicios de emergencia, se produce a través de su empresa matriz Tragsa (Empresa de Transformación Agraria, SA), el 21 de enero de 1977, con los recursos humanos y materiales del Parque de Maquinaria del Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario (IRYDA)

El Grupo Tragsa está formado por tres empresas de capital íntegramente público: Tragsa (Empresa de Transformación Agraria, S.A.) y sus filiales Tragsatec (Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A.) y Tragsega (Sanidad Animal y Servicios Ganaderos, S.A.).

Dicho capital público pertenece tanto a la Administración del Estado como a la de diversas Comunidades Autónomas, siendo varios entes territoriales los que controlan la empresa; y realizando todos ellos encargos al grupo empresarial, al margen de la normativa contractual pública.

Ello llevó al Tribunal Supremo de España a plantear al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TSJCE) cuestiones prejudiciales en el sentido de si las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 no se oponen al régimen jurídico de TRAGSA, que permite a una empresa instrumental del Estado y las Comunidades Autónomas, no observar el cumplimiento de la licitación obligatoria. Considerando que la Administración encarga a TRAGSA un alto número de obras que quedan detraídas del régimen de libre competencia y que esta circunstancia pudiera suponer una distorsión significativa del mercado relevante.

A ello respondió el TSJCE en la sentencia de 19 de abril de 2007(Asunto C-295/05, TRAGSA) diciendo que la licitación no es obligatoria si se cumplen los llamados criterios Teckal : Por un lado, la autoridad pública, que es una entidad adjudicadora, deberá ejercer sobre la entidad distinta de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, por otro lado, dicha entidad deberá realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan.

En lo referente al primer requisito, el Tribunal de Justicia entendió que el hecho de que el poder adjudicador posea, por sí solo o junto con otros poderes públicos, la totalidad del capital de una sociedad adjudicataria, tiende a indicar que dicho poder adjudicador ejerce sobre la sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios.

En cuanto al segundo, el Tribunal de Justicia entiende que cuando son varios los entes territoriales que controlan una empresa, este requisito puede considerarse satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad, no necesariamente con uno u otro de esos entes territoriales, sino con todos ellos considerados en conjunto.

La nueva Ley de Contratos del Sector Público regula en su Disposición Adicional Trigésima el régimen jurídico de TRAGSA, señalando de modo expreso que tanto dicha sociedad como sus filiales integradas en el grupo, cuyo capital sea íntegramente de su titularidad, tienen la consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración estatal, de las Comunidades Autónomas y de los poderes adjudicadores pendientes de ellas, estando obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que éstos les encomienden, dentro del ámbito y funciones recogidos en el apartado cuarto de la Disposición Adicional citada, así como actuaciones de apoyo y servicio institucional a la cooperación española en el ámbito internacional.

Podemos decir, en este sentido que TRAGSA es un ejemplo de medio propio instrumental en nuestro ordenamiento jurídico y de la doctrina “in house providing”, quedando excluido su régimen jurídico de la aplicación de la normativa de contratación pública al reunir todos los requisitos exigidos por el art.24.6 LCSP.

V.- Conclusiones

1. Las operaciones “in house” aparecen reguladas en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 4.1 n) y 26.4 de la Ley 30/07, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Como ejemplo en la práctica, el régimen jurídico de TRAGSA, en la Disposición Adicional Trigésima del citado texto normativo.

2. Dichas operaciones internas o “in house” se articulan mediante la figura jurídica de la encomienda de gestión, regulada conjuntamente por el art.15 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la Ley de Contratos del Sector Público en su art.24.6.

3. Requisitos de la encomienda de gestión:

   a) La entidad encomendante, poder adjudicador, debe ejercer sobre su medio propio un control análogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios.

   b) La entidad encomendada (medio propio) debe, a su vez, realizar la parte esencial de su actividad con la entidad encomendante.

   c) El encomendado puede ser un ente, organismo o entidad del sector público.

   d) Las encomiendas de gestión han de ser de ejecución obligatoria para el encomendado, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante.

   e) El encomendante aprobará unas tarifas en base a las cuales se calculará la retribución a percibir por el encomendado.

   f) El encomendado deberá reconocer en sus estatutos o en sus normas de constitución, su condición de medio propio y servicio técnico determinando las entidades respecto de las cuales tiene esta condición y precisando el régimen de las encomiendas que se le pueden conferir.

   g) El encomendado no podrá participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sea medio propio, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargársele la ejecución de la prestación objeto de la misma.

Author: Aída Mª Conde Quintano.

http://noticias.juridicas.com/articulos/15-Derecho%20Administrativo/201002-24863105897460.html [5]