''Kafala, adopción internacional y orden público internacional''

I. La Kafala Marroquí. Concepto y caracteres

Según señala DIAGO DIAGO,^{1 [2]} la kafala es una institución propia del mundo islámico por la cual el kafil (titular de la kafala) adquiere el compromiso de hacerse cargo voluntariamente del cuidado, de la educación y de la protección del menor (makful) de la misma manera que un padre lo haría para con su hijo. La adopción está prohibida en Edmundo musulmán, pudiendo ostentar únicamente la condición de kafil los musulmanes. Esta institución propia de los países del Magreb, presenta una mayor incidencia en la regulación contenida en la legislación marroquí, dado el elevado número de marroquíes que residen en nuestro país.^{2 [3]} Dicha institución presenta varias modalidades.

La primera de ellas es la kafala de menores abandonados, cuya regulación legal viene establecida por la Ley nº 15 –01, que establece como obligaciones de la persona o institución que constituya la kafala el cumplimiento de las obligaciones relativas a la guarda, manutención, educación y protección del menor acogido. Dicha protección también se extiende al ámbito espiritual. La obligación de manutención se extiende hasta la edad de 18 años en el caso de los varones y hasta que contraigan matrimonio en el caso de las mujeres, siempre y cuando el makful no disponga de medios propios para llevar a cabo la misma. En caso de que el makful sea discapacitado o incapaz la obligación de alimentos se prolonga una vez alcanzada la mayoría de edad.

Para constituir dicha kafala es necesario que el menor no haya cumplido los 18 años y sea considerado en abandono, circunstancia que se dará cuando no sea conocida su filiación, sea huérfano o hijo de padres de mala conducta. Sólo pueden ser kafil los cónyuges musulmanes o la mujer musulmana, siendo posible una kafala internacional constituida por extranjeros que hayan abrazado la religión islámica^{3 [4]}. El procedimiento termina con una resolución dictada por el juez de tutelas.

La segunda modalidad de kafala es la conocida como kafala notarial, constituyéndose de manera privada mediante un acta adular, la misma no requiere que el menor sea declarado en abandono produciéndose la entrega del menor al kafil por voluntad de los propios padres. Este tipo de Kafala puede dar lugar al conocido como fenómeno de “les petites bonnes”^{4 [5]}y que convierte a los niños objeto de kafala en objeto de esclavitud y malos tratos.

II. La Ley 54/2007 , de adopción internacional

Debido al incremento de las adopciones internacionales en nuestro país, se promulgó la Ley 54/2007, de Adopción Internacional [6], cuya exposición de motivos vertebra todo el articulado de la misma en torno al interés superior del menor, el cual prevalece sobre cualquier otro interés legítimo que pueda intervenir en el proceso de adopción internacional. Su objeto es la regulación normativa sistemática, coherente y actualizada que permite dar respuesta al fenómeno de la adopción internacional en España.

En cuanto al sistema de competencia judicial internacional articulado por la misma, se mantienen las normas establecidas por el sistema anterior, si bien se introducen algunas novedades, se mantienen los foros de competencia judicial internacional establecidos en la LOPJ [7] (“... para la constitución de la adopción cuando el adoptante o adoptado sea español o tenga su residencia habitualmente en España” (artículo 22.3 LOPJ [7])), así como la figura de la adopción consular, a la que hacía referencia el antiguo artículo 9.5.3 CC [8], incorporándose como novedad la referencia a los supuestos de modificación, reversión, declaración de nulidad y conversión en adopción plena, añadiendo al criterio general (adoptante o adoptado español o con residencia habitual en España) el punto de conexión relativo a que la adopción haya sido constituida por autoridad española.

La nacionalidad o residencia habitual de adoptante o adoptado, se considera por un sector doctrinal como un foro exorbitante^{5 [9]}, criticándose el hecho de que La Convención de La Haya de 1993 sobre la protección del niño y la cooperación en materia de Adopción internacional, utilice como ámbito de aplicación personal la residencia habitual del menor.

Otra de las novedades, en sede de competencia judicial, es la posibilidad introducida por el artículo 16.2 LAI de que las partes elijan el órgano jurisdiccional competente cuando no sea posible determinar la competencia territorial.

En sede procedimental, una de las novedades que presenta una mayor trascendencia^{6 [10]} es la inclusión de la denominada “ cláusula chadiana” (artículo 4) que impide la tramitación de procesos de adopción internacional en los supuestos en los que el país de residencia del menor adoptado se encuentre en conflicto bélico o inmerso en un desastre natural así como en aquellos supuestos en los que dicho país no exista una autoridad específica que garantice y controle la adopción y cuando en el país no se den las garantías adecuadas para que se respete el interés superior del menor y los principios del Convenio de La Haya^{7 [11]}.

La segunda novedad es la conversión de la adopción simple en adopción plena (artículo 30.4 LAI), dado que, de conformidad con el artículo 30.3 de la citada Ley ,la misma no podrá ser objeto de inscripción en el Registro Civil, cabiendo únicamente su anotación. En dicha conversión son necesarios los consentimientos pertinentes para constituir la adopción, debiendo ser las personas, instituciones y autoridades suficientemente informadas. El consentimiento debe prestarse de forma libre y por escrito sin que pueda mediar contraprestación.

La tercera novedad hace referencia a las instituciones de protección de menores constituidas en el extranjero que no impliquen la existencia de vínculos de filiación (artículo 34 LAI), siendo la más representativa la kafala islámica, la cual se equipara a la guarda o acogimiento siguiéndose la tesis de la calificación funcional establecida por la DGRN en sus resoluciones, como señala CALVO CARAVACA,^{8 [12]}la misma se basa en que la kafala desarrolla una función similar a la que desempeña en nuestro ordenamiento el acogimiento familiar, considerando el legislador con la promulgación de la LAI que dicha función también es equiparable a la que realiza la tutela. La intención del legislador no es encontrar instituciones iguales, sino aquellas que realicen una función similar. Para que se produzca el reconocimiento, deberán darse los requisitos establecidos por el precepto regulador, siendo éstos que los efectos de las institución extranjera sean equivalentes a los del acogimiento o tutela previstos por la Ley española, que la institución haya sido constituida por autoridad judicial o administrativa extranjera competente con arreglo a sus normas de conflicto y que el documento en el que se haya formalizado dicha institución reúna la legalización o apostilla y la traducción al idioma español. En ningún caso procederá el reconocimiento de la institución extranjera cuando la misma sea contraria al orden público internacional español, en relación al mismo, señala PARADELLA AREÁN^{9 [13]}que la mención al mismo es innecesaria, pues operaría aunque el mismo no se mencionase, en virtud del artículo 12.3 CC [8], y el hecho de que el mismo sólo este previsto en relación a la adopción simple o menos plena, no haciéndose ninguna mención relación a la adopción plena.

Según la interpretación de los requisitos necesarios para el reconocimiento de las decisiones en materia de protección de menores dictadas en el extranjero que no requieran un vínculo de filiación realizada por ARENAS GARCÍA^{10 [14]} , se excluye la posibilidad de reconocimiento en nuestro país de las adopciones realizadas en el extranjero sin la intervención de autoridad, situación, que entiende puede ser solventada con la emisión de un certificado posterior a la adopción de conformidad con el artículo 23.1 del Convenio de la Haya.

III. Prestaciones por muerte y supervivencia. La pensión de orfandad.

Para THIBAULT ARANDA^{11 [15]}las prestaciones por muerte y supervivencia son aquellas prestaciones que tienen por finalidad proteger a los familiares de un trabajador o pensionista fallecido ante la pérdida de ingresos y los aumentos que se derivan de aquella muerte.

Las prestaciones se enuncian en el artículo 171 TRLGSS [16]

1. Un auxilio por defunción.

2. Una pensión vitalicia de viudedad.

3. Una prestación temporal de viudedad.

4. Una pensión de orfandad.

5. Una pensión vitalicia o, en su caso, subsidio temporal en favor de familiares.

En cuanto a la pensión de orfandad, se protege el estado de necesidad que origina la muerte del causante a sus hijos . Son beneficiarios los hijos del causante cualquiera que sea su filiación que en el momento del fallecimiento fueran menores de edad o mayores incapacitados para el trabajo. Si en el momento de la mayoría de edad el hijo no realiza un trabajo o sus ingresos no superan el Salario Mínimo Interprofesional la edad se amplía hasta los 22 o hasta los 24 años en el caso de huérfanos absolutos que presenten una discapacidad igual o superior al 33%. La pensión de orfandad es compatible con la de viudedad y con las rentas del trabajo del huérfano, si es menor de 18 años, si es menor de 22 o 24 años los rendimientos no deben alcanzar la cuantía del Salario Mínimo Interprofesional. Las pensiones de orfandad generadas por padre y madre son compatibles entre sí.

La regulación legal se establece en el artículo 175 TRLGSS, que establece

Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de dieciocho años o estén incapacitados para el trabajo, y que aquél se encontrase en alta o en situación asimilada al alta. Será de aplicación, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 174 de esta Ley.

• Solicitud realizada después del fallecimiento del causante cuando éste haya prestado su consentimiento

• Hijos póstumos del causante

De conformidad con el artículo 172 TRLGSS son sujetos causantes los trabajadores afiliados que se encuentren dados de alta o en situación asimilada, entendiéndose por tal la Incapacidad Temporal una vez extinguido el contrato. También se incluyen los perceptores de los subsidios de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad o riesgo durante la lactancia natural, que cumplan el período de cotización que, en su caso, esté establecido, los pensionistas de Incapacidad Permanente y jubilación en su modalidad contributiva y los Trabajadores desaparecidos como consecuencia de un accidente en circunstancias que presuman su muerte y no se tenga noticias de ellos en los 90 días siguientes al hecho causante.

IV. Kafala y pensión de orfandad, STSJ de Madrid de 31 de enero de 2008.

Hechos

En junio de 2003, D. Lázaro, de nacionalidad marroquí, solicitó al INSS la concesión de una pensión de orfandad a favor de sus dos hijos, de la misma nacionalidad, al haberse producido la muerte de su cónyuge, Doña Mariana. Sobre dichos hijos se había constituido una kafala judicial en Marruecos, la cual fue otorgada por el Tribunal de 1º Instancia de Larache, asumiendo los esposos la obligación de custodia alimento y educación de los menores, los cuales se hallaban abandonados en un hospital de dicha ciudad. Una vez en España, D. Lázaro pudo solicitar la reagrupación familiar de los mismos.

El INSS denegó la solicitud de D. Lázaro por entender que sus hijos no tenían la condición de beneficiarios de la pensión de orfandad, son beneficiarios de la misma los hijos del causante cualquiera que sea su filiación que en el momento del fallecimiento fueran menores de edad o mayores incapacitados para el trabajo. El apoyo legal de dicha denegación se basaba en el artículo 16 de la Orden de 13 de febrero de 1967 de 4 de diciembre y 175 TRLGSS.

Recurrida la decisión del INSS ante el Juzgado de lo Social número 10 de Madrid el mismo estimó la pretensión de D. Lázaro concediendo a sus hijos la pensión de orfandad. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado de la Seguridad Social, centrándose el objeto del pleito ante el Tribunal Superior en determinar si los menores acogidos en virtud de la kafala tienen derecho a la pensión de orfandad.

Argumentación empleada por el Juzgado de lo social en su sentencia

El artículo 175 TRLGSS considera como beneficiarios a los hijos del causante con independencia de la naturaleza de su filiación, dado que en la legislación marroquí aplicable al caso, Ley 15-01 relativa a la kafala de menores abandonados no se prevé que la kafala generé vínculos de filiación, no puede cumplirse el requisito de filiación exigido por la Ley española. El Tribunal, en su resolución hace referencia a jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la concesión de pensiones de viudedad y orfandad en supuestos de convivencia anteriores a la promulgación de la Ley 30/1981, en las que se concedía la pensión al no haberse podido formalizar el vínculo familiar por impedimentos legales, siendo la finalidad de la pensión en estos casos contribuir a la subsistencia de quienes habían dependido del causante. Se aplica dicha concepción al supuesto de hecho invocándose el principio in dubio pro beneficiario y la búsqueda de justicia material más allá de la dicción literal del precepto.

Citando jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a la aplicación del principio de igualdad a la filiación de los hijos, natural o adoptiva, (STC 22/1981,220/2001 y 154/2006,) el Juzgado entiende que sería contrario al artículo 14 CE el otorgar un trato desigual a un menor extranjero que, debido a su Ley personal no puede acceder a una institución que le atribuya formalmente la filiación, aunque si posea la condición material de hijo, nos encontraríamos ante una discriminación indirecta contraria a la CE. El INSS en su resolución no tuvo en cuenta el principio de discriminación por razón de filiación, denegando la pensión al aplicar la teoría de la equiparación funcional y considerar la kafala como un acogimiento, el cual no otorga derecho en nuestro ordenamiento a dicha pensión. Dicho principio se manifiesta en el presente caso en una discriminación directa por razón de filiación derivada de una interpretación de la norma que ocasione un resultado adverso para los hijos.

Junto al principio de no discriminación por razón de filiación se encuentran conectados los principios de protección integral de los hijos con independencia de su filiación (artículo 39.2 CE) y el deber de los padres de prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los supuestos en los que legalmente proceda (artículo 39.3 CE).

La denegación de la pensión supone minusvalorar a los extranjeros cuya Ley personal no reconoce la adopción, ya que se les coloca en una situación menos ventajosa a la hora de cumplir con el deber de prestar asistencia a sus hijos respecto a aquellos extranjeros cuya legislación sí reconoce la figura de la adopción y a los cuáles les sería concedida de forma automática la pensión. El hecho determinante para la concesión de la pensión debe ser el fallecimiento de uno de los padres, debiéndose realizar una aplicación flexible de la norma que excepcione el requisito de la filiación, pues el mismo viene exigido por la legislación española y es imposible de solventar debido a la aplicación de la Ley personal del progenitor y del menor sometido a kafala.

Argumentación realizada por el Letrado del INSS en su recurso

La misma realiza una interpretación literal del artículo 175.1 TRLGSS y aplica lo contenido en la resolución- circular de la DGRN de 17 de mayo de 2006, la cual alude a la falta de creación de vínculos de filiación entre el mafkul y el kafilis, limitándose a establecer una obligación personal similar a la que fija en nuestro ordenamiento el acogimiento familiar .El hecho de que el Derecho islámico no reconozca ninguna institución similar a la adopción es debido a que la misma está prohibida por el Corán.

Aunque la kafala puede ser reconocida en España si ha sido válidamente constituida nunca podrá serlo como una adopción, pues atendiendo a una calificación por la función puede entenderse que desarrolla una función similar al acogimiento.

También se apoya en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2004, en dicha sentencia el Tribunal Supremo deniega la pensión de orfandad solicitada para una nieta fallecimiento de su abuela, que ostentaba el acogimiento preadoptivo de la misma, al entender que la filiación únicamente tiene lugar por naturaleza o adopción, no dando lugar al devengo de la prestación el acogimiento familiar, pues el mismo da lugar a un régimen de obligaciones menor que la adopción, sin que dicha denegación pueda suponer una vulneración del principio de igualdad consagrado en la Constitución.

Para el INSS el hecho de que se conceda pensión de orfandad a los acogidos en virtud de kafala y no a los acogidos españoles supone una discriminación, estableciendo el Tribunal que el artículo 175 TRLGSS no es contrario al principio de igualdad ante la Ley por establecer una regulación diferente entre los hijos naturales y adoptados, por un lado, y los acogidos permanentemente, pues la distinta regulación resulta justificada, objetiva y razonable.

Posición adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid

En primer lugar, la sala realiza un examen de las semejanzas y diferencias existentes entre la kafala y la adopción, estableciendo como elementos comunes la obligación de guarda y cuidado de los hijos, siendo los elementos diferenciadores que la kafala no genera vínculo de filiación. Tampoco existe una equiparación plena entre la kafala y la guarda o acogimiento configurado por nuestro CC, pues la kafala termina con la mayoría de edad del menor acogido, salvo la menor soltera y otras excepciones, mientras que la guarda o acogimiento cesará por decisión de las personas que tiene acogido al menor o por petición de los padres o de quien ostente la patria potestad (artículo 173.4.2ª CC [8]). Entiende el tribunal que , en el presente caso debe realizarse un contraste entre la kafala y la adopción y acogimiento conjuntamente, dado que nos encontramos ante una pensión de orfandad, la cual requiere una interpretación menos drástica dado el efecto jurídico que se pretende conseguir.

Entiende que la finalidad de la pensión de orfandad es compensar la pérdida sufrida por los menores debido al fallecimiento de un trabajador afiliado al sistema de Seguridad Social que había adquirido el compromiso de atenderlo. Tanto la Kafala como la adopción se constituyen en virtud de una resolución judicial, estableciendo ambas instituciones una obligación de vigilancia y tutela del menor, previendo la Ley marroquí la posibilidad de que el kafilis se beneficie de los subsidios otorgados a los padres por el Estado.

Discrepando con la argumentación realizada por el Tribunal de Instancia, la sala entiende que el precepto al que debe darse cumplimiento no es el principio general de igualdad, sino el derecho de los extranjeros al acceso al trabajo, a la Seguridad Social y a las prestaciones derivadas de la misma, preceptuado en los artículos 10.1 y 14.1 de la Ley de extranjería. Poniendo en relación dichos preceptos con la norma de conflicto reguladora de la filiación y las relaciones paterno -filiales, el artículo 9.4 CC, entiende la Sala que no puede resolverse el asunto desde una perspectiva únicamente nacional, pues ello impediría un acceso igualitario a las prestaciones de la Seguridad Social.

El auto del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2009

Interpuesto el correspondiente recurso de casación para la unificación de doctrina por el Letrado de la Seguridad Social, el Tribunal Supremo procede a la inadmisión del mismo al entender que no existe contradicción con la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2004, alegada por la parte actora y que ya se había utilizado para fundamentar las pretensiones del INSS en el recurso de suplicación.

El Tribunal Supremo entiende, a nuestro juicio acertadamente, que el supuesto de hecho enjuiciado en el presente caso es diferente al enjuiciado en la sentencia cuya contradicción se alega y que no cabe la admisión del recurso de casación, esta postura es apoyada por DIAGO DIAGO^{13 [18]}, esta autora hace referencia a la necesidad de un desarrollo judicial que otorgue un tratamiento correcto a estas situaciones basándose en la justicia material.

V. Conclusiones

La kafala es una institución propia del mundo islámico por la que el kafil asume el cuidado del makful de la misma manera que un padre lo haría con su hijo, en nuestro país presenta una mayor incidencia la kafala marroquí. Puede ser de menores abandonados, regulada por Ley 15-01 y constituida ante autoridad judicial, o kafala notarial, constituida de manera privada mediante acta adular.

La Ley de Adopción internacional se vertebra en torno al interés superior del menor, siendo una de sus novedades más destacadas la regulación de efectos de las instituciones extranjeras en materia de protección de menores que no impliquen vínculos de filiación respecto del menor.