Investigação de paternidade e o STF: relativização da coisa julgada?

Investigação de paternidade e o STF: relativização da coisa julgada?

Fernando Menegueti Chaparro

Sumário: Introdução. 1 Panorama geral sobre a questão. 2 Aspectos preponderantes dos votos do Min. Dias Tóffoli e do Min. Luiz Fux. 3 O resultado: relativização da coisa julgada?  Conclusão.

Introdução

Recentemente, no dia 02 de junho de 2011, o Pleno do C. Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento, por maioria (7x2)[1] [2], ao Recurso Extraordinário nº 363.889/DF, com acórdão ainda pendente de publicação, com votos escritos (BRASIL, 2011) do Relator, Min. Dias Tóffoli, e do Min. Luiz Fux, em voto-vista.

Trata-se, na origem, de ação de investigação de paternidade proposta no ano de 1996, na qual jovem investiga sua origem paterna. O suposto genitor alegou a existência de coisa julgada, pois demanda idêntica já havia ocorrido entra as mesmas partes, com trânsito em julgado no ano de 1992, ocasião em que houve julgamento de improcedência do pedido por insuficiência de provas da paternidade. Enfrentando essa preliminar, o Juízo singular a afastou, autorizando o processamento do processo porque em jogo direito fundamental. No entanto, em recurso, o E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) acolheu a preliminar e extinguiu o processo, sem apreciação do mérito, afirmando a ocorrência da coisa julgada, que não poderia sofrer a pretensa mitigação. Dessa decisão manejaram recurso extraordinário o autor e o Ministério Público do Distrito Federal.

No STF desde 2002, o recurso foi primeiramente distribuído ao Min. Sepúlveda Pertence, sucedido pelo Min. Menezes Direito, e, finalmente, atribuído ao Min. Dias Tóffoli. Em abril de 2010 a Corte Suprema, por unanimidade, reconheceu a repercussão geral da quaestio, em virtude da discussão sobre os artigos 5.º, XXXVI e LXXIV, e 227, § 6.º , todos da Constituição Federal.

Repercussão geral admitida, toda a comunidade jurídica voltou os olhos para o julgamento, máxime porque trata de temas importantíssimos e candentes na doutrina e jurisprudência: a flexibilização da coisa julgada, instituto de natureza constitucional (?) e que vem sendo mitigado por diversas decisões judiciais; o princípio da dignidade da pessoa humana; conhecimento da origem genética e direito de filiação.

1 Panorama geral sobre a questão

Há alguns anos a doutrina processual tem se preocupado com decisões e teorias que afastam ou mitigam a força e o alcance do instituto da coisa julgada. Entre os eruditos, subdividem-se aqueles que abraçam a coisa julgada como uma verdade indiscutível, um dogma; valendo citar a posição de Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 68):

“A coisa julgada, portanto, serve à realização do princípio da segurança jurídica, tutelando a ordem jurídica estatal e, ao mesmo tempo, a confiança dos cidadãos nas decisões judiciais. Sem coisa julgada material não há ordem jurídica e possibilidade de o cidadão confiar nas decisões do Judiciário. Não há, em outras palavras, Estado de Direito.”

Outros doutrinadores reconhecem a sua condição de regra jurídica de direito fundamental, porém, sujeita a critérios de ponderação, opinião de Eduardo Arruda Alvim, sintetizando o pensamento de Cândido Rangel Dinamarco (2008, p. 627):

"A coisa julgada, portanto, serve à realização do princípio da segurança jurídica, tutelando a ordem jurídica estatal e, ao mesmo tempo, a confiança dos cidadãos nas decisões judiciais. Sem coisa julgada material não há ordem jurídica e possibilidade de o cidadão confiar nas decisões do Judiciário. Não há, em outras palavras, Estado de Direito.”

Ainda há doutrinadores que a concebem como mero instituto  processual, regulamentado por legislação ordinária, na visão de Carlos Valder do Nascimento (2002, p. 8) “Conquanto tenha sido prestigiada pelo legislador constituinte, não se pode dizer que a matéria em questão tem a sua inserção na Constituição da República, por que esta não regula matéria de natureza estritamente instrumental. O dispositivo que nela se contem é, todavia, no sentido de proteger a coisa julgada na seara infraconstitucional, impedindo que a legislação ordinária pudesse alterar a sustância daquilo que foi decidido, restringindo ou ampliando o seu objeto.”

E, ainda, Humberto Theodoro Júnior (2001) “A inferioridade hierárquica do princípio da intangibilidade da coisa julgada, que é uma noção processual e não constitucional, traz como consectário a ideia de sua submissão ao princípio da constitucionalidade. Isto nos permite a seguinte conclusão: a coisa julgada será intangível enquanto tal apenas quando conforme a Constituição. Se desconforme, estar-se-á diante do que a doutrina vem denominando coisa julgada inconstitucional.”

É importante registrar que a maciça jurisprudência dos Tribunais de Justiça do País admite a repropositura de ações de investigação de paternidade, a fim de que se permita  produzir o exame de DNA, prova plena[2] [3] da filiação genética, não realizado na demanda anterior, pelos mais variados motivos: porque ainda inexistente a técnica; porque a parte não detinha condições econômicas e o Estado não garantia o custeio; ou, finalmente, pela recusa do réu em fornecer material genético para o exame.

O Superior Tribunal de Justiça, guardião constitucional da interpretação da legislação federal, chamado a decidir, tinha por jurisprudência acolher a tese da relativização e permitir o prosseguimento das demandas, bastando conferir julgados da 3ª Turma (REsp 427.117/MS, Rel. Min. Castro Filho, DJ 16.12.04) e 4ª Turma (REsp 112.101/RS, Rel. Min. Asfor Rocha, DJ. 18.09.00). Porém, em 2008, a 2ª Seção, ao apreciar o REsp 706.987/SP, com voto desempate do Ministro Ari Pargendler, entendeu que ainda que discutidos direitos fundamentais, haveria de prevalecer a intangibilidade da coisa julgada, em nome da segurança jurídica. 

No entanto, o E. Supremo Tribunal Federal deu outra roupagem à questão, em decisão que servirá de paradigma para os juízes e Tribunais do País, muito embora não se trate de julgamento vinculante.

2 Aspectos preponderantes dos votos do Min. Dias Tóffoli e do Min. Luiz Fux

O primeiro aspecto a sublinhar do voto do Relator, foi a taxatividade com que o Ministro afastou a incidência do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento para resolução do caso concreto, valendo destacar:

“Creio ser indispensável enaltecer a circunstância da desnecessidade da invocação da dignidade humana como fundamento decisório da causa. Tenho refletido bastante sobre essa questão, e considero haver certo abuso retórico em sua invocação nas decisões pretorianas, o que influencia certa doutrina, especialmente de Direito Privado, transformando a conspícua dignidade humana, esse conceito tão tributário das Encíclicas papais e do Concílio Vaticano II, em verdadeira panaceia de todos os males.”

No entanto, contraditoriamente, mais ao final do voto, a fim de sustentar o argumento da preservação do direito fundamental à descoberta da filiação genética em face da coisa julgada, o Ministro invoca o princípio da dignidade da pessoa humana:

“É por isso que parece correto afirmar que, quando a demanda anterior foi julgada improcedente, por falta de provas quanto à realidade do vínculo paterno-filial que se pretendia ver reconhecido, a verdade biológica não foi alcançada e, por isso, nova demanda pode ser intentada, para que, com o auxílio de provas técnicas de alta precisão, tal verdade possa, enfim, ser estabelecida, em respeito à dignidade da pessoa humana desse ser que não tem tal vínculo determinado, em sua certidão de nascimento, direito personalíssimo esse cujo exercício nossa vigente Magna Carta lhe assegura, de forma incondicionada.” (sem destaques no original).

Já o Min. Luiz Fux expressamente fez incidir esse princípio na sua base argumentativa: “Sob este prisma, no núcleo essencial da dignidade da pessoa humana há de ser tido como presente o direito fundamental à identidade pessoal do indivíduo, que se desdobra, dentre outros aspectos, na identidade genética.” O conflito de teses mesmo entre os Ministros vencedores poderá ser percebido em vários pontos do julgamento. Esse foi um deles.

Mais adiante, o Relator traça um resumo histórico da evolução do conceito de filiação na visão do STF e da legislação, desde os tempos em que impossível o reconhecimento de filhos incestuosos e adulterinos, além de vedada a propositura de ação de investigação de paternidade em face de homens casados, até a equiparação total (princípio da igualdade) entre filhos consolidada pela Constituição Federal de 1988, com a permissão irrestrita ao filho para investigar seu ancestral masculino.

Não há dúvida de que um dos principais argumentos do Relator foi o de buscar a verdade real quanto à origem genética, pois os meios probatórios até então praticados não eram seguros, vez que baseados em provas testemunhais e presunções de paternidade, que jamais poderiam atribuir certeza a um julgamento. Nesse sentido, o Min. Tóffoli entende que há um direito fundamental à informação genética, denominação emprestada do Direito Alemão, e o DNA seria o elemento novo capaz de dissipar dúvidas antigas, tornando perene e segura a prestação jurisdicional.

Esse preciso exame laboratorial não era custeado pelo Estado ao tempo da demanda originária. No Distrito Federal, somente pela Lei Distrital nº 1.097/1996 é que foi regulamentada a gratuidade do exame pericial aos litigantes da assistência judiciária. Somente em 2002 o STF pacificou sua jurisprudência no sentido da obrigação constitucional (art. 5.º, LXXIV) do Estado em custear exames de DNA aos reconhecidamente necessitados (RE 207.732/MS, Min. Ellen Gracie, DJ 2.8.02). O voto de Dias Tóffoli traz longa argumentação em torno desta controvérsia, uma vez que a primeira demanda foi ajuizada quando ainda inexistente a citada Lei Distrital, restando impossibilitado o autor de produzir prova plena. É o que se extrai do seguinte excerto:

“Constata-se, portanto, que à semelhança do que obtemperou a Ministra Ellen Gracie, nos autos do recurso antes referido, no caso presente, mostra-se de todo conveniente permitir-se a realização do exame de DNA, para que, com absoluta segurança, venha a ser proferida decisão judicial acerca da origem biológica do autor da demanda, anotando-se, por oportuno, que contava ele com menos de oito anos de idade, quando do ajuizamento da primeira demanda investigatória que aforou, representado por sua mãe, sendo certo que, atualmente, conta com mais de 28 anos de idade e ainda não obteve uma resposta cabalmente fundamentada, calcada em uma prova de certeza inquestionável, acerca de sua veraz origem genética.”

Exsurge mais uma base argumentativa do voto vencedor: a evolução dos meios probatórios. Esse novo elemento técnico-probatório, que tem o condão de fixar a verdade absoluta sobre a controvérsia, pode-se afirmar que é um dos pontos de convergência entre as doutrinas processuais que se dedicam ao estudo do tema. Para os defensores da relativização da coisa julgada, o argumento já foi dito, e consiste na busca da verdade quanto à investigação genética, direito fundamental.

No entanto, mesmo aqueles que defendem posição contrária à “relativização”, propõem para o caso solução que reputam já existir na sistemática processual, bastando interpretar adequadamente o art. 485, VII e o art. 495, ambos do Código de Processo Civil, que tratam da ação rescisória.

A técnica de interpretação sugerida por Barbosa Moreira (2005, p. 61) seguida também por Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 191) entre outros, consiste em flexibilizar o termo inicial da contagem do prazo decadencial para ajuizamento da rescisória. Inexistindo possibilidade real de produção do DNA, seja pela inexistência à época, seja pela omissão do Estado no pagamento da perícia, o prazo bienal somente se iniciaria a partir de quando fosse possível ao demandante a utilização plena da prova.

Não se trata, portanto, de abolição do prazo legal, que, em última razão implicaria na extinção do próprio instituto. A coisa julgada anterior seria prestigiada até que o documento novo (exame DNA) de que trata o inciso VII, do art. 485, que por si só resolveria a demanda, fosse “descoberto”, factível. Destarte, o direito de propor ação rescisória somente poderia ser exercido com base no documento novo. E sem o documento novo não há direito. Por conseguinte, não flui o prazo decadencial de dois anos.

Glauco Salomão Leite (2006, p. 155) explica: “Defende-se a ideia de que, nem sempre, o termo inicial do prazo da ação rescisória se inicia com o trânsito em julgado da decisão. É que se trata de um prazo decadencial que, por definição, diz respeito ao exercício de um direito. Para que este direito possa ser exercitado pelo seu titular, mister se faz que este atenda aos requisitos previstos pelo próprio sistema jurídico. Então, uma vez preenchidos tais requisitos, é que o titular pode efetivamente usufruir seu direito assegurado juridicamente. Mas, ao mesmo tempo, abre-se contra este titular o prazo decadencial. Assim, a decadência atinge o próprio direito em virtude da inércia de seu titular, que não exerceu seu direito no prazo estabelecido em lei. É pelo não exercício do direito no prazo legalmente estabelecido que a própria ordem jurídica cuida de fulminá-lo, por força do desinteresse da parte.”

Não obstante toda a discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a flexibilização do dies a quo do prazo bienal para propor ação rescisória, o voto do Ministro Tóffoli não fez qualquer menção a esta exegese propugnada por processualistas de escol.

Outro ponto sombrio e de extrema preocupação entre os estudiosos consiste na mitigação da coisa julgada em nome da injustiça da decisão anterior, que já vem sendo defendida por ilustres juristas, entre eles José Augusto Delgado, Ministro do Superior Tribunal de Justiça. A revisão da chamada sentença injusta, valendo citar a opinião do magistrado (DELGADO, 2001): “[...] não posso conceber o reconhecimento de força absoluta da coisa julgada quando ela atenta contra a moralidade, contra a legalidade, contra os princípios maiores da Constituição Federal e contra a realidade imposta pela natureza. Não posso aceitar, em sã consciência, que, em nome da segurança jurídica, a sentença viole a Constituição Federal, seja veículo de injustiça, desmorone ilegalmente patrimônios, obrigue o Estado a pagar indenizações indevidas, finalmente desconheça que o branco é branco e que a vida não pode ser considerada morte, nem vice-versa.”

Para alívio da doutrina defendida por Ovídio Baptista da Silva, Luiz Guilherme Marinoni, Nelson Nery Jr., entre muitos outros de igual renome, o Relator do caso deixou explícito que:

“É o que ora se está propondo que se faça, para que possa prevalecer o tantas vezes já referido direito fundamental do autor da ação à informação genética, ressaltando-se, por oportuno, uma vez mais, que não se está tampouco valorando a eventual justiça ou injustiça da decisão proferida na origem, senão a adequação da jurisprudência ao estado atual da Ciência Jurídica sobre esse direito fundamental.” (sem destaque no original).

Dessa forma, teria o STF afastado a hipótese de relativização da coisa julgada baseada na denominada “sentença injusta”? Inobstante, apesar da inserção do referido texto no voto, também é possível inferir outra conclusão, a partir das citações doutrinárias selecionadas por S. Exa., entre as quais merecem menção:

Humberto Theodoro Jr. (apud WAMBIER, 2003)“(...) A tese que vem ganhando corpo é a de que o fenômeno da inconstitucionalidade se reduz a uma relação de validade: se o ato de poder – qualquer que seja ele – é conforme à Constituição, vale; se não o é, não vale”;

Renan Lotufo (2008, 218) “a convivência de decisões judiciais imutáveis, mas injustas, porque esgotados os instrumentos para sua alteração, e em conflito com os princípios fundamentais informadores do sistema, em que elas se engastam, é uma questão que, de há muito, desafia os juristas, sem que a respeito tenha se chegado a soluções insuscetíveis de críticas”;

Vê-se que as citadas lições acadêmicas prestigiadas pelo voto-vencedor têm um elemento comum: o valor justiça. Há, data venia, contradição aparente no julgamento, porque embora ao final tenha sido concisa e explicitamente afastada a reavaliação da justiça da decisão anterior, a fundamentação doutrinária utilizada tem posição diametralmente oposta.

Com relação ao Min. Luiz Fux, há firme posição de que o voto compreende tão somente o caso concreto: hipótese de relativização em se tratando de evolução de técnica probatória, em relação a direito de filiação, cuja realização foi impossível por deficiência do Estado na prestação da assistência jurídica[3] [4]. 

Fazendo menção à hipótese de relativização baseada no “puro e simples questionamento de decisões transitadas em julgado que já se chocassem, por uma pura interpretação de direito a ser realizada pelo julgador do caso concreto, com o teor de algum direito ou garantia constitucional”, o ex-Ministro do STJ registrou que a interpretação não pode ser idêntica, e que o voto não envolveria esta discussão.

Ainda para justificar o provimento do extraordinário, o Relator socorreu-se de argumento eminentemente processual, qual seja o de que a sentença que julga o pedido de investigação de paternidade por insuficiência de provas não resolve o mérito da ação, não diz o direito, não produz coisa julgada material, fato que acarretaria a extinção do processo sem julgamento do mérito, por ausência de pressuposto válido e regular (CPC, art. 267, IV). A sentença seria meramente terminativa, permitindo a repropositura da ação.

O argumento foi prontamente rebatido pelo Ministro Luiz Fux, que, embora tenha dado provimento ao recurso, emitiu voto com fundamentação em vários temas colidentes com a Relatoria. No ponto, destacou, com apoio em sólida doutrina, que a sentença que julga improcedente o pedido por falta de provas faz coisa julgada material:

“Assim, houve, de forma inequívoca, sentença de mérito no primeiro processo, de modo que a conclusão ali alcançada foi tocada, sim, pela coisa julgada material, nos termos dos arts. 467 e 468 do Código de Processo Civil. Vale esclarecer que a coisa julgada secundum eventum probationis apenas ocorre, no direito brasileiro, nos casos em que há expressa previsão legal, a exemplo do que se passa com a ação popular (Lei nº 4.717/65, art. 18), com a lei da ação civil pública (Lei nº 7.347/85, art. 16) e, ainda, com as ações coletivas disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor a respeito de direitos difusos e coletivos (CDC, art. 103, inc. I e II)[4] [5]. Embora as situações não sejam idênticas, já a doutrina clássica assinalava o perigo de se condicionar a presença de coisa julgada ao teor da sentença de mérito, tendo assim se manifestado o Prof. Enrico Tullio Liebman (2007, p. 24-25), com base nas lições de Chiovenda, a respeito da coisa julgada secundum eventum litis, reputada 'inadmissível, devendo ser idênticos seu âmbito e sua extensão, qualquer que seja o teor da sentença, isto é, julgue ela procedente ou improcedente a demanda'.”

Seguindo essa mesma linha de pensamento, Luiz Manoel Gomes Júnior (2005, 189-190) explica que não é a análise do mérito que define a possibilidade, ou não, da renovação de determinada demanda, valendo registrar seus ensinamentos:

“O que se afirma, equivocadamente, é que a coisa julgada somente atingiria decisão que tivesse analisado o mérito (art. 474 do CPC).

Não é bem isto. Extinta determinada demanda, ainda que sem análise do mérito, será inviável a repropositura sem que vício que levou à emissão da decisão de extinção tenha sido corrigido, o que se traduz em um efeito da coisa julgada, ou seja, impossibilidade de ajuizamento de demanda já analisada.”

Ao cabo de seu voto, o ex-Advogado-Geral da União justifica que na colisão entre o princípio da segurança jurídica, e o direito fundamental ao conhecimento da origem genética, deve prevalecer este último, pois não é absoluta intangibilidade da coisa julgada, vez que o próprio ordenamento jurídico já contém normas excepcionais que podem se sobrepor a uma decisão transitada em julgado, citando como exemplo a recente alteração ocorrida no art. 741, do CPC, pela Lei 11.232/2005.

De outro giro, analisando detidamente o voto do Min. Luiz Fux, verifica-se que o argumento básico utilizado foi a flexibilização do prazo inicial para propositura da ação rescisória[5] [6], em virtude da impossibilidade financeira do autor em realizar o exame DNA à época, conjugada com a omissão estatal em prestar assistência jurídica integral aos necessitados (art. 5.º, LXXIV). É importante consignar que em ambos os votos se procurou sempre delimitar a discussão às particularidades do caso sub examine, múltiplas vezes relembrado.

Registra-se, entretanto, que o novel Ministro do STF abordou temas de índole eminentemente constitucional, como o princípio da dignidade da pessoa humana – reiteradamente invocado –, o direito personalíssimo ao conhecimento da origem genética, a colisão de direitos fundamentais, com a incidência do princípio da proporcionalidade (especialmente a colisão entre regra jurídica e princípios), porém, embora possa ser paradoxal, resolveu o caso com base em argumentos estritamente processuais.

Ao final do bem-lançado voto, S. Exa. traça parâmetros quase que objetivos para admissão da “quebra” do princípio da segurança jurídica na hipótese, com a mitigação dos efeitos da coisa julgada do processo anterior. Isso porque a harmonização dos princípios da segurança jurídica e o direito à filiação deve ser operacionalizada com a interpretação elástica do art. 485, VII c/c art. 495 do CPC. E mais, atribui ao autor da demanda o ônus de demonstrar que lhe foi impossível efetuar o exame técnico na demanda anterior; vai além: exige que o autor prove que a possibilidade de produção da nova prova tenha ocorrido há menos de dois anos do aforamento da ação, sob pena de “Caso não satisfeito tal ônus, o transcurso do prazo de dois anos, contados, como tradicionalmente, do trânsito em julgado da decisão anterior, formará a cognominada coisa soberanamente julgada, inalterável por qualquer demanda posterior”.

Em arremate, o voto-vista faz uma importante demarcação dos limites interpretativos daquele julgado, valendo citar, ipsis litteris:

“Assim, e em suma, deve-se ter por válido, à luz da Constituição, o afastamento da coisa julgada material, formada sobre decisão de improcedência por falta de provas, em demandas que envolvam relação de filiação, quando for alegada a viabilidade de produção de prova técnica capaz de reverter a conclusão do julgamento anterior, cuja realização só tenha se mostrado possível, do ponto de vista prático, pelo avanço tecnológico superveniente, somado à inadequação do regime da assistência jurídica aos necessitados, respeitado, em qualquer caso, o prazo de dois anos para o ajuizamento de nova demanda, que flui, por presunção iuris tantum, a contar do trânsito em julgado da demanda anterior, salvo nas hipóteses excepcionais em que restar também excepcionalmente demonstrado que apenas posteriormente se tornou viável, do ponto de vista prático, o acesso ao exame de DNA, cabendo ao demandante o ônus do afastamento da referida presunção.”

Sem lavrar votos, outros cinco ministros aderiram ao voto do Relator, formando a maioria e provendo o extraordinário.

3 O resultado: relativização da coisa julgada?

Não obstante o relevo jurídico-social da decisão submetida ao Supremo Tribunal Federal, apenas dois Ministros declaram voto, cinco deles apenas aderiram ao voto do relator, outros dois foram vencidos. Mas a variedade de argumentos utilizados pelos Ministros votantes, bem como a desarmonia em diversos pontos argumentativos, lança uma séria dúvida sobre a amplitude e os efeitos da decisão sobre os processos em curso e aqueles que ainda serão ajuizados, contrariando a opinião de diversos veículos que propalaram o julgamento como uma posição de Tribunal quanto à relativização da coisa julgada.

Teria o STF permitido a relativização envolvendo direito de filiação apenas? Mas e se se tratar de ação negatória de paternidade, quando o processo anterior foi julgado procedente, com base em provas testemunhais, sem realização do exame DNA? A Corte admitiria a demanda? Não ficou dito. Porém, se o argumento comum dos Ministros é o conhecimento da origem genética, direito fundamental, qualquer investigado, sem condições de produzir o exame DNA, que tenha sido declarado pai com base em provas testemunhais e presunções, terá o direito de rediscutir a decisão passada em julgado.

Indo mais além. Em caso de ação intentada por terceiros[6] [7], v.g., víuva e filhos  biológicos, em face de outrem declarado filho com base em provas testemunhais, ausente a relação afetiva entre o de cujus e o investigante, teria o julgamento da C. Corte, em nome do direito fundamental ao conhecimento da origem genética, admitido também essa hipótese?

Esse balizamento não ocorreu no voto do Relator, que foi acompanhado por cinco Ministros, embora no voto do Ministro Fux tenha sido muito bem delimitada a hipótese de incidência da mitigação do princípio da segurança jurídica.

O Ministro-Relator também não analisou a solução proposta pela doutrina processual, já adotada pelo STJ, especialmente destinada às ações de investigação de paternidade, consistente na interpretação flexibilizada do art. 485, VII e art. 495, do CPC, contando-se o prazo peremptório de dois anos para impugnar a coisa julgada da data em que for possível a utilização da nova técnica probatória, tal como propôs o Ministro Fux.

A adesão ao voto do Relator espelha a aquiescência dos demais Ministros em todos os fundamentos do voto, ou apenas à decisão de provimento do recurso extraordinário? Se correta a primeira assertiva, pode-se concluir que:

1) o princípio da dignidade da pessoa humana não se aplica como fundamento para sustentar a revisão da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade;

2) a evolução dos meios de prova (DNA), a fim de garantir o conhecimento da origem genética, direito fundamental, é argumento bastante para autorizar a revisão do julgado anterior;

3) a sentença que julga o pedido da ação de investigação de paternidade improcedente  por insuficiência de provas, sem realização do exame DNA, não faz coisa julgada material: é a chamada falsa coisa julgada: “Mérito em Direito é a conjugação de lide, pedido e fatos, sendo que a ausência de qualquer deles afasta o real julgamento de mérito. Quando se diz que julgou a ação ou o pedido improcedente por falta de prova, em verdade, não houve real julgamento de mérito, porque mérito não se avalia sem prova, o que houve foi um falso julgamento de mérito.” (SOUZA, 2010, p. 38);

4) é fundamental que a não realização do DNA derive da impossibilidade financeira do interessado na produção da prova.

A adesão do STF apenas quanto à tese proposta no item 3, supra, estritamente processual, já seria o bastante para autorizar a rediscussão das causas, sem qualquer restrição temporal ou demais argumentos de cunho constitucional. No ponto, contudo, parece que o Ministro-Relator registra uma primeira restrição quanto à tese da mitigação da coisa julgada.

Somente ações envolvendo investigação de paternidade poderão ser rediscutidas, a qualquer tempo, se ausente o exame de DNA na demanda anterior.  A priori, aberta também estaria a tese àqueles que foram declarados pais com base em provas testemunhais e presunções legais. Todavia, parece que a votação sinaliza noutro sentido, mais restritivo. Primeiro porque não se olvide que o art. 5º, inciso LXXIV, CF/88, foi devidamente prequestionado para fins de admissão do extraordinário. A decisão unânime que admitiu a repercussão geral foi enfática em ter como contrariado tal normativo.

Dessa forma, a tese da relativização estaria a serviço somente daqueles que estavam impossibilitados de produzir o exame DNA, seja por ausência de recursos próprios, ou pela omissão do Estado em custear a perícia. Malgrado, se o suposto pai, em demanda anterior, não fornece material genético para produzir o exame que está à disposição do processo, não poderá se valer de nova ação para discutir a decisão que o declarou pai, ainda que agora disposto a submeter-se ao DNA. A coisa julgada prevaleceria sobre o direito de conhecimento da origem genética em posterior demanda negatória de paternidade. O Min. Fux foi ainda mais contido, estabelecendo o prazo de dois anos para impugnação da coisa julgada, prazo que deverá ser contado a partir de quando possível a realização do exame DNA, sendo este ônus do autor, sob pena de formar a coisa soberanamente julgada.

Essa interpretação também responderia o questionamento acima lançado, quanto à propositura de ação por terceiros, impugnando a relação de filiação derivada de julgamento por presunção. Destarte, se aquele que foi declarado pai em ação de investigação de paternidade, com recusa em submeter-se a exame de DNA, ausente o relacionamento afetivo, vem a falecer, terceiros não poderão questionar a coisa julgada, a fim de compelir o filho a realizar exame DNA com vistas a comprovar a inexistência de filiação biológica. Ao próprio pai declarado seria vedada tal impugnação.

Estando presente a relação socioafetiva, com maior rigor ainda, pois não há hierarquia entre as espécies de filiação[7] [8], devendo-se prestigiar a relação pessoal, amorosa, existente entre pai e filho. Nesse sentido o voto do Relator: “Por outro lado, relações baseadas em caracteres não-biológicos, porque dotadas de conteúdo humano e afetivo, devem ser, via de regra, respeitadas e prestigiadas. Hão de se enaltecer laços que já se firmaram entre seres que se amam e se respeitam, ainda que não exista liame biológico a vinculá-los.” Ressalva-se, como já registrado, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha noutro sentido.

É possível apontar outra omissão relevante do julgamento do Supremo. A evolução dos meios de prova, culminando com o múltiplas vezes citado exame DNA, seria o bastante para autorizar a discussão de toda e qualquer causa julgada? A indagação é pertinente porque o exame DNA foi o centro de discussão da votação, dado o seu caráter quase que infalível. Porém, não é lícito desprezar os meios técnicos existentes até então. Exames que aferiam a tipagem sanguínea de investigante e investigado concluíam que o réu jamais poderia ser pai do autor, vez que incompatível a fator de sangue. Trata-se do exame HLA, antes muito usado, que tinha por finalidade excluir a paternidade de um acusado.

No entanto, como a discussão abrange um caso concreto em que não foi produzida qualquer prova técnica, levando-se em consideração o caráter restritivo que a votação atribuiu à tese da relativização, pode-se interpretar que não serão admitidas ações que busquem desconstituir sentença transitada em julgado, nos processos em que se produziu o exame HLA, e este concluiu pela impossibilidade do réu ser pai do autor pela incompatibilidade sanguínea.

Outra conclusão que se extrai é a de que a tese da relativização também não seria aceita pelo STF quando se discute a injustiça de uma decisão anterior, passada em julgado (sentença injusta), assunto intensamente debatido na doutrina processual e constitucional. No ponto, o Relator foi explicitamente contra, ainda que conciso e em aparente contradição, face aos fundamentos doutrinários do voto. O outro voto escrito foi claro em registrar que essa abordagem merecia outro viés argumentativo e que não seria objeto do julgamento.

Ficou evidente, outrossim, que o STF entende que a coisa julgada é instituto de natureza constitucional, uma garantia fundamental, muito embora não seja um valor absoluto, devendo conviver harmoniosamente com outros direitos fundamentais. Essa conclusão não agrada, entretanto, aos que consideram o princípio da segurança jurídica como um pressuposto da própria ordem jurídica (entre eles NOJIRI, 2005), um antecedente necessário ao sistema normativo de um Estado Democrático, com maior envergadura do que outros direitos fundamentais. Porém, não trata a coisa julgada como instituto meramente processual, sem status constitucional, como alguns doutrinadores a proclamam, como já citado acima.

Na conjugação de ambos os votos escritos, ficou demonstrado que o Ministro Luiz Fux, embora reconhecendo a natureza fundamental do direito ao conhecimento da origem genética, fundado no princípio maior da dignidade da pessoa humana, impõe um óbice de natureza meramente processual para o exercício de tal magno direito, qual seja o prazo de dois anos, na interpretação flexível de normas processuais. Prestigia, sem dúvida, o princípio da segurança jurídica, e o excepciona somente na hipótese concretamente demonstrada. Embora casuístico e paradoxal, o voto-vista impôs uma impressão geral sobre o tema e declinou as hipóteses válidas para a mitigação da coisa julgada, de forma severamente restritiva.

Já o voto do Relator, malgrado tenha perdido ímpar oportunidade de impor balizas às hipóteses de relativização da coisa julgada, data venia, possibilita interpretação de modo a reconhecer o caráter excepcional do julgamento, pois, trazendo inúmeros argumentos para o provimento do recurso, manteve fortalecido o instituto da coisa julgada. É certo que não impôs um prazo para impugnação da coisa julgada, tal como fez o Min. Fux e é a proposta de abalizada doutrina; todavia, afastou a possibilidade de revisão de decisões com base na alegação de injustiça, e restringiu a aplicação da tese nas ações que envolvam reconhecimento da filiação, nas quais não foi possível a produção de qualquer prova técnica. Tudo porque a evolução da ciência proporcionou um exame de notável confiança que é o DNA.

Ademais, o fator comum aos votos é a exigência de comprovação da insuficiência do Estado na prestação da assistência judiciária, o que permite concluir que ausente a omissão do Estado em proporcionar a prova pericial, não há cabimento para a impugnação, argumento que coibirá o ajuizamento de várias demandas negatórias de paternidade, quando os pais não se submeteram ao exame por decisão própria.

É preciso distinguir, pois, entre o julgamento realizado pelo Supremo, e a adoção da tese denominada de relativização da coisa julgada. Na situação acima narrada, o Tribunal apenas autorizou a mitigação da coisa julgada no caso concreto, sem, contudo, filiar-se à tese da relativização, principalmente nas chamadas impugnações de sentenças consideradas injustas. Devido às múltiplas restrições impostas pelos Ministros à tese que propugna rediscussões de causas definitivamente decididas, o instituto da coisa julgada sofreu um mero arranhão do Poder Judiciário, nada mais grave do que às já autorizadas hipóteses de desconstituição da coisa julgada previstas no ordenamento jurídico, sem sujeição de prazo: art. 741, do CPC; Lei da Ação Civil Pública; Lei da Ação Popular; Lei 7.853/89 (apoio ao deficiente); Código de Defesa do Consumidor, entre outras, enfatizando que tramitam no Congresso Nacional alguns projetos legislativos que visam mitigar a coisa julgada especificamente nas ações de investigação de paternidade.

CONCLUSÃO

Embora a decisão do STF tenha sido proferida em processo individual, analisando um caso concreto que amiúde se repete nos foros judiciais, a força da jurisprudência dominante é inegável e espraia efeitos imediatos sobre as relações processuais ainda pendentes e, no caso em exame, naquelas já acabadas.

Em decorrência desse efeito colateral das decisões da Suprema Corte, notadamente quanto à importância sócio-jurídica da quaestio, envolvendo o direito constitucional à segurança jurídica em cotejo com direito à filiação, faltou ao Tribunal realizar um perfeito e explícito balizamento sobre o instituto da coisa julgada, analisando amplamente o cabimento da tese da relativização, indicando as hipóteses possíveis, até mesmo de modo numerus clausus. 

A existência de apenas dois votos escritos não permite afirmar que os Ministros que votaram com o Relator tenham a mesma posição quanto aos vários aspectos delineados no voto condutor. Interpretando em cotejo os votos disponibilizados, é possível concluir que o STF não adotou a tese da relativização da coisa julgada, senão permitiu, e sinaliza que permitirá, a repropositura de ações judiciais, a qualquer tempo, envolvendo o direito ao reconhecimento da filiação, somente quando ausente prova técnica na ação anterior, desde que tenha havido omissão do Estado em proporcionar esse meio de prova, mantendo-se hígido e prestigiado o princípio da segurança jurídica.

 

Informações Sobre o Autor

Fernando Menegueti Chaparro

Mestrando em Direito Processual e Cidadania pela Universidade Paranaense - Unipar. Membro da AGU na carreira de Procurador Federal em Paranavaí/PR. Professor de Direito Processual Civil na Unipar