Inexigibilidade de licitação
Breve estudo sobre a contratação direta por meio de inexigibilidade de licitação. Hipóteses, documentos exigidos, critérios, fases e obrigatoriedade do atendimento aos Princípios da Administração Pública.
1. Introdução
A licitação é o procedimento obrigatório a ser utilizado pela Administração Pública para realizar suas contratações, sejam as aquisições de bens e serviços ou as alienações. É regida principalmente pela Lei Federal nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos) e Lei Federal nº 10.520/02 (Lei do Pregão).
A inexigibilidade de licitação ocorre por inviabilidade de competição, observados, no entanto, os conceitos de unicidade e singularidade, quer do objeto ou da pessoa: o primeiro conduz à impossibilidade lógica de licitar, e o segundo torna impossível o confronto.
A licitação pública, além das hipóteses em que é dispensável, pode também ser inexigível.
A licitação será inexigível:
a) para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
b) para a contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
c) para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
O “caput” do art. 25 da Lei nº 8.666/93 prevê a inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição, autorizando a contratação direta pela Administração Pública.
Os três incisos do dispositivo preveem de forma exemplificativa as hipóteses de inexigibilidade, sendo certo que poderá haver outros casos concretos enquadráveis no “caput” deste permissivo legal.
É de bom alvitre observar que em se tratando de exceção à regra geral da licitação pública, o órgão deverá instruir o processo de inexigibilidade com todos os elementos que entenda seguros e eficazes para robustecer a comprovação da exclusividade de forma convincente, sem perder de vista a moralidade, transparência e interesse público, princípios inerentes a todo ato administrativo.
O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
a) caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
b) razão da escolha do fornecedor ou executante;
c) justificativa do preço;
d) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
2. Desenvolvimento
É a impossibilidade jurídica de promover a livre competição entre os candidatos. Essa situação pode ocorrer em razão da inexistência de pluralidade de potenciais participantes — ou seja, quando um dos concorrentes tem características e habilidades que o tornam exclusivo e único, o que automaticamente inibe os demais candidatos.
Apesar de não ser instaurada a licitação propriamente dita, deve ser criado um procedimento administrativo de comunicação à autoridade superior. Nele, devem ser documentadas e justificadas detalhadamente as razões que levaram à contratação direta de um participante, além de outras informações pertinentes.
A análise superficial da exclusividade de fornecimento de determinado bem ou prestação de serviço, não basta para comprovar a contratação por inexigibilidade de licitação.
Para justificar a contratação direta, deverão ser atendidos os seguintes requisitos:
1) Justificativa da solicitação: A Administração, ao solicitar a aquisição do bem, deverá comprovar que sua utilização é indispensável à execução de seus serviços, vedada qualquer preferência de marca ou fabricante. Apenas aquele bem ou produto específico irá satisfazer as necessidades da Administração.
Como afirma CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, “Só se licitam bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais.”
Mesmo que existam bens e serviços diversos, mas apenas um deles com características que o diferencia dos demais, estará configurada a inviabilidade de competição.
2) O produto deverá ser único e o fornecedor exclusivo: O inciso I do artigo 25 dispõe: “para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo…”. Um produto deve ser havido como singular quando nele interferir um componente, estilo, capacidade ou qualidade de quem o produz. É o que ocorre quando os conhecimentos científicos, tecnologia, organização e experiência do produtor influem diretamente no produto, impregnando sua específica individualidade e habilitação pessoal.
Nesta esteira, não basta que o produto seja singular, mas também que o fornecedor seja único. Um software ou equipamento sem similares no mercado, produzido por empresa que os comercializa, mas também os distribui para um ou vários representantes, deixa de ser exclusivo.
No caso de ser aplicado o inciso II, do mesmo artigo, a contratação direta para a prestação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, deverá obedecer ao disposto no § 1º, também do artigo 25. Versa o citado dispositivo:
“§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”
Nessa esteira, a comprovação de notória especialização do profissional ou empresa deverá ser feita através de documentação que demonstre incontestavelmente a qualidade da empresa ou a especialidade e notório saber do profissional. A comprovação deverá ser feita, no que couber, através de prova de desempenho anterior (atestados), publicações, estudos, trabalhos já realizados, organização, relação de equipamentos e aparelhamento técnico, relação dos profissionais integrantes da equipe técnica etc.
3) Comprovação da exclusividade: Conforme traz a lei: “…devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação…, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.”
O produto (ou serviço) singular poderá ser único ou exclusivo sem, contudo, ser levado à apreciação de Sindicato, Federação ou entidade equivalente. Ocorre que o texto da lei assim estabeleceu a forma de comprovação que deverá ser obedecida. O instrumento que comprovará a exclusividade deverá ser expedido em papel próprio, timbrado, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou por entidades equivalentes como Associações ou Entidades que controlam ou fiscalizam as atividades das empresas, devidamente autenticado e com prazo de validade em vigor.
4) Pesquisa de mercado: Alguns órgãos ou unidades administrativas adotam, supletivamente, pesquisa de mercado com produtos similares ao que será contratado, para estabelecer parâmetros de preço, evitando o superfaturamento. A adoção da presente medida é prevista em Lei no artigo 26, parágrafo único, inciso III da Lei 8.666/93. Entretanto, se o produto for único, de fornecedor exclusivo e sem similares no mercado, torna-se impossível pesquisa de mercado para justificativa do preço, pois a inexistência de outro bem ou serviço, parecido ou semelhante, inviabiliza a confrontação de preços preconizada pela lei.
Na inexigibilidade, a contratação se dá em razão da inviabilidade da competição ou da desnecessidade do procedimento licitatório. Na inexigibilidade, as hipóteses do artigo 25 da Lei 8666 de 1993, autorizam o administrador público, após comprovada a inviabilidade ou desnecessidade de licitação, contratar diretamente o fornecimento do produto ou a execução dos serviços. É importante observar que o rol descrito neste artigo, não abrange todas as hipóteses de inexigibilidade. A licitação poderá ser inexigível quando:
Fornecedor Exclusivo: Exclusividade Comercial: somente um representante ou comerciante tem o bem a ser adquirido, um grande exemplo disto seria medicamentos; exclusividade industrial: somente quando um produtor ou indústria se acha em condições materiais e legais de produzir o bem e fornecê-los a Administração. Aplica-se a inexigibilidade quando comprovada por meio de fornecimento de Atestado de Exclusividade de venda ou fabricação emitido pelo órgão de registro do comércio para o local em que se realizará a licitação.
Singularidade para contratação de serviços técnicos: Somente poderão ser contratados aqueles enumerados no artigo 13 da Lei 8666/9: estudos técnicos; planejamentos e projetos básicos ou executivos; pareceres, perícias e avaliação em geral; acessórias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras e serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Notória Especialização: contratação de empresa ou pessoa física com notória experiência para execução de serviços técnicos. Este tipo de contratação se alimenta do passado, de desempenhos anteriores, estudos,
experiências, publicações, nenhum critério é indicado para orientar ou informar como e de que modo a Administração pode concluir que o trabalho de um profissional ou empresa é o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Profissional Artista: contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
A Lei 8.666/93 estipula um prazo de cinco dias úteis, a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, para interposição do Recurso Administrativo, com exceção das licitações que usam a modalidade Convite, onde o prazo é de dois dias úteis.
Quando o Recurso tiver a finalidade de atacar habilitação ou inabilitação de licitante ou julgamento das propostas, inevitavelmente será atribuído a ele efeito suspensivo. Tal medida serve para evitar a ocorrência de danos ao recorrente e à própria Administração Pública.
A partir da interposição do Recurso Administrativo, os demais licitantes terão o direito de impugnar no prazo de cinco dias úteis em todas as modalidades de licitação, com exceção da modalidade Convite, onde o prazo será de dois dias úteis.
Mister destacar que os prazos para o Recurso Administrativo somente poderão se iniciar quando os autos estiverem disponíveis para vista dos interessados. Na hipótese da não disponibilização dos autos, o prazo deve ser devolvido.
O Ato impugnado poderá ser reconsiderado pela própria autoridade que o proferiu. Todavia, se inexistir a reconsideração, o Recurso será encaminhado à autoridade superior, que deverá julgar o caso em até cinco dias úteis contados do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.
Após concluída a licitação, ou os procedimentos de dispensa ou inexigibilidade, a Administração adotará as providências para celebração do respectivo contrato.
Fases da contratação direta (de acordo com Jacoby Fernandes):
a) abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado e a autorização respectiva para a compra ou contratação da obra ou serviço, conforme art. 38, caput;
b) perfeita indicação do objeto pretendido pela Administração, conforme art. 14 e, em se tratando de obras e qualquer serviço, - não apenas os de engenharia, - projeto básico, de acordo com o art. 7º, § 2º c/c o § 9º;
c) Elaboração da minuta do contrato a ser firmado;
d) elaboração de parecer técnico ou jurídico, emitidos na oportunidade;
e) decisão sobre licitar ou não, que poderá ter singela motivação se acolher o parecer antes referido e este estiver bem fundamentado;
f) comunicação à autoridade superior;
g) ratificação da dispensa ou inexigibilidade;
h) publicação da ratificação;
i) assinatura do termo de contrato ou retirada do instrumento equivalente;
j) execução do contrato;
k) recebimento do objeto (de acordo com o art. 73 e 15, § 8º);
l) pagamento.
Conclusão
A inexigibilidade de licitação se caracteriza pela impossibilidade de competição. Está determinada no art. 25 da Lei de Licitações e Contratos. Essa inviabilidade pode ser tanto pela exclusividade do objeto a ser contratado, como pela falta de empresas concorrentes. O mais comum é quando existe apenas um fornecedor para determinada demanda.
Não é porque a licitação é dispensada ou não é exigida, que a contratação não deve seguir os mesmos critérios e procedimentos da licitação. Os princípios da Administração Pública, devem ser bem observados. Além do mais, deve-se exigir documentos que comprovem a idoneidade das empresas contratadas nesses processos.
Portanto, a contratação direta efetivada pela Administração Pública, com fundamento no artigo 25, caput da Lei Federal nº 8.666/93, caracterizando a Inexigibilidade de Licitação, aumenta a celeridade do processo de contratação e pode ser concluída com sucesso nos termos e limites da lei desde que obedecidos as determinações e ditames do Estatuto Federal das Licitações.
Referências
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. Saraiva, 1992.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 5. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.
Retirado de: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/11146/Inexigibilidade-de-licitacao [2]