A inconstitucionalidade do artigo 16-a da Lei Geral das Eleições

Autores:

LAGO, Rodrigo Pires Ferreira

RESUMO

Este trabalho examina a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 16-A da Lei n° 9.504/97, acrescentado pela Lei n° 12.034/09. O referido dispositivo subordina o aproveitamento aos partidos políticos dos votos atribuídos nas eleições do sistema proporcional a candidatos que estejam sub judice no dia da votação ao deferimento do registro do candidato. Para alcançar as conclusões, analisou-se o sistema proporcional, sua origem histórica e os seus fundamentos, passando à exposição das razões de decidir do Tribunal Superior Eleitoral na viragem da jurisprudência sobre infidelidade partidária. Em seguida, desceu-se à demonstração da intenção do legislador ao criar o dispositivo em estudo neste trabalho, fazendo-se uma análise crítica da redação impressa pelo legislador. Por fim, consideradas as premissas construídas, realizou-se ao exame da constitucionalidade da norma.

Palavras-Chave: Votos nulos. Direito eleitoral. Sistema proporcional. Lei n° 12.034/09. Artigo 16-A.

1 INTRODUÇÃO

O Brasil é uma República, do que se pressupõe um regime democrático, que no caso é representativa, considerada a impossibilidade material hodierna da democracia direta. Para a escolha dos mandatários, a Constituição da República adota dois sistemas eleitorais: o majoritário, para os cargos de chefe do Poder Executivo e de senador da República; e o proporcional, para os cargos de deputado e vereador.

A Constituição da República, em seu artigo 14, caput, prevê a universalidade do voto, com valor igual a todos. Por sua vez, no artigo 45, estabelece que os deputados federais são os "representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional", em seus respectivos estados.

Essas premissas, da universalidade isonômica do voto, e da representatividade proporcional na Câmara dos Deputados, devem pautar a investigação acerca da constitucionalidade de qualquer norma infraconstitucional que verse sobre o processo eleitoral para a escolha dos deputados e vereadores, pelo sistema eleitoral proporcional.

Estabelecido esse cenário, surge em nosso ordenamento a Lei n° 12.034, de 29 de setembro de 2009, que fez acrescer na Lei Geral das Eleições – a Lei n° 9.504/97, o artigo 16-A, a declarar nulos os votos atribuídos, nas eleições proporcionais, a candidatos inelegíveis, mas que concorreram nas eleições na condição de sub judice.

Para compreensão de seu alcance, é necessário fazer análise de seu real conteúdo, através das técnicas de hermenêutica, dentre elas a interpretação literal, a teleológica e a histórica. Com isso se pretende extrair a vontade do legislador, sem resvalar puramente na perigosa interpretação literal.

Compreendida a disposição normativa, mostrou-se necessário realizar sucinta abordagem histórica do sistema eleitoral proporcional. Debruçou-se sobre a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral acerca do tema, bem assim da nova leitura, por este órgão judiciário, do princípio da fidelidade partidária, a compreender os partidos políticos como os destinatários primeiros do voto, em especial no sistema proporcional.

Firmado esse alicerce, passou-se a cotejar a regra estabelecida pela norma examinada com as disposições constitucionais, para examinar a sua constitucionalidade.

2 O SISTEMA PROPORCIONAL

Foi em 1932, através do Código Eleitoral, que surgiu no Brasil o primeiro esboço de sistema proporcional, apesar de ser considerado, ainda àquela época, "um sistema misto, extremamente complexo, combinando aspectos do sistema proporcional e do sistema majoritário" (NICOLAU, 2004, p. 39). Esse sistema foi previsto na Constituição de 1934, mas deixou de ser aplicado por ocasião do Golpe de Estado de 1937, que acabou com os partidos políticos, suspendendo-se todas as eleições.

Todavia, o sistema exclusivamente proporcional, semelhante ao atualmente vigente no Brasil, surgiu apenas nas eleições de 1945, em que os "partidos (ou uma coligação entre partidos) apresentavam uma lista de candidatos em cada estado" (NICOLAU, 2004, p. 43 e 44), sendo negada a possibilidade de candidaturas avulsas, desprendidas de partidos políticos. Os eleitores passaram a votar em apenas um candidato, e se aplicava o sistema de divisão de cadeiras através do quociente eleitoral, compreendendo a votação obtida por cada partido político.

Após isso, o Brasil atravessou momentos de regime de exceção, com implantação de ditadura, incompatível com o pluralismo político. Chegou-se a vivenciar uma fase de bipartidarismo, e apesar da manutenção, em boa parte desse período, do sistema eleitoral proporcional, não era possível afirmar a melhor representatividade popular. Ainda nesse tempo, se teve o voto vinculado, quando o eleitor era obrigado a sufragar apenas candidatos do mesmo partido. Essa determinação tinha por objetivo enfraquecer os partidos políticos, principalmente aqueles menos estruturados, que ficavam impedidos de receber qualquer voto nos locais onde não possuíam órgãos municipais. Com isso, só o partido governista conseguia sobreviver fortemente.

Essa instabilidade do sistema eleitoral perdurou até o processo de redemocratização do País, que resultou na promulgação da Constituição da República de 1988, e que expressamente previu o sistema eleitoral proporcional para a escolha dos deputados.

2.2. A fundamentação

O sistema eleitoral proporcional foi instituído para garantir a máxima representação da população, na medida do possível, fazendo-se a distribuição das cadeiras no parlamento de forma a contemplar a maior parcela da população. E é assim para que, observada a proporção da representatividade, cada cidadão possa ter sua voz ecoada, pela via da democracia indireta, nas deliberações parlamentares.

Ainda no Século XIX, tecendo críticas a Rosseau, autor de Do Contrato Social, que negava a legitimidade da representação, sob o argumento de que significava um cerceamento da liberdade do representado, François Guizot fez nova leitura sobre o instituto da representação:

Quando você lhe dá seu voto, não está lhe entregando sua liberdade – por outro lado, ao recebê-lo, ele está renunciando à sua própria liberdade. O mandato que ele recebeu de você faz dele um escravo e, ao mesmo tempo, torna você livre. Nessa condição, a representação se torna legítima porque a pessoa representada não deixa de ser soberana. (GUIZOT, 2007, p. 542)

No caso, a República Federativa do Brasil consagrou não apenas a representação de uns, mas a representação popular universal, a compreender o voto com valor igual para todos, conforme preceitua o artigo 14, caput, da Constituição.

A proclamada representação popular se dá de duas formas. Quanto ao Poder Executivo, que é razoável seja exercido por um único grupo político, busca-se a representação majoritária, ou seja, alcançará o poder o grupo que reunir em torno de si a maioria dos cidadãos. Mas com relação ao Poder Legislativo, concebeu-se a necessidade de que a representação fosse feita de forma mais equânime, a contemplar proporcionalmente toda a parcela minimamente considerável da população. Daí a aplicação do sistema eleitoral proporcional.

Nessa situação, referente às eleições proporcionais, como escravizar o eleito senão pela ideologia do partido pelo qual disputou as eleições? Por isso o candidato é umbilicalmente vinculado à agremiação partidária através da qual pôde disputar o pleito. E se é assim, certo é que o eleitor vota no partido, ou em sua bandeira ideológica, tendo o direito de escolher, querendo, qual o melhor quadro do partido que executará a missão de representá-los – o eleitor e o partido.

Leia-se a doutrina de Walter Costa Porto sobre o sistema eleitoral proporcional:

Esse é um dos mais complexos problemas trazidos pela representação proporcional; ao procurar uma relação entre a força dos diferentes partidos, o sistema fixa, inicialmente, um quociente, retirado da divisão do número de eleitores pelo de postos a preencher. Definido esse quociente, os partidos terão tantos representantes quantas vezes atinjam tal número. (PORTO, 1989, p. 207)

É inquestionável que todo o sistema eleitoral proporcional funcione a distribuir entre os partidos as vagas no parlamento (a Câmara dos Deputados, as assembleias legislativas e as câmaras municipais). A problemática enfrentada nesse sistema não é a relação eleitor e candidato, posto que o vínculo direto seria entre o eleitor e o partido. A grande questão a ser resolvida é qual a melhor formula de distribuição das vagas entre os partidos ^[01].

Voltando ao ponto nodal deste trabalho, o ministro aposentado Carlos Veloso defende em sua obra essa vinculação do candidato com o partido, afirmando que o mandato ideologicamente pertence ao último:

O mandato eletivo não pertence ao candidato eleito porque ele não é detentor de parcela da soberania popular, podendo transformá-la em propriedade sua. O poder que advém do povo não pode ser apropriado de forma privatística. O candidato foi eleito para honrar determinado programa partidário, perdendo esse múnus quando se afasta do compromisso assumido. (VELOSO, 2009, p. 90)

Também Gilmar Ferreira Mendes reconhece a titularidade da votação aos partidos políticos, porque "embora haja participação especial do candidato na obtenção de votos com o objetivo de posicionar-se na lista dos eleitos, tem-se que a eleição proporcional se realiza em razão da votação atribuída à legenda" (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 822).

A obra de Carlos Eduardo de Oliveira Lula, ao abordar o sistema eleitoral proporcional, afirmado que este busca "espelhar no Legislativo as diferentes preferências e opiniões existentes na sociedade". Assim, teríamos "uma eqüidade entre os votos recebidos por determinado partido ou coligação e o número de cadeiras que ele ocuparia no Parlamento", de forma a "representar as distintas ideologias sociais" (LULA, 2008, p. 179).

Jairo Nicolau foi preciso ao tecer comentários acerca do sistema eleitoral proporcional, sustentando que em nosso sistema "primeiro importa saber quanto votos obteve o partido, e só depois saber dos votos recebidos pelos candidatos" (apud PORTO, 2004, p. 176).

Por fim, José Afonso da Silva faz uma abordagem contextual do sistema eleitoral proporcional:

[...] Pode surgir a indagação quanto saber se "sistema proporcional é a mesma coisa que "sistema de representação proporcional". Achamos que sim, até porque a Constituição menciona a representação proporcional em relação à representação partidária em outro dispositivo (art. 58, §§ 1° e 4°) [...].

Por ele [sistema proporcional] pretende-se que a representação, em determinado território (circunscrição), se distribua em proporção às correntes ideológicas ou de interesse integradas nos partidos políticos concorrentes (SILVA, 2006, p. 389).

A doutrina de José Afonso da Silva, antes mesmo da viragem jurisprudencial acerca da fidelidade partidária ^[02], já defendia que o voto nas eleições de deputados e senadores serve para distribuir proporcionalmente as cadeiras às ideologias políticas dos partidos. É dizer, pretende o texto constitucional estabelecer que o voto é dado às bandeiras dos partidos, e não exatamente aos candidatos, individualmente considerados.

E tanto é assim que no artigo 58, §§1° e 4°, da Constituição da República de 1988, tratou-se de garantir no parlamento a distribuição de cargos na mesa diretora e nas comissões proporcionalmente às bancadas de cada partido. Ou seja, a Constituição estabelece claramente que o partido é quem recebe os votos nas eleições ^[03], reconhecendo isso na hora de contemplá-los, e não os candidatos mais bem votados, na distribuição das vagas nas comissões e nas mesas diretoras.

É exatamente o que se afirma neste trabalho. O mandato é do partido, ou mais precisamente, da ideologia do partido. É nele, ou especialmente em sua ideologia, que o eleitor vota em primeiro lugar.

2.3 A decisão do Tribunal Superior Eleitoral sobre a infidelidade partidária

Por tempos vigorou no Brasil, com assento constitucional, a previsão de perda do mandato dos congressistas por infidelidade partidária. Essa situação perdurou até 1985, com a Emenda Constitucional n° 25/85, que afastou a possibilidade de perda do mandato do infiel. E tinha uma razão histórica: o País passava por uma transição de um regime autoritário para um regime democrático. Era necessário permitir que os mandatários se realinhassem diante do novo contexto político. Causar obstáculos à desfiliação, através da previsão de grave sanção, poderia dificultar a transição para a democracia.

Mas a Assembleia Nacional Constituinte não caminhou bem ao rejeitar a tentativa de ressuscitar a sanção de perda de mandato ao infiel com o seu partido. Assim, o atual texto constitucional não trouxe previsão expressa de perda do mandato do infiel, apesar da previsão da fidelidade partidária como princípio (artigo 17,§1°, na redação originária, e na redação atual, após a Emenda Constitucional n° 52/06). O Supremo Tribunal Federal foi provocado em um primeiro momento, mas se recusou a reconhecer como juridicamente possível a cassação do mandatário infiel ^[04].

Somente anos depois, consolidada a sua jurisprudência de vinte anos, houve evolução do entendimento para, apesar de julgamento denegatório de uma segurança impetrada, se reconhecer o acerto do Tribunal Superior Eleitoral em afirmar a possibilidade de cassação do parlamentar infiel ^[05].

Poder-se-ia questionar o motivo por que o Supremo Tribunal Federal reviu o seu posicionamento. O certo é que o fez em boa hora. E esse pode ser um daqueles casos em que há uma inconstitucionalização de alguma norma ou interpretação, ou a constitucionalização destes. O fenômeno é classificado por Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes como "lei ainda constitucional" (e também vice-versa, e com relação a alguma interpretação), quando se tem a flexibilização na leitura constitucional para "reconhecer um estado insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei ou bastante para justificar a sua aplicação provisória" (MARTINS; MENDES, 2005, p. 505).

Talvez ao tempo do primeiro julgamento o Supremo Tribunal Federal, ainda em 1989, logo após a promulgação do texto constitucional, não se estivesse diante de casos tão flagrantes de desrespeito ao princípio da fidelidade partidária. Rememore-se o momento histórico ali vivido, em que a perda de mandato dos infiéis poderia atrapalhar o processo de redemocratização do País. Mas seguiram-se os anos, e o Supremo se depara com casos em que o eleito chegou a mudar três vezes de partido apenas nos dias que mediaram a votação e a sua diplomação. Esse processo serviu para constitucionalizar a interpretação de perda do mandato por ato de infidelidade partidária, outrora recusada. Certamente, porém, a discussão do tema serviu para que o Poder Judiciário analisasse o sistema eleitoral proporcional à luz do texto constitucional.

Mas por que a questão da perda de mandato por infidelidade partidária interessa à investigação da constitucionalidade do parágrafo único, do artigo 16-A? Exatamente porque, quando de sua discussão, tanto no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral, quanto no Supremo Tribunal Federal, houve a revisitação do sistema eleitoral proporcional, com assento constitucional. Da decisão, além de outros fundamentos já externados acima, outro se agrega fortemente:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (Presidente): Se Vossa Excelência me permite, quero apenas ressaltar mais um aspecto a revelar a existência da fidelidade, considerada a vontade do eleitor, do povo brasileiro, e que se verifica quanto à urna eletrônica.

O que surge no painel da urna quando digitado certo número? Deverá ser digitado o número que corresponda – e temos os dois primeiros algarismos – à legenda do partido, acrescido de algarismos à direita, pertinentes ao candidato. É isso o que está previsto, com todas as letras, no artigo 59 da Lei n° 9.504/97, e na com [sic] resolução desta Corte, retratando o que está na norma primária, a Resolução n° 22.156/2006. E havendo necessidade de utilização do sistema pretérito, da cédula, a própria lei também revela que se terá o lançamento do número do candidato que é composto – reafirmo, aparecendo a fotografia do candidato na urna eletrônica do número da legenda e do próprio candidato, alfim do número do registro (BRASIL, CTA 1398, 2007, p. 39).

Essa leitura sistemática feita pelo ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal, e então presidente do Tribunal Superior Eleitoral, confirma a tese sustentada neste trabalho, segundo a qual a eleição pelo sistema proporcional é dividida em duas etapas: escolhe-se primeiro o partido; em seguida, dentre os candidatos do partido, se dá preferência a algum. O voto contém em si dupla manifestação da vontade do eleitor, de escolher a bandeira ideológica partidária, e de quem irá sustentá-la – sendo esta última facultativa.

E apesar desse argumento ter sido proferido quando já caminhava para o encerramento do julgamento, no Tribunal Superior Eleitoral, é ele o reflexo do posicionamento judicial sobre o tema. Nas eleições proporcionais, o eleitor vota primeiro no partido, e essa é a manifestação de voto mais importante, e só depois em algum candidato daquela legenda.

3 O ARTIGO 16-A, DA LEI N° 9.504/97, ACRESCIDO PELA LEI N° 12.034/09

A intenção primeira do legislador na edição da Lei n° 12.034/09 foi certamente a de positivar entendimentos da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, engessando a possibilidade de alteração jurídica das regras pelo Poder Judiciário. Essa conclusão é facilmente retirada da leitura da exposição de motivos do projeto de lei inicial, quando afirma que "[r]estaram, contudo, pontos pouco ou mal regulamentados, abrindo espaço para que a Justiça Eleitoral criasse regras por meio de Resoluções" (BRASIL. PL n° 5498, 2009)

Não apenas essa foi a intenção legislativa, mas também regulamentar as novas mídias para a propaganda eleitoral pela internet.

A exposição de motivos do projeto de lei também revela a preocupação do legislador de impor limites à Justiça Eleitoral, no sentido de obter uma maior segurança jurídica. Por isso optou por tornar o texto ainda mais analítico, preenchendo eventuais lacunas. Também aproveitou o legislador para refutar, pela via legislativa, alguns pontos sedimentados na jurisprudência, como a ausência de quitação eleitoral do candidato cujas contas tenham sido rejeitadas, durante todo o curso do mandato que disputou.

Foi calcado na primeira premissa que nasceu o artigo 16-A, agora acrescido à Lei n° 9.504/97. Simplesmente, sem maiores discussões, o legislador apenas transforma em lei a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral que jamais discutiu a constitucionalidade do artigo 175, §4°, do Código Eleitoral, e declarava nulos os votos dos candidatos nas eleições proporcionais que, na data da votação, estavam com o registro de candidatura indeferido, mesmo que por decisão pendente recurso.

3.2 As interpretações possíveis do artigo 16-A, da Lei n° 9.504/97

Apesar da intenção do legislador de apenas positivar o entendimento remansoso da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, o dispositivo foi mal redigido, permitindo outra interpretação. Leia-se a redação:

Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior.

Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato.

Percebe-se que o artigo 16-A, tanto no caput como no parágrafo único, apenas se refere a candidato "cujo registro esteja sub judice". Fica patente que a intenção, como demonstrado acima, seria apenas positivar o entendimento jurisprudencial. O que viria a ser registro sub judice? O termo, em latim, significa sob julgamento ou pendente de apreciação. É comum o seu uso para afirmar algo que é impugnado judicialmente, até que venha a ser apreciada a questão de forma definitiva.

A interpretação literal, portanto, apontaria a aplicação do dispositivo para qualquer candidato que ainda não tivesse no dia da votação o seu pedido de registro resolvido definitivamente pela Justiça Eleitoral, desinteressando estar ele na situação de deferido com recurso ou indeferido com recurso. Assim, sempre que houvesse, a qualquer tempo, uma decisão de indeferimento de registro de candidatura nas eleições proporcionais, os votos seriam nulos.

Entretanto, apesar da literalidade, percebe-se que a intenção do legislador era outra, referindo-se o dispositivo apenas aos candidatos que estivessem no dia da votação com o registro indeferido, pendente de recurso. Somente nessa situação se cogitaria da nulidade da votação, caso não se obtivesse posterior decisão de deferimento da candidatura. Aliás, essa nulidade seria proclamada, podendo ser revista quando da reforma da decisão que indeferira o registro, para a validação dos votos. É dizer, se no dia da votação o candidato está com o registro indeferido, nulos são os votos a ele atribuídos. Mas se ele reformar a decisão que negara a sua candidatura os votos serão validados para todos os efeitos, para o próprio candidato, e para a sua coligação ou partido, resvalando no recálculo do quociente eleitoral e na distribuição das vagas entre as agremiações.

Um problema ainda maior, registrado como obiter dictum, porque não afeta diretamente o ponto de investigação deste trabalho, é a redação do caput do artigo 16-A, que repercute no seu parágrafo único. Por esse dispositivo, a validade dos votos ficaria condicionada "ao deferimento de seu registro por instância superior", que pressuporia se tratar do Tribunal Superior Eleitoral. Fica patente, reitere-se, que essa problemática só existe caso se faça a interpretação literal do termo sub judice, desprezando a real intenção do legislador, que seria de tê-lo como o candidato com registro indeferido no dia da votação, mas por decisão ainda sujeita a recurso. De outro lado, caso se compreenda como candidato sub judice somente aquele que no dia da votação ostente a condição de indeferido com recurso, pode-se ter a "instância superior" como sinônimo de ad quem, bastando que o registro seja deferido para a validação dos votos.

Apesar da deficiência na técnica legislativa, compreendem-se os dois dispositivos, tanto a previsão contida no caput, como em seu parágrafo único, como referir-se apenas aos candidatos que, no dia da votação, estejam com o registro indeferido.

É relevante a leitura de precedente do Tribunal Superior Eleitoral, do ano de 2002, que apesar de tratar de eleições majoritárias, trouxe um tópico específico sobre as eleições proporcionais, explicitando a problemática quanto ao aproveitamento para o partido ou coligação da votação obtida por candidato inelegível nas eleições proporcionais:

[...] A incidência da ressalva do art. 175, § 4º - cujo âmbito próprio são as eleições proporcionais -, pressupõe que, na data do pleito, o nome votado seja titular da condição jurídica de candidato, posto que provisória: bem por isso, pressupõe a regra que seja posterior ao pleito "a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro" e preceitua que, então, "os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro": não, sublinhe-se, para a agremiação que o houver requerido sem êxito, no estado em que se encontra o processo no dia da votação [...] (BRASIL, MS 3100, 2002).

Assim, nas eleições proporcionais, todos os votos atribuídos a candidatos com registro deferido no dia da votação, independente da decisão ainda ser recorrível, serão válidos, quer para serem contados nominalmente aos candidatos enquanto estiverem com registro deferido, quer contados para a sua legenda, caso venha a ser indeferido o registro em momento posterior.

O legislador pretendeu, certamente, alcançar com a nulidade apenas a votação obtida por candidato que, no dia da votação, esteja com o registro sub judice, ainda que pendente de recurso.

4 DA IMPOSSIBILIDADE DE SE ANULAR O VOTO DO ELEITOR CONFERIDO A CANDIDATO SEM REGISTRO

Como afirmado fundamentadamente neste trabalho, no sistema eleitoral proporcional adotado em nosso ordenamento jurídico o eleitor vota primeiramente no partido, ao digitar os números correspondentes a essa legenda, para em seguida, querendo, escolher dentre os seus candidatos o melhor se apresenta a defender as ideologias do partido.

Assim, desde que o eleitor tenha digitado corretamente o número de algum partido que participe daquela eleição ^[06], o seu voto será válido, sendo desinteressante que dentro daquele grêmio partidário o eleitor escolha um candidato inelegível ou com o seu registro cassado.

A Constituição da República de 1988 adotou o sistema eleitoral proporcional para a escolha dos deputados federais e estaduais ^[07]. Sendo este o parâmetro constitucional, deve-se sempre observar que ao eleitor é dado escolher o partido que o representará no parlamento.

É certo que o voto conferido a um candidato inelegível, ou que não reúna as condições de elegibilidade, deverá ser computado como nulo. Essa afirmação categórica serve apenas ao sistema majoritário. Entretanto, no sistema proporcional que, como afirmado, é dividido em duas etapas, a nulidade só deve alcançar a segunda manifestação da vontade do eleitor, permanecendo intacta a vontade primeira, que livremente escolheu a agremiação partidária.

O voto, apesar da sua natureza de ato político, possui também o caráter de ato jurídico:

Natureza do voto. [...] Na verdade, o voto é ato político que materializa, na prática, o direito público subjetivo de sufrágio. É o exercício deste, como dissemos. Mas, sendo ato político, porque contém decisão de poder, nem por isso se lhe há de negar natureza jurídica. É ato também jurídico. (SILVA, 2006, p. 218)

E pelo princípio do aproveitamento, apesar da nulidade de certo ato jurídico, é imperioso que se tente aproveitá-lo na parte que for íntegro. Esse é um princípio geral de direito que se encontra positivado em vários ramos de nosso direito. No Código Civil, em seu artigo 170, o legislador preceitua que se "o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade". O mencionado dispositivo é de aplicação analógica ao caso presente, posto que se o eleitor previsse a nulidade, certamente ele votaria apenas na legenda.

Também consta do Código de Processo Civil, em seu artigo 248, previsão semelhante, assentando que "a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes". É justamente o caso do voto no sistema eleitoral proporcional. O voto no partido ocorre antes do momento em que o eleitor escolhe o candidato. Portanto, ao votar no partido, digitando os dois primeiros algarismos, a votação na legenda é válida, independente do eleitor anular a segunda etapa de seu voto com a escolha de um candidato sem registro.

Não é o caso de aplicação puramente analógica desses dispositivos, previstos no Código Civil e no Código de Processo Civil, porque se poderia sustentar que a analogia só é aplicável em caso de omissão legislativa. Mas a argumentação é feita apenas para corroborar o argumento de que o aproveitamento é princípio geral de direito, aplicável como regra a todos os ramos da ciência jurídica.

De todo modo, não se pode transferir aos partidos políticos, e menos ainda ao eleitor, a responsabilidade pela demora do Poder Judiciário em julgar os processos de registro de candidatura. Se no dia da votação ainda está pendente de julgamento, mesmo que em fase recursal, processo de registro de candidatura ao parlamento, o eleitor não pode ser voto inteiramente anulado caso o candidato não obtenha ao final o registro. Deve-se buscar preservar, minimamente, a sua vontade, aproveitando aquele momento da sua vida cívica.

Não é razoável anular o voto do eleitor que, validamente, e de forma livre e consciente, escolheu na urna eletrônica um partido para outorgar-lhe um lugar no parlamento, digitando o número da respectiva legenda, para em seguida escolher o número de um dos candidatos dessa legenda, ainda que este não possua registro de candidatura. Como já afirmado, o processo de votação, no sistema proporcional brasileiro, é fracionado em duas etapas: primeiro o eleitor escolhe um dos partidos concorrentes; depois complementa o seu voto escolhendo neste partido um dos candidatos. A nulidade dessa segunda etapa da votação não pode contaminar a primeira.

Note-se que essa foi exatamente a ideia do legislador no Código Eleitoral, quando tratava da votação manual, antes do sistema eletrônico:

Art. 175. Serão nulas as cédulas: (Redação restabelecida do artigo todo pela Lei nº 7.332, de 01/07/85)

[...]

§ 2º Serão nulos os votos, em cada eleição pelo sistema proporcional: (Parágrafo renumerado pelo art. 39 da Lei 4.961, de 4 5.66)

I - quando o candidato não fôr indicado, através do nome ou do número, com clareza suficiente para distinguí-lo de outro candidato ao mesmo cargo, mas de outro partido, e o eleitor não indicar a legenda;

II - se o eleitor escrever o nome de mais de um candidato ao mesmo cargo, pertencentes a partidos diversos, ou, indicando apenas os números, o fizer também de candidatos de partidos diferentes;

III - se o eleitor, não manifestando preferência por candidato, ou o fazendo de modo que não se possa identificar o de sua preferência, escrever duas ou mais legendas diferentes no espaço relativo à mesma eleição.

IV- (Inciso incluído pelo art. 5º da Lei nº 6.989, de 5.5.1982 e implicitamente revogado pelo art. 20 da Lei nº 7.332, de 1º.7.1985, que revogou o art 5º da Lei nº 6.989, de 5.5.1982)

[...]

Art. 176. Contar-se-á o voto apenas para a legenda, nas eleições pelo sistema proporcional: (Redação dada ao caput e incisos pela Lei nº 8.037, de 25/05/90)

I - se o eleitor escrever apenas a sigla partidária, não indicando o candidato de sua preferência;

II - se o eleitor escrever o nome de mais de um candidato do mesmo Partido;

III - se o eleitor, escrevendo apenas os números, indicar mais de um candidato do mesmo Partido;

IV - se o eleitor não indicar o candidato através do nome ou do número com clareza suficiente para distingui-lo de outro candidato do mesmo Partido;

Veja o esforço do legislador para aproveitar o voto do eleitor. Só serão nulos os votos quando não for possível identificar o partido destinatário do voto. Quando houver confusão acerca de qual o candidato escolhido, mas se puder verificar o partido escolhido, porque coincidente a ambos os candidatos, o voto será aproveitado para a legenda. Apesar disso, o mesmo legislador foi quem criou a regra do não aproveitamento, para a legenda, do voto dado a candidato que não tenha registro no dia da votação.

Entretanto, a par disso, através de uma interpretação sistemática ^[08], não se pode compreender isoladamente o dispositivo objeto de investigação neste trabalho, sem considerar todos os demais princípios e regramentos vigentes em nosso ordenamento, em especial o texto constitucional. Não é lícito admitir que um dispositivo legal venha a deturpar a interpretação constitucional acerca do sistema eleitoral proporcional.

A formulação proposta neste trabalho, de aproveitamento do voto no sistema eleitoral proporcional para a legenda, no caso dos candidatos que não estejam com registro deferido no dia da eleição, é consequência também da soberania do voto popular (artigo 14, caput, da Constituição da República). José Afonso da Silva destaca tal princípio:

[...] A soberania popular é o princípio básico da democracia, segundo o qual "todo poder emana do povo, (...)" (art. 1°, parágrafo único) – princípio que revela um regime político em que o poder repousa na vontade do povo. [...]

[...] Na maioria das vezes, o povo real, concreto, com suas circunstâncias e ideologia, permanece alheio ao exercício do poder, que na realidade, nada mais tem sido do que um poder sobre o povo. O Constitucionalismo brasileiro reflete uma luta constante na afirmação do povo nesse sentido concreto (SILVA, 2006, p. 214).

Não há como lutar pela preservação da soberania do voto senão rechaçar a interpretação que tenta, a qualquer custo, ter como integralmente nula a manifestação do voto do cidadão, que validamente escolheu um partido, mas que optou, muitas vezes sem saber ao certo, por um candidato sem registro deferido.

Não apenas a soberania do voto popular seria afetada, como também a isonomia entre os eleitores, porque não há razão para distinguir um cidadão de outro, nas mesmas circunstâncias. Por que punir, com a castração de sua manifestação cívica, o cidadão que escolheu dentro do partido de sua preferência um candidato inelegível ou sem uma das condições de elegibilidade? Por que diferenciá-lo do outro cidadão, que por sorte, escolheu um candidato com o registro íntegro na data do pleito, ainda que depois venha a ser cassado?

Acerca do princípio do sufrágio igual, recorre-se novamente a José Afonso da Silva, para quem:

Sufrágio igual – Outra exigência democrática é que o sufrágio seja igual. Não basta, portanto, que se reconheça a todos o direito de votar, observando-se a universalidade. É necessário também que cada eleitor disponha de número igual de votos dos demais. Trata-se, em verdade, da aplicação, no campo do direito político, do princípio de igualdade de todos perante a lei. Em sentido mais abrangente, significa atribuir a todos iguais pressupostos para ser eleitor e para elegibilidade (SILVA, 2006, p. 216).

De outro modo, poder-se-ia argumentar que o lançamento da candidatura de alguém flagrantemente inelegível, em clara intenção de fraude, recomendaria a aplicação da anulação dos votos, tal como proclamado no texto legal. O argumento não se sustenta. É antiga a lição de que a "fraude não se presume, há que ser provada" (BRASIL, RE 29920, 1956). Portanto, somente quando se comprovasse essa atitude fraudulenta de algum partido político se poderia discutir, no âmbito de um recurso contra expedição de diploma ^[09].

Postos estes argumentos, outra não pode ser a interpretação senão de se ter como inconstitucional o artigo 16-A, da Lei n° 9.504/97, acrescido pela Lei n° 12.034/09, bem assim a incompatibilidade com o sistema eleitoral proporcional, previsto no texto constitucional, da redação do artigo 175, §4°, do Código Eleitoral, tudo de forma a expressar que os votos atribuídos a legenda são sempre válidos, independente da escolha do candidato recair sobre alguém sem registro no dia da votação.

5 CONCLUSÃO

Após a exposição do sistema eleitoral proporcional, de sua origem histórica, e de sua implantação no País, em especial após o processo de redemocratização na década de 1980, percebe-se que o processo de escolha dos deputados e vereadores, estes últimos por extensão legal, é dividido em duas etapas. Eventual vício na segunda etapa do voto, onde o cidadão pode escolher um dos candidatos do partido que já escolhera, não tem o condão de anular a primeira etapa do voto, que foi a escolha válida do partido.

É incompatível com o texto constitucional, em especial com o caput do artigo 14, que proclama a soberania do voto popular e a isonomia entre os cidadãos, e com o artigo 45, caput, que institui o sistema eleitoral proporcional, qualquer dispositivo infraconstitucional que invalide o voto atribuído nesse sistema de votação a partido político porque também dirigido a candidato sem registro no dia da eleição. Deve sempre ser preservada a manifestação do eleitor.

Sendo incompatível essa interpretação, tem-se por inconstitucional o artigo 16-A, da Lei n° 9.504/97, acrescido pela Lei n° 12.034/09, bem assim a necessidade de se declarar a incompatibilidade da interpretação da legislação pré-constitucional, no caso o artigo 175, §4°, do Código Eleitoral, que só autoriza o aproveitamento para a legenda do voto atribuído a candidato sem registro se a decisão que declara a sua inelegibilidade ou que cassa o seu registro for posterior ao dia da votação. Como afirmado, é desinteressante o momento da cassação do registro do candidato, bastando para aproveitar o voto para a legenda que se identifique que na primeira fase da votação o eleitor escolheu validamente um dos partidos participantes daquele pleito.

REFERÊNCIAS

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Notas

Para melhor compreensão dessa problemática, recomenda-se a leitura da petição inicial da ADPF n° 161/DF, que tramita perante o Supremo Tribunal Federal (BRASIL, APDF n° 161/DF, 2009), e que aborda o problema das sobras, após a distribuição das vagas pelo quociente eleitoral.
A obra foi publicada em 2006, enquanto a decisão do Tribunal Superior Eleitoral sobre a perda de mandato por infidelidade partidária, na Consulta n° 1398/DF, foi tomada em 27 de março de 2007.
Não se discutirá, por irrelevante a este trabalho, a questão dos senadores da República, que são eleitos no sistema majoritário, mas que também se sujeitam ao princípio da proporcionalidade partidária, para a composição dos seus órgãos internos, inclusive a Mesa Diretora.
No Mandado de Segurança n° 20927/DF, o Supremo Tribunal Federal afirmou que, apesar do "valor emprestado à representação partidária", não se poderia cassar o mandato do infiel (BRASIL, MS 20927/DF, 1994, p. 15). Entretanto, facilmente se percebe que naquele julgamento o Supremo Tribunal Federal reconheceu que no sistema proporcional o parlamentar é eleito em razão da votação do partido, apenas afastando a possibilidade de perda do mandato por ausência de previsão expressa no texto constitucional.
A decisão do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança n° 26603/DF, tomada em 04 de outubro de 2007, apesar de denegatória, reconheceu que o parlamentar infiel poderia ser cassado, mas que isso seria de competência da Justiça Eleitoral, e não da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados.
Para efeito de apurar a validade da primeira parte do voto, resta perquirir se o partido requereu o seu registro naquele pleito, isoladamente ou em coligação com outros partidos.
O sistema eleitoral proporcional se estende aos vereadores, por força do disposto no artigo 84, do Código Eleitoral – Lei n° 4.737/65.
"NÃO SE INTERPRETA O DIREITO EM TIRAS

A interpretação do direito é interpretação do direito, no seu todo, não de textos isolados, desprendidos do direito.

Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços.

A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum". (GRAU, 2006, p. 44).

9. O artigo 262, IV, do Código Eleitoral, autoriza o recurso contra expedição de diploma nos casos do artigo 222, do mesmo diploma, que prevê a nulidade da votação quando "viciada" por "fraude". A nulidade, então, não seria automática, e pouco importaria se o no dia da votação o candidato ostentava situação de deferido com recurso ou indeferido com recurso. Porquanto, os votos a ele atribuídos seriam sempre nulos. Mas, para tanto, seria necessário provar que aquela votação fora fruto da fraude, porquanto sabiam todos que o candidato era flagrantemente inelegível e que só se pedira o seu registro de candidatura para angariar votos para a legenda.