O presente artigo visa abordar e desenvolver a incomunicabilidade do indiciado, tema tão polêmico do Código de Processo Penal que aduz no seu artigo 21:
“Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.
Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.”
Do Tema:
Iniciemos com a análise do referido artigo do Código de Processo Penal mencionado, que traz a incomunicabilidade do indiciado quando o motivo para tal é: “interesse da sociedade ou conveniência da investigação”. No que concernem esses elementos, surge o questionamento de quando se pode comprovar efetivamente o interesse da sociedade e a conveniência da investigação, devido a subjetividade de tal emprego. Contudo a mesma deve ser comprovada com grande eficácia para que não se infrinja o direito do indiciado de se comunicar.
Cabe ressaltar também que obstante a incomunicabilidade na prática, esta somente poderia se tornar real se não houvesse contato algum do indiciado com pessoa sequer, nem mesmo a de seu advogado, sendo de se certa forma, um meio de se colocar comunicável.
Para verificarmos o que a doutrina nos traz, passemos para a exposição sobre o tema de Guilherme de Souza Nucci:
“Incomunicabilidade do indiciado: cremos estar revogada essa possibilidade pela Constituição Federal de 1988. Note-se que, durante a vigência do Estado de Defesa, quando inúmeras garantias individuais estão suspensas, não pode o preso ficar incomunicável (art., 136, §3, IV CF), razão pela qual, em estado de absoluta normalidade, quando todos os direitos e garantias devem ser fielmente respeitados, não há motivo plausível para se manter alguém incomunicável. Além disso, do advogado jamais se poderá isolar o preso (Lei 8.906/94, art 7, III). Logo ainda que se pudesse, em tese, admitir a incomunicabilidade da pessoa detida, no máximo, seria evitar o seu contato com outros presos ou parentes e amigos. Há outra posição na doutrina admitindo a vigência da incomunicabilidade e justificando que o art 136, §3,IV, da Constituição voltou-se unicamente a presos políticos e não a criminosos comuns. Aliás, como é o caso da previsão feita pelo Código de Processo Penal. Preferimos a primeira posição, aliás a incomunicabilidade somente teria sentido, para garantir efetivamente uma investigação sem qualquer contaminação exterior, se o detido pudesse ficar em completo isolamento. Ora, não sendo possível fazê-lo no que concerne ao advogado, fenece o interesse para outras pessoas, pois o contato será, de algum modo, mantido. Pela revogação da incomunicabilidade: Tourinho Filho(Código de Processo Penal Anotado comentado, v, I, P66), Mirabete (Código de Processo Penal Interpretado, p. 62-63), Demercian e Maluly (Curso de Processo Penal, p.74-75)”.
NUCCI, Guilherme de Souza; Código de Processo Penal – 5 ed, rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
Diante do que nos expõe Nucci, percebe-se que há posição diferenciada na doutrina, entretanto, descrevo o objetivo e a posição na descrição do referido artigo.
A incomunicabilidade é qualidade e incomunicável. Quando se diz que o indiciado está incomunicável, quer dizer-se: indiciado que não pode comunicar-se com quem quer que seja, salvo, é evidente, com as próprias autoridades incumbidas das investigações. É o que diz o Parágrafo único do art. 21 do Código de Processo Penal.
A incomunicabilidade, evidentemente, era medida severa e, por isso mesmo, só poderia ocorrer quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação estivesse a exigi-la.
A atual Constituição, entretanto, no Capítulo destinado ao Estado de Defesa e ao Estado de Sitio, proclama, no art 136, §3º, IV, que é vedada a incomunicabilidade do preso. Vejamos na integra tal artigo:
Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
§ 3º - Na vigência do estado de defesa:
I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;
II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação;
III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;
IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.
Ora se durante o estado de defesa, quando o governo deve tomar medidas enérgicas para preservar a ordem pública ou a paz social; ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza, podendo determinar medidas coercitivas, destacando-se restrições aos direitos da reunião, ainda que exercida no seio das associações, o sigilo da correspondência e o sigilo de comunicação telegráfica e telefônica, havendo até prisão sem determinação judicial, tal como disciplinado no art.136 da CF/88, a incomunicabilidade é vedada, o que deixa claro que além de inconstitucional o estado pode usar de outros meios como medida para cumprimento de tais garantias.
Conclusão
Contudo, mesmo perante a posição diferenciada da doutrina que na sua maioria é em desfavor da incomunicabilidade, e verificando os argumentos que ao entender não se fazem satisfatórios segundo aqueles que defendem a predominância da referida, pode-se concluir que tal ato da INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO, deve ser efetivamente proibido, por este ter sido revogado pela Constituição Federal de 1988, no em seu art. 136, §3º, IV, e pela sua eficácia não se perfazer completamente, devido ao direito da comunicação ao advogado, o que desvincula seu objetivo.Ademais o Estado possui determinadas medidas que podem atingir o interesse da sociedade e a conveniência da investigação, para a decretação do estado de defesa da sociedade e a ordem pública.
Ressalta-se finalmente que a revogação de tal medida mantém as garantias individuais concedidas pela Constituição Federal Brasileira ao indiciado, independentemente de esta se perfazer por apenas três dias, tempo suficiente para suspensão de tais direitos.
Referência:
- NUCCI, Guilherme de Souza; Código de Processo Penal – 5 ed, rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006;
- MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Comentado. 11° ed. Editora: Altas, São Paulo, 2007.
- DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1999.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7085/A-incomunicabilidade-do... [2]