As hipóteses excepcionais do art. 522 do CPC não são bastantes para a tutela procedimental do agravo. Ao contrário, subsistem circunstancias ali não tratadas em que tal recurso, por imperativo lógico-processual, deverá ser igualmente processado sob a forma de instrumento.
As alterações promovidas na legislação processual civil por vezes transparecem um açodamento do legislador para com os temas que pretende regular, evidenciando que, no afã de se alcançar o ideal de celeridade, algumas situações práticas acabam imprevistas e, consequentemente, não disciplinadas. Um bom exemplo disso reside na Lei nº 11.187/05, que alterou o processamento do recurso dirigido às decisões interlocutórias, o agravo.
Vigentes já há mais de sete anos, as alterações introduzidas pela Lei 11.187/05 firmaram um novo paradigma para o agravo, fixando, por regra, seu processamento na forma retida, com a admissão de duas exceções objetivas e uma subjetiva, as quais, uma vez configuradas, autorizam o processamento daquele sob a forma instrumental.
Objetivamente, de acordo com a atual redação do artigo 522 do CPC, o agravo será excepcionalmente processado sob a forma instrumental quando se voltar a decisões que não recebem o recurso de apelação e nas que, recebendo-a, se fixam seus efeitos. Já no campo subjetivo, admitir-se-á o agravo de instrumento sempre que a decisão recorrida for suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.
Tal é a vigente redação do dispositivo legal em comento:
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
Ocorre que as exceções estabelecidas no texto legal passam ao largo de esgotar as hipóteses em que o agravo deverá ser processado sob a forma de instrumento, porquanto, em outros tantos casos, o recurso retido nos autos, para apreciação somente em preliminar de apelação (CPC, art. 523), se mostra, do ponto de vista processual, logicamente incompatível com a finalidade a que se destina, restando verdadeiramente inócuo.
Logo de início, salta aos olhos a peculiaridade dos processos de execução fiscal, nos quais, pelo rito estabelecido na Lei 6.830/80, simplesmente não se prevê a prolação de uma sentença de mérito e, consequentemente, não há ato decisório do qual se possa apelar. Nesses casos, se a execução caminhar sem embargos do devedor, tudo que se houver interlocutoriamente nela decidido restará irrecorrível.
É o que ocorre, por exemplo, nos casos em que o julgador, analisando a pretensão executória da Fazenda Pública, indefere alguma medida constritiva, como um bloqueio de crédito, prosseguindo na tentativa de garantia do juízo por outros meios. Como a execução não é formalmente julgada, com a prolação de uma sentença, a impugnação a este hipotético – porém não raro - indeferimento, caso formalizada através de agravo retido, jamais seria apreciada em segunda instância, pois não haveria apelação submetida ao tribunal.
A rigor, a aludida decisão de indeferimento pode não representar risco de lesão grave ou de difícil reparação, eis que o argumentativo bloqueio invocado como exemplo poderia ser determinado a posteriori. No entanto, mesmo sem se vislumbrar o risco lesivo, a hipótese não se mostra compatível com o rito do agravo retido, havendo-se de admitir sua impugnação sob a forma instrumental, sob pena de tornar esvaziado o recurso.
E não só nas execuções fiscais se mostra imperativa a admissão do agravo sob a forma instrumental, mesmo sem a presença do risco de lesão grave e de difícil reparação. O mesmo ocorre, também exemplificativamente, com todas as decisões proferidas em tutelas de urgência, isto é, nas providências acautelatórias liminares e nas medidas antecipatórias dos efeitos da tutela.
Nesses outros casos, seja qual for o teor da decisão e independentemente do risco lesivo grave e de difícil reparação, o recurso de agravo deverá, imperativamente, ser analisado antes da sentença – e consequentemente antes da apelação -, eis que, do contrário, a medida de urgência não mais subsistirá, tendo sido absorvida, positiva ou negativamente, pela sentença que a suceder no feito.
Há de se observar que as chamadas tutelas de urgência, sejam de cunho cautelar, sejam de natureza antecipatória, vinculam-se à sentença que será proferida nos autos, ora assegurando a efetividade de suas conclusões (cautelares), ora antecipando seus próprios efeitos (antecipações dos efeitos da tutela). Assim, uma vez proferida a sentença, as decisões lançadas anteriormente e que se atrelam às suas conclusões quedam-se insubsistentes, passando a relação material posta sob julgamento a se tutelar, apenas, pelo julgado terminativo.
Em tais casos, pois, reservar a apreciação do agravo para o momento da apelação culmina por eliminar a possibilidade de revisão oportuna da decisão interlocutória, tornando-a, na prática, irrecorrível. Aliás, de relação aos agravos interpostos contra decisões proferidas liminarmente, a superveniência da sentença terminativa é compreendida como causa de perda do objeto do recurso, que sequer é analisado, conforme, inclusive, assentado na Superior Corte de Justiça:
“2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido da perda de objeto do Agravo de Instrumento contra decisão concessiva ou denegatória de liminar com a superveniência da prolação de sentença, tendo em vista que esta absorve os efeitos do provimento liminar, por se tratar de juízo de cognição exauriente”. (REsp 1332553/PE; AgRg nos EDcl no REsp 1232873/PE)
Se, como se infere, a superveniência da sentença terminativa é causa de insubsistência, por absorção, da decisão liminar que anteriormente se tenha proferido no feito, patente que escapa à lógica processual reservar a análise da impugnação desta para momento posterior àquela, a saber, o recurso de apelação que se vier a interpor.
Com efeito, diante de hipóteses deste jaez, mesmo que a decisão não implique risco lesivo grave ou de difícil reparação, também se haverá de admitir o processamento do agravo sob a forma instrumental, em face da manifesta incompatibilidade lógica para com sua modalidade retida.
É igualmente esta a orientação do mesmo STJ derredor do tema (em originais sem destaques):
“PROCESSO CIVIL. CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. RECURSO TIRADO CONTRA DECISÃO EM SEDE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROCESSAMENTO. NECESSIDADE. 1. Em se tratando de decisões liminares ou antecipatórias da tutela, o agravo contra elas interposto deve ser, obrigatoriamente, de instrumento. Dada a urgência dessas medidas e os sensíveis efeitos produzidos na esfera de direitos e interesses das partes, não haveria interesse em se aguardar o julgamento da apelação. 2. Recurso ordinário provido”. (STJ - RMS 31.445/AL, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 03/02/2012)
"RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. RECURSO TIRADO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PROCESSAMENTO. NECESSIDADE. 1. Verificada a similitude dos pressupostos sobre os quais se assentam a decisão de conversão do agravo de instrumento em retido e a decisão acerca do pedido de antecipação de tutela recursal, parece prudente determinar o processamento do agravo na forma de instrumento, garantindo ao recorrente o reclamado acesso à Justiça. 2. Os recursos interpostos contra decisões proferidas em sede de tutela de urgência ficam, no mais das vezes, prejudicados com a retenção, acabando por perder sua utilidade, sendo também por isso razoável sejam desde logo processados. 3. Recurso ordinário provido".(STJ - MS 27.433/MT, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 11/05/2009)
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE CONCORDATA - DEFERIMENTO E PROCESSAMENTO - NOMEAÇÃO DE COMISSÁRIO - FIXADA REMUNERAÇÃO - IMPUGNAÇÃO AO VALOR E À CONTINUIDADE DO PAGAMENTO APÓS PERÍODO ESTIPULADO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONVERSÃO EM RETIDO - IMPOSSIBILIDADE - CPC, ART. 527, INCISO II E PARÁGRAFO ÚNICO - MANDADO DE SEGURANÇA - CABIMENTO. I - É cabível a impetração de mandado de segurança contra a decisão de Relator que converte o Agravo de Instrumento em retido, nos termos do artigo 527, II, do Código de Processo Civil, por ser irrecorrível essa decisão, conforme dispõe o parágrafo único do mesmo dispositivo legal, com redação dada pela Lei n. 11.187/05, vigente ao tempo da impetração. II - É inviável a conversão do Agravo de Instrumento em retido, quando verificada circunstância objetiva (tutela de urgência) que torne inútil prestação jurisdicional futura ou impeça a apreciação posterior da pretensão do Agravo retido pelo Tribunal. Recurso ordinário provido. (RMS 26.733/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 12/05/2009)
Pelo que se dessume do quanto aqui brevemente exposto, sem pretensão esgotativa do tema, as hipóteses excepcionais abrigadas no art. 522 do CPC, na redação que lhe conferiu a Lei n. 11.187/05, não se revelam bastantes para a tutela procedimental do agravo. Ao contrário, subsistem circunstancias ali não tratadas em que tal recurso, por imperativo lógico-processual, deverá ser igualmente processado sob a forma de instrumento.
A compreensão dessas circunstancias, hoje reservada ao julgador, bem poderia ser de logo transportada para a previsão normativa processual, para que, às hipóteses excepcionais hoje já previstas, se acrescesse mais uma, vinculada à compatibilidade lógica do recurso para com sua materialização.
Sugestivamente, sem arvoro à função legislativa, se poderia adotar a seguinte redação para o dispositivo analisado:
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação, nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, e naqueles em que a retenção do recurso torne inócua sua utilização, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
Assim não se procedendo, continuará a controvérsia derredor da forma de processamento do recurso reservada à solução judicante, sempre individualizada e passível de novos questionamentos através de incidentes que, sobremaneira, afastam da prestação jurisdicional a almejada celeridade. A esperança resolutiva, então, se transporta ao Projeto de Lei do Senado de nº 166/10 (Novo Código de Processo Civil), em que, ao menos sobre as hipóteses de recurso contra decisões interlocutórias, atualmente se apresenta uma sistematização mais objetiva e de fácil compreensão. Mas isso é assunto para outra e bem mais ampla abordagem.