É inegável que a RFB – Receita Federal do Brasil possui amplo sistema informática, de estrutura material de pessoal competente para análise das informações no que tangue ao cumprimento da legislação tributária.
Não é estranho ao conhecimento da sociedade que qualquer que seja o motivo de protocolo junto a RFB, a análise do processo ultrapassará em multo o período de que poderíamos chamar de razoável e que esta análise não se faz em conjunto com o princípio da eficiência.
Em vários momentos, o Dr. Natal Moro Frigi, já vivenciou a seguinte situação: contribuinte pessoa física lança em sua declaração do imposto de renda valor considerável efetuado com despesas médicas em relação a sua receita. Automaticamente a RFB, lança anotações (eletronicamente) em sua declaração de que o contribuinte terá que apresentar comprovação das despesas médicas lançadas, entretanto esta apresentação se dará somente a partir de janeiro do ano seguinte ao envio da declaração e ainda dependerá de agendamento eletrônico, que quase nunca tem senha!
O prazo estabelecido pela RFB de que o contribuinte terá que comprovar as despesas médicas declaradas (protocolizar) trata-se de uma aberração da má administração em prol do fisco.
Após o contribuinte ter esperado um ano para apresentar os comprovantes das despesas médicas, ainda aguardará mais tantos anos para que o fisco (RFB) averigue que as informações estão corretas e o contribuinte tem o direito de restituição.
Claramente o atual procedimento da RFB em abrir prazo ao contribuinte para que se defenda, afronta os seguintes basilares princípios: Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, Princípio do Devido Processo Legal, Princípio da Moralidade Administrativa e Princípio da Razoabilidade e Celeridade Processual.
Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa
Este princípio está diretamente ligado ao direito de defesa, que o contribuinte tem de se manifestar contra atos da administração. De regra, por cada ato da Fazenda Pública, caberá um por iniciativa do particular.
É imperioso ressaltar que tanto administrado quanto administração não devem, apenas, como coronário do princípio da contradição, ver respeitadas as suas manifestações, mister se faz que tais argumentações se verifiquem num ambiente de rigoroso equilíbrio e igualdade, opondo-se, equitativamente e uniformemente, as razões de ambas as partes. Motivo pelo qual me parecem de suma relevância as ponderações formuladas por Paulo de Barros Carvalho.[1]
Princípio esse, que é a própria exteriorização da ampla defesa, conforme lição de Alexandre de Moraes:
É a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe melhor apresente, ou ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. O princípio do contraditório, alem de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem intima ligação com o da legalidade das partes e o direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório.[2]
Para o caso em testilha, não esta sendo respeitado o princípio do contraditório e da ampla defesa, pois simplesmente as despesas médicas serem consideráveis em relação à receita, a restituição ficará retida, e não dando de imediato o direito ao contribuinte em comprovar as despesas lançadas.
Princípio do Devido Processo Legal
Princípio previsto no inciso LIV, do art. 5º da atual Constituição, tão importante quanto aos demais tratados nesse trabalho. Esse princípio apresenta-se em plano superior em relação aos demais contidos no texto Maior, comentando a doutrina que os demais princípios originam-se deste, nas palavras de Misael Montenegro Filho:
De qualquer modo, devemos afirmar que o princípio assenta-se na premissa de que deve ser formado e encerrado de modo com as previsões da lei, sem que as partes sejam surpreendidas pela postura do magistrado, em desconformidade com o que se encontra contemplado no texto legal.[3]
O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto ao âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, à produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).[4]
Na breve transcrição acima, do douto Alexandre de Moraes, estamos sem sombra de dúvidas diante de uma ditadura fiscal, revestida de procedimentos sem fundamentação legal, onde milhares de contribuintes estão tendo valores a serem restituídos indevidamente retidos em malha fiscal, não dando ao contribuinte o devido processo legal.
Princípio da Moralidade Administrativa
Esse princípio tem por objetivo mostrar que o Estado deve agir sempre em conformidade com a moralidade, princípio este descrito em nossa Constituição:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).[5]
Princípio não menos importante que os demais, como explica José dos Santos Carvalho Filho:
A Constituição referiu-se expressamente ao princípio da moralidade no art. 37, caput. Embora o conteúdo da moralidade seja diverso da legalidade, o fato é que aquele esta normalmente associado a este. Em algumas ocasiões, a imoralidade consiste na ofensa direta à lei e aí violará, ipso facto, o princípio da legalidade. Em outras, residirá no tratamento discricionário, positivo ou negativo, dispensado ao administrado; nesse caso, vulnerado estará o princípio da impessoalidade, requisito, em ultima análise, da legalidade da conduta administrativa.[6]
Contribuindo com os ensinamentos anteriores, Alexandre de Barros Castro, leciona:
Constitui tal princípio pressuposto de validade de todo ato administrativo. Não se trata de moral comum, mas, sim, de uma moral jurídica, entendida aqui como um conjunto de regras de conduta e de procedimentos a que o Poder Público deve obedecer. Ou seja, tal preceito reza pelo bom e fiel cumprimento das regras de boa administração, que visam, em ultima instância, disciplinar o exercício do poder discricionário por parte da Administração Pública. É inegável que a moralidade administrativa integra o direito como elemento indissociável na sua aplicação, e em assim sendo, é inquestionável que também deve o Poder Público pautar sua atuação, quando do procedimento administrativo tributário.[7]
Pelo principio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato administrativo.
Princípio da Razoabilidade e Celeridade Processual
O princípio da razoabilidade estabelece ao ente arrecadador de que estando este amparado por lei, deve ser razoável em suas solicitações no exercício de suas funções. Não é razoável o pedido de documentos que nada têm com o que se pretende apurar, ou que seja impossível a sua entrega ou produção ou crie obstáculos ao contribuinte para defender-se.No que tange ao principio da razoabilidade, este claramente esta com suas raízes fincadas no princípio da legalidade.
Ainda contribuindo com este princípio, Celso Antonio Bandeira de Mello leciona:
Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o mérito do ato administrativo, isto é, o campo de liberdade conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita liberdade é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos.[8]
Contribuindo para o princípio da razoabilidade, Eduardo de Moraes Sabbag nos presta a seguinte lição:
A razoabilidade é conceito jurídico indeterminado e elástico, podendo variar no tempo e espaço. Como o próprio termo prenuncia, o ser "razoável" significa atuar com bom senso e moderação, ponderando com equilíbrio as circunstâncias que envolvam a prática do ato.
A razoabilidade na ação estatal justifica-se na vinculação de ações coerentes, que levam em conta o equilíbrio no binômio "meios empregados e fins alcançáveis". O princípio vem moldar a conduta da Administração, que, atuando com a racionalidade necessária, adotará critérios aceitáveis por qualquer pessoa equilibrada, afastando-se das condutas desarrazoadas e bizarras que se distanciam das finalidades da lei atributiva da discrição manejada. Em resumo, o princípio da razoabilidade, em harmônico convício com o postulado da proporcionalidade, apresenta-se no cenário em que excessos e atitudes incongruentes é defeso à Administração, disposta a homenagear a prudência no nobre exercício da função estatal.[9]
A reforma do Poder judiciário, promovida através da Emenda Constitucional nº 45/2004, inseriu o inciso LXXVII ao art. 5º da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5º. [...]
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).[10]
Sobre o tema, vejamos em poucas palavras o que diz Henrique Savonitti Miranda:
Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, de princípio programático, que objetiva reiterar a disposição do constituinte derivado de reformulação da estrutura processual brasileira. Isso porque o princípio da celeridade processual já é conhecido na dogmática processualista e apontado, por muitos, como um dos mais importantes princípios processuais, ao lado do princípio da economia processual. O mesmo ocorre com o princípio da razoabilidade, consagrado principalmente na dogmática administrativa, e que agora se volta, agora, expressamente ao processo judicial.[11]
Os processos administrativos e judiciais devem garantir todos os direitos às partes, sem, contudo, esquecer a necessidade de desburocratização de seus procedimentos e a busca de qualidade e máxima eficácia de suas decisões, como mecanismos de desburocratização e de celeridade, Alexandre de Moraes leciona:
A vedação de férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, a proporcionalidade do número de juízes à efetiva demanda judicial e à respectiva população, a distribuição imediata dos processos, em todos os graus de jurisdição, a possibilidade de delegação aos servidores do judiciário, para a prática de atos de administração de mero expediente sem, caráter decisório, a necessidade de demonstração de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso para fins de conhecimento do recurso extraordinário, a instalação da justiça itinerante, as súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal. Como salienta o Ministro Nelson Jobim, a EC – Emenda Constitucional nº 45/04, "é só o início de um processo, de uma caminhada. Ela avançou muito em termos institucionais e têm alguns pontos, como a súmula vinculante e a repercussão geral, que ajudam, sem, a dar mais celeridade. Mas apenas em alguns casos isolados. Para reduzir a tão falada morosidade e que vai trazer modificações processuais. [12]
Do Descumprimento do Art. 24 da Lei 11.457/2007 por parte da RFB
Após o contribuinte ter protocolizado seu recurso ou impugnação junto a RFB, esse fica sem saber quando terá algum pronunciamento e, na maioria das vezes, espera a decisão por muitos anos. Não existia um prazo estabelecido para a RFB pronunciar-se, mas com o advento da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, esse prazo foi estipulado, e atualmente é de 360 (trezentos e sessenta) dias, conforme art. 24 da citada lei, in verbis:
Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.[13]
Na prática, hoje o que verificamos quanto ao prazo estipulado no art. 24 da Lei nº 11.457/2007 este não é cumprido e infelizmente não existe sanção ao administrador por este afronto à lei.
Embora o art. 24 da Lei nº 11.457/2007, refira-se à decisão administrativa, a RFB entende que este prazo estipulado aplica-se tão somente aos casos de restituição ou ressarcimento, e em via de regra este prazo não é obedecido em processos algum.
Em decorrência da publicação da referida norma, a RFB através de procedimentos sem qualquer respaldo legal, bloqueia a restituição do contribuinte e não viabiliza o momento para que o mesmo protocolize processo administrativo com os devidos comprovante de despesas médicas.
Em detrimento ao descumprimento de prazo ocorrido pela RFB, o judiciário vem rechaçando tal morosidade, vejamos:
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRAZO PARA ANÁLISE DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA E DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (CF, art. 5º, LXXVIII).
1. Inicialmente, tenho por interposta a remessa oficial, tendo em vista a sentença concessiva da segurança.
2. "O art. 24 da Lei n. 11.457 , de 16 MAR 2007, determina o prazo de 360 dias para que a Administração Tributária aprecie os processos administrativos. Configurada mora da Administração, a omissão fica sujeita ao controle judicial. Ao Poder Executivo, nos seus diversos níveis e graus, compete precipuamente o exato cumprimento das leis. Refoge à lógica, bom senso e à razoabilidade o alongamento do prazo legal de 360 dias para mais de um ano e meio..."(AG n. 0008887-56.2010.4.01.0000/MT, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, e-DJF1 de 14/05/2010, p.338).
3. Na hipótese vertente, a omissão da Administração Fazendária já havia extrapolado mais de 6 (seis) anos na data da prolação da sentença. Merece, portanto, confirmação o decisum que, nas circunstâncias dos autos, fixou o prazo de 10 dias para que a autoridade coatora apreciasse e decidisse sobre a pertinência do pedido de restituição ofertado, considerando o tempo de espera que o contribuinte já se sujeitou, bem como pelo fato de a Administração ter em seus arquivos os dados essenciais para apreciação do referido pleito.
4. Ofensa aos princípios da eficiência ( art. 37, caput, da CF) e da razoabilidade ( art. 2º, caput, da Lei do Processo Administrativo Federal), bem como ao direito fundamental à razoável duração do processo e à celeridade de sua tramitação ( art. 5º, LXXVIII, da CF), face ao transcurso de período superior a 1 (um) ano entre a última movimentação do processo e a impetração do mandamus.
5. Apelação e remessa oficial, tida como interposta, não providas. Sentença mantida.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZO PARA ANÁLISE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA E DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (CF, art. 5º, LXXVIII).
1. In casu, a autora protocolou, em 27/3/2007, Pedido de Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado. Em resposta, a Receita Federal comunicou à requerente o indeferimento do pedido. Inconformada, a promovente, em 23/7/2007, requereu reconsideração quanto à decisão proferida nos autos do mencionado pedido, o qual, na data do ajuizamento da ação, ainda não tinha sido apreciado.
2. Sobre a questão discutida, o Juízo a quo consignou, in verbis: "(...) Destarte, assiste à Autora, no mínimo, o direito de ver seu recurso administrativo encaminhado à autoridade superior, haja vista já se ter expirado o prazo de 5 (cinco) dias de reconsideração do mesmo ( art. 56, § 1º, da Lei n. 9.784/99). Observando-se, ainda, o prazo máximo de 30 (trinta) dias para aquela autoridade superior julgar o recurso administrativo de pedido de reconsideração formulado pela empresa NOVO MUNDO MÓVEIS E UTILIDADES LTDA".
3. Embora entenda, efetivamente, não ser aplicável a Lei n. 9.784/99 à hipótese dos autos, porquanto, in casu, se trata de processo administrativo fiscal, que possui regramento específico ( Lei n. 9.430/96, arts. 73 e 74; e Lei n. 11.457 /2007, art. 24 ), constato que já transcorreram mais de quatro anos a contar da data da protocolização do recurso administrativo, não havendo nos autos qualquer documento que comprove a respectiva apreciação pela autoridade administrativa.
4. Ultrapassado, por conseguinte, o prazo previsto para apreciação da irresignação administrativa (360 dias), deve ser mantida, no ponto, a sentença recorrida, ainda que por fundamentação diversa.
5. Com efeito, o transcurso do prazo sem apreciação do recurso administrativo viola os princípios da eficiência ( art. 37, caput, da CF) e da razoabilidade ( art. 2º, caput, da Lei do Processo Administrativo Federal), bem como o direito fundamental à razoável duração do processo e à celeridade de sua tramitação ( art. 5º, LXXVIII, da CF).
6. "(...) O art. 24 da Lei n. 11.457 , de 16 MAR 2007, determina o prazo de 360 dias para que a Administração Tributária aprecie os processos administrativos. Configurada mora da Administração, a omissão fica sujeita ao controle judicial. Ao Poder Executivo, nos seus diversos níveis e graus, compete precipuamente o exato cumprimento das leis. Refoge à lógica, bom senso e à razoabilidade o alongamento do prazo legal de 360 dias para mais de um ano e meio..."(AG n. 0008887-56.2010.4.01.0000/MT, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, e-DJF1 de 14/05/2010, p.338).
7. Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz. Inteligência do § 4º do art. 20 do CPC.
8. A fixação da verba advocatícia deve atender aos princípios da razoabilidade e da equidade, bem como remunerar o trabalho desenvolvido pelo causídico, principalmente por ter efetivado a defesa da parte.
9. Precedentes: STJ - RESP 200800753007 Relator(a) Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJE de 27/02/2009; REsp 965.302/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/11/2008, DJe 01/12/2008; AgRg no REsp 1059571/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/10/2008, DJe 06/11/2008; AGRESP 200501064519. Relator(a) Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 23/04/2007, p. 00245. TRF/1ª Região - AC 200538000315440, Relator(a) Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas (Conv.), Sétima Turma, e-DJF1 de 04/09/2009, p. 1918 e AC 2005.33.00.022779-5/BA, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Terceira Turma,e-DJF1 p.127 de 13/08/2010).
10. Apelação da autora parcialmente provida. Apelo da Fazenda Nacional e remessa oficial não providos.
Inúmeras são as decisões com a mesma fundamentação das acimas transcritas. Mas infelizmente o fisco (RFB) vem por meio ardiloso, protelando o direito de restituição ou mesmo compensação do contribuinte, em primeiro, cria obstáculos em receber o processo do contribuinte e após o seu recebimento não cumpre os princípios e normas já descritos.
Contribuintes, pessoas físicas ou jurídicas, que se encontram com pedidos de revisão de débitos, restituição ou compensação com prazo de mais de 360 dias sem resposta alguma devem buscar o judiciário para que faça a devida justiça, não permitindo tal negligência mau intencionada do fisco (RFB).
NATAL MORO FRIGI
Contabilista, Advogado Especialista em Direito Tributário.
Críticas, sugestões ou elogios: natal@natalfrigiadvogados.adv.br [2]
[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. Vol. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 138.
[2] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 93.
[3] MONTENEGRO FILHO, Misael. Processo Civil. 6ª ed. São Paulo: Método, 2009, p. 38.
[4] MORAES, a. d. (2011). Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional (8ª ed.). São Paulo: Atlas. p. 279.
[5] BRASIL. "Constituição (1988)." Constituição da República Federativa do Brasil . 05 de Outubro de 1988.
[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 18.
[7] CASTRO, Alexandre de Barros. Procedimento Administrativo Tributário: Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 146.
[8] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 109.
[9] SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 208.
[10] BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
[11] MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. Brasília: Senado Federal, 2007, p. 262.
[12] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 93.
[13] BRASIL. "Lei 11.457." Brasil, 16 de março de 2007.
Disponível em: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/a-ilegalidade-na-demora-da-receita-federal-do-brasil-em-julgar-os-processos-de-restituicao-e-de-compensacao-6344533.html