Igualdade de direitos: uma noção da adoção por casais homoafetivos

RESUMO

Este artigo esclarece como no contexto da sociedade contemporânea ainda é possível que tanto a legislação brasileira quanto a sociedade não estejam preparadas para aceitar e acolher o modelo familiar alternativo homoafetivo, acabando por ferir o Direito de Igualdade inerente a todos. Desta maneira procura-se entender como a constituição de uma família homoafetiva, e principalmente a adoção, estão à mercê do despreparo social e legislativo, e como este último tem sido omisso em relação àqueles casais e as famílias formadas pelos mesmos no sentido de garantir os seus direitos de igualdade e isonomia. A partir do método dedutivo de que todos são iguais perante a constituição, os grupos minoritários, a exemplo dos homossexuais, também os são. O método histórico é utilizado para analisar o conceito da família, sua evolução e incorporação de novos modelos, e como a adoção passou a ser de extrema importância para a família. Neste sentido, tanto os legisladores brasileiros quanto a sociedade civil tem se mobilizado e se movimentado quanto ao tema, a exemplo do reconhecimento da união estável homoafetiva pela instância máxima do direito brasileiro o STF, e por mobilizações cada vez mais frequentes em prol da diversidade sexual que podem ser vistas em paradas gays, folhetos informativos, dentre outros meios que nos fazem acreditar que apesar de toda dificuldade há de chegar o tempo em que lacunas legislativas serão preenchidas e todas as famílias alternativas advindas da união de pessoas do mesmo sexo passarão a fazer parte efetivamente da sociedade.

PALAVRAS-CHAVE: Adoção.Família.Homoafetiva. Igualdade. União.

INTRODUÇÃO

O presente estudo visa analisar as novas relações familiares surgidas com a evolução social das últimas décadas e o papel dos homossexuais nestas relações, uma vez que os mesmos têm buscado se tornar o núcleo familiar e têm encontrado entraves para tal anseio.

A sociedade é o conjunto de relacionamentos entre diversas pessoas que compartilham costumes e experiências dentro dos seus grupos sociais. A família é o núcleo básico e universal das sociedades, que liga as pessoas por laços consangüíneos ou afetivos. Existem diversas modalidades de família a exemplo das famílias elementares, a mais comum composta por um homem, sua esposa e seus filhos, as extensas, formadas por dois núcleos familiares, as compostas, formadas por três ou mais núcleos familiares, as conjugadas e mais atualmente as famílias alternativas, entre elas as homossexuais. Segundo a concepção de Pereira em sua obra Direito de Família Contemporâneo (1997, p. 16) o conceito familiar evoluiu junto com o Direito brasileiro, a família até a Constituição de 1969 era considerada como uma entidade constituída somente após o casamento indissolúvel, o que mudou com a Constituição de 1988 que impôs um sentido mais amplo ao conceito para que este possa satisfazer as novas aspirações sociais. Apesar da evolução no conceito da família, atualmente considerada como uma entidade pelo casamento, pela união estável entre o homem e a mulher ou pela comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes, como consta no art. 226 da Constituição Federal de 1988, se vê que ainda hoje a Constituição não satisfaz plenamente a vontade dos casais homoafetivos, que não vêem seus direitos fundamentais e os princípios constitucionais de isonomia, liberdade e dignidade cumpridos (como julgou o STF nas ADI/4277 e a ADPF/132), no que diz respeito a sua união e principalmente a adoção de crianças pelos mesmos. A adoção como maneira de formar uma família é abordada pela legislação brasileira desde as consolidações das Leis Civis, mas só surge como um instituto jurídico brasileiro a partir do Código de 1916, nos artigos 368 a 378, que impôs regras e formas para a mesma. Percebe-se, no entanto, que toda esta evolução legislativa do Código Civil de 1916 para o Código de 2002, presente entre os artigos 1.618 a 1.629, alguns dos quais revogados pela Lei nº 12.010, de 2009, ainda não é suficiente para suprir e garantir os direitos das famílias formadas por "novas" relações sociais como a união homoafetiva, principalmente a adoção por parte destes casais; eles continuam sem uma regulamentação legal para que possam adotar crianças como um casal, seja pelo descaso legislativo, por questões de cunho religioso ou também pelo preconceito enraizado em nossa sociedade.

A existência de um projeto de lei, o Projeto Parceria Civil Registrada¹, que visa regulamentar a situação dos casais homoafetivos e que tramita na câmara há mais de dez anos só gera mais insegurança, uma vez que, mesmo se aprovado, não garantiria o direito de adoção, que atualmente só pode ser feita por casais homossexuais se a criança for registrada em nome de apenas um dos parceiros ou por técnica de reprodução assistida. Perante a Constituição todos são iguais e possuem os mesmos direitos, porém na prática, como no caso deste projeto de lei, observa-se que as diferenças em relação ao direito são bastante significativas, mesmo assim recentemente o Supremo Tribunal Federal deu uma nova interpretação ao artigo 1.723 do Código Civil que prescreve "é reconhecida como entidade familiar à união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família" (BRASIL, 2002). Os princípios homofóbicos enraizados na sociedade impedem que o texto constitucional seja cumprido, estranha-se a união de pessoas do mesmo sexo e repugna-se a adoção de crianças pelos mesmos. Apesar da sociedade e a justiça estarem se mostrando mais maleáveis quanto ao tema, o que predomina no meio social é o preconceito frente à diversidade.

Dentro desse contexto, questiona-se: como seria possível, então, garantir o Direito de Igualdade dos casais homoafetivos, no que diz respeito à adoção, se a sociedade e a legislação ainda não estão prontas para receber esse modelo familiar?

Nesse sentido, o presente artigo tem como objetivo: entender a falta de preparo social² e legislativo³, no que diz respeito ao direito de adoção e constituição de uma família por casais homoafetivos, e como o princípio da Igualdade de Direito presente na Constituição brasileira não abrange este novo modelo de família.

Justifica-se a pesquisa à prática da investigação científica e à relação teoria-prática. Trata-se de uma matéria atual devido às dúvidas recorrentes e os preconceitos da sociedade diante da insegurança que a falta de matéria legislativa sobre os meios de adoção e constituição de uma família homoafetiva vêm a gerar, como se pode observar nos recentes casos que chegam à justiça por parte destes casais devido às dificuldades materiais que enfrentam para adotar crianças, ou seja, não vêm seus direitos cumpridos. O estudo está voltado ao que a legislação brasileira atual diz a respeito do direito desses casais e se os princípios constitucionais estão sendo cumpridos. Ter-se um tema tão atual em pauta visa esclarecer as dúvidas sociais, não só daqueles que são os diretamente interessados como também daqueles que são afetados indiretamente, tornando-se então, viável a realização desta pesquisa. O pouco estudo sobre o tema e principalmente de leis que estejam voltadas as famílias alternativas em uma sociedade em constante evolução, onde os valores morais variam em questão de poucos anos e não mais de décadas inteiras como antes acontecia, não pode se contentar que uma parcela cada vez mais expressiva da sociedade não tenha os seus direitos fundamentais respeitados, ao ponto de não poderem sequer constituir a célula básica de uma sociedade, a família. Esta realidade, porém, acaba de sofrer um revés com o reconhecimento por parte do Supremo Tribunal Federal da união estável homoafetiva, que representa apenas um pequeno passo diante da longa caminhada necessária para que estes tipos de casais tenham seu modelo familiar aceito pela sociedade.

Os procedimentos metodológicos utilizados partem do método dedutivo de que se todos possuem igualdade de direitos perante a Constituição Federal brasileira de 1988, inclusive os grupos minoritários, a exemplo dos homossexuais. Foi utilizado também o método histórico para que possamos analisar o conceito da família, sua evolução, a ampliação de seu conceito com a incorporação de novos modelos e como a adoção passou a fazer e ser parte do modo de constituição familiar homoafetiva.

A construção de um novo núcleo familiar: as famílias alternativas.

O casamento homossexual, a adoção por parte destes e a constituição de uma família homoafetiva é um tema que vem sendo muito discutido atualmente. Após anos de descaso, muitos autores passaram a se debruçar sobre o tema abordado e cada vez mais surge obras voltadas ao esclarecimento da situação civil dos casais homossexuais e como estes podem vir a constituir uma família plena. Tentar-se-á demonstrar neste item como se dará a formação destas famílias alternativas a partir de uma analise histórica do seu conceito, da incorporação da adoção a este núcleo e como este novo tipo de família ainda está desamparado legislativamente, conforme acentuou o Ministro do STF Cézar Peluso (STF, Notícias, 05/05/2011).

O conceito de família, sua evolução histórica, os novos modelos familiares e os tipos de constituição familiar são abordados por diversos autores, dentre eles Pereira (1997, p.18) que considera que o texto Constitucional "é uma tradução da família atual, que não é mais singular, mas cada vez mais plural". Não podemos trabalhar o instituto da adoção sem antes termos definido o conceito de família, já que, para o direito as famílias contemporâneas diferem-se das famílias antigas. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira (1997) o estudo da família no Direito sempre esteve ligada ao casamento e esta concepção passou pelas famílias gregas, romanas e cristãs até que a discussão sobre novos núcleos familiares entrasse em vigor e abalasse a então união estrita entre o conceito de família e o casamento. No Direito romano a família era uma "uma unidade econômica, religiosa, política ou jurisdicional" (WALD, 2005, p.9); já na sociedade brasileira "vigorou durante muito tempo o conceito de família patriarcal, com funções meramente econômico-patrimoniais, políticas, procriacionais e religiosas" (CAMPOS, 2008, p. 51), porém ambos os conceitos estavam intimamente atrelados ao casamento. Esta concepção de família constituída somente pelo casamento não satisfaz mais os novos modelos familiares surgidos nas ultimas décadas, entre eles as famílias alternativas homoafetivas. Como não há uma previsão legal para o casamento entre pessoas do mesmo sexo, presume-se que este tipo de união não constitui uma família, o que é uma imagem defasada para atual evolução social. Surge agora um novo conceito de família, como diz Pereira (1997) citando Lacan, "a família não é um grupo natural, mas cultural", que para Maria Berenice Dias (2010) tem como elemento a afetividade e que Adriano Leitinho de Campos (2008) chama de "princípio da afetividade". Berenice Dias ressalta que o conceito de família ganhou um alargamento e "deixou de ser casamento, sexo e reprodução para ser identificada como o fruto de um elo de afetividade" (2011. p.6). De muita importância é a ressalva ao princípio da afetividade, pois é sob este e outros como os da igualdade, liberdade e dignidade humana que a família é considerada a base da sociedade e, portanto, possui proteção do Estado (Art. 226, CF). Então podemos concluir como afirmou Pereira⁴, que a família além de ser cultural é plural, dando-se a ela um novo conceito que abrange a igualdade.

Tendo refletido sobre a concepção de família, pode-se partir para o conceito de adoção, que significa "dar seu próprio nome a, pôr um nome em", ou na visão de Wilson Donizete Liberati na obra Direito da Criança e do Adolescente, a adoção tem "a finalidade de acolher uma pessoa e com ela estabelecer um vinculo de paternidade e filiação legítima, com a produção de efeitos". Arnaldo Wald (2005, p. 269), define a adoção "como um ato jurídico solene em virtude do qual a vontade dos particulares, com a permissão da lei, cria, entre pessoas naturalmente estranhas entre si, relações análogas às oriundas da filiação legítima". Historicamente a adoção surgiu com uma concepção religiosa, "no direito primitivo, a adoção constituiu um meio eficaz de perpetuar à família e a religião doméstica" (WALD, 2005, p.270); já atualidade, esta é uma maneira de oferecer ao adotando uma oportunidade de ter uma família, pois por algum motivo este não pode receber de sua família biológica afeto, cuidado, carinho e proteção.

A possibilidade de adotar uma criança assisti a todos, desde que se tenha possibilidade jurídica, ou seja, se respeitados o princípio constitucional de igualdade e principalmente um dos fundamentos da República, o da dignidade da pessoa humana, esse direito abrange inclusive as famílias homoafetivas, como salienta Maria Berenice "não é possível excluir o direito à paternidade e à maternidade, em face da preferência sexual de alguém, sob pena de infringir-se o mais sagrado cânone do respeito à dignidade humana, que se sintetiza no princípio da igualdade e na vedação de tratamento discriminatório de qualquer ordem"

A constituição brasileira no seu art.5º caput e incisos veda qualquer tipo de distinção entre as pessoas e para tanto, a constitucionalização da família (art.226 e S.S.) implica assegurar proteção ao indivíduo em suas estruturas de convívio social, independentemente de sua orientação sexual. Segundo Padilha citando o ilustre mestre de Venoza "a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. A adoção moderna é, portanto, um ato ou negócio que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico." (VENOZA apud PADILHA, 2010, p.4). Portanto, é claro que uma família homoafetiva constituída com filhos só é possível atualmente através da adoção, conforme aqui discutido, ou através de reprodução assistida (MELLO apud BRIY 2009.p 382).

Não vejo contradição em dizer que a sociedade está menos "estigmatizada" (BRYM, 2009, p. 264) e a justiça está se mostrando mais maleável quanto ao tema, como se pode observar na jurisprudência do STJ e em tribunais de primeira instância dos Estados, a exemplo da uma das decisões do Tribunal do Rio Grande do Sul que em 2008 autorizou duas mães a registrar as crianças em seus nomes⁵. Os tribunais brasileiros já vinham demostrando-se maleáveis quanto à discussão do tema, tanto em relação à união, como no tocante a adoção, tão maleáveis que finalmente em Maio do ano de 2011 o órgão máximo do Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, se posicionou quanto à união estável entre pessoas do mesmo sexo, sendo que, esse tipo de união poderia ou não ser considerada uma família pelo Estado. O STF julgou e reconheceu o direito de união estável para os casais homoafetivos, um verdadeiro "marco histórico na caminhada da comunidade homossexual (...) um ponto de partida para outras conquista", disse o Ministro Celso de Mello (STF, Notícias, 05/05/2011), conquistas estas que ainda passam pela legalização do casamento civil por casais homossexuais. Sob a relatoria do Ministro Sergipano Carlos Ayres Brito, os dois processos (ADP 132 e ADIN 4277) foram julgados e a matéria foi interpretada conforme a constituição, ou seja, agora os casais homossexuais têm o direito à adoção, pensão, herança, inclusão de companheiro como dependente em plano de assistência médica e etc.

O conceito de família em um panorama histórico.

As crescentes mudanças sociais afetam tanto a sociedade como um todo, quanto a sua base, o seu núcleo - a família. Existiram diversos tipos familiares, entre eles a família canônica e a germânica, as quais o modelo brasileiro sofreu influência; porém, assim como em quase todo o mundo ocidental, o padrão familiar romano, regido pelo poder do pater famílias sobre seus descendentes e sua mulher, ou seja, um modelo essencialmente patriarcal, é o que foi adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. É este modelo familiar que serve de referência ao ordenamento jurídico, a família neste sentido se caracteriza por ser a célula base da sociedade, formada quase que exclusivamente pela relação interpessoal entre um homem e uma mulher ligados pelos sagrados laços do matrimônio (DIAS, 2007, p. 182). A família antes era vista como uma entidade formada por um homem, uma mulher e seus filhos, que só se constituía após o casamento, o que havia, na verdade, era uma forma do Estado controlar a vida familiar através de leis que reconheciam somente determinados tipos de famílias, as ditas legais, porém, com o passar dos anos o conceito de família têm adquirido novos aspectos e incorporado novos modelos.

Modelos familiares clássicos e já abordados por diversos sociólogos, como Robert Brym, abrem espaço para o surgimento de um novo modelo familiar, as chamadas famílias alternativas, sejam elas comunitárias ou como se foca aqui, as homoafetivas. A homossexualidade é uma prática histórica e milenar que acompanhou o homem ao longo de sua história, sendo praticada e tolerada desde a Grécia. A partir da Idade Média "A Igreja fez do casamento forma de propagar a fé cristã: crescei e multiplicai-vos." (DIAS, 2007, p. 182). Portanto, por influência da igreja católica a homossexualidade passou a ser repudiada pela sociedade, já que, esta união é por si só infértil e este tipo de sexualidade impedia a propagação do homem e consequentemente da fé cristã. Percebe-se agora, de acordo com Pereira, que a sexualidade está ligada a constituição da família, uma vez que, esta integra a condição humana e uma pessoa só se realiza quando assegurado o seu direito a sexualidade, deste modo, assim como a atração por homens e mulheres pressupõe uma vontade, um desejo que possa vir a gerar uma família, as relações homossexuais, sejam elas entre homens ou mulheres, também geram este anseio familiar. Visto deste aspecto, a constituição de uma família não estaria ligada somente ao laço sanguíneo, mas também ao laço psicológico, ou nas palavras de Jaques Lacan (1990, p.13 apud PEREIRA, 1997, p.19) em seu texto A Família, "a família não é um grupo natural, mas cultural". Toda esta evolução é de extrema importância para que a família homossexual seja aceita como um núcleo social e passe a fazer parte efetivamente da sociedade.

Os avanços nos conceitos de família percorreram as Constituições brasileiras de 1937, passando pela de 1946, 1967, 1969, até se chegar ao texto atual de 1988, que considera a família não somente formada pelo casamento civil, antes indissolúvel, como também pelo casamento religioso, pela união estável entre um homem e uma mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descentes. Observa-se, portanto, que mesmo considerada um texto atual para os parâmetros sociais, o texto constitucional deixa a desejar no que diz respeito à questão da homossexualidade e a constituição de uma família por estes, ou seja, o principio fundamental de igualdade e isonomia presente na constituição, pelo qual todos são iguais perante a lei, não está sendo cumprido. Por este motivo atualmente ainda é muito difícil dizer até onde vão os direitos dos casais homossexuais, visto que, a falta de matéria legislativa sobre o assunto acaba por deixar para a justiça, e conseqüentemente para a jurisprudência, a decisão sobre o futuro familiar, principalmente se o que esta sendo julgado é um processo de adoção.

Adoção como um caminho para constituição de famílias homoafetivas.

Outro tipo de constituição familiar milenar é a adoção, sua prática já era observada entre os gregos, passando ao Estado romano, a Idade Média e assim sucessivamente até chegar à contemporaneidade. Na Grécia a adoção possuía um importante papel social, no Estado Romano a adoção "era amplamente utilizada para prover a falta de filhos (...)" (LÔBO, 2005, p. 146), na idade média, porém, a adoção não foi vista com bons olhos, como se podia perceber no direito canônico que desconhecia a adoção pelo receio de que este pudesse vir a fraudar as normas que proibiam o reconhecimento de filhos adulterinos e incestuosos e para que também não viesse a suprir o casamento e a constituição de uma família legítima como descreve Leitinho (2008), citando Arnold Wald.

No novo modelo familiar homoafetivo a adoção se mostra de extrema importância, uma vez que, há uma impossibilidade biológica para que estes casais venham a constituir filhos entre si e desta maneira chegar a uma família plena (BRYM, 2009, p. 382). Não há impedimento para a adoção homossexual, porém até pouco tempo esta só podia ser realizada individualmente por um dos parceiros sem que fosse preciso ocultar a sua orientação sexual. Como bem observa Maria Berenice Dias "O curioso é que não se questiona ao pretendente se ele mantém relacionamento homoafetivo. Não é feito o estudo social com o parceiro do candidato, deixando-se de atentar para o fato de que a criança viverá em lar formado por pessoas do mesmo sexo". A adoção é um meio assistencial pelo qual se pode continuar uma família, proteger uma criança, lhe dar conforto e segurança. Apesar de ser uma prática milenar a evolução social dos últimos anos tem valorizado o instituto da adoção, sob a perspectiva de que é importante para o bem-estar da criança e do adolescente estar inserida em uma família onde o que se prevaleça seja não somente os laços familiares, mas principalmente os laços afetivos. Os casais homoafetivos estão mais do que preparados para amar os seus filhos adotivos, e lhes proporcionarem um desenvolvimento saudável, independentemente da opção sexual do casal adotando. O que deveria ser, portanto, uma saída para que estes casais constituam famílias, no Brasil se tornou um entrave, frente à falta de legislação tanto sobre a união homossexual, quanto a adoção pelos mesmos e pelo motivo de que ainda hoje a adoção por pares homossexuais é encarada com muito preconceito pela sociedade, como se o fato de ser homossexual fosse algo anormal, que poderia influenciar na educação e no desenvolvimento psicológico e sexual da criança, o que não pode ser comprovado, já que não se possui estudos profundos sobre o tema.

Como cita Maria Berenice Dias (2007, p.), a restrição da adoção por gays ou lésbicas não mais se justifica, visto que o que se deve observar para o deferimento de um processo de adoção é que este "apresente reais vantagens para o adotando e se fundamente em motivos legítimos". Portanto, percebe-se que a adoção, independentemente do sexo do casal adotando, é mais benéfica para a criança do que a manutenção da mesma em orfanatos e instituições que lhe privem da convivência familiar. A proibição da adoção nada mais é que a exteriorização de um preconceito que não mais cabe na sociedade contemporânea.

A adoção diante da Constituição e leis infraconstitucionais.

Muitos dos entraves encontrados pelos casais homoafetivos quanto à adoção não devem ser atribuídos somente à falta de leis sobre o tema, pelo menos em parte, uma vez que nossos legisladores⁶ e principalmente a sociedade são movidos também por motivos de cunho religioso⁷, a igreja há muito tempo proíbe este tipo de união e repugna a adoção de filhos por casais do mesmo sexo, pois considera que este tipo de família impede a propagação do homem e da fé cristã além de atentar contra a moral e os bons costumes. O preconceito e a homofobia estão enraizados de tal forma em nossa sociedade que, esta acaba por considerar normal que uma parcela da mesma não tenha capacidade para exercer plenos direitos, principalmente se o que esta sendo julgado é um processo de adoção. Mexer com esses direitos não é uma questão fácil e podem custar muito àqueles que os defendem. Há os que ainda argumentem que a adoção homoafetiva prejudica o desenvolvimento da criança, no tocante a sua sexualidade⁸e seu desenvolvimento psicológico, porém não há estudos que comprovem tais danos, o que há de se defender é o principio máximo do interesse do adotado, ou seja, da criança, pois é esta quem necessitará de conforto, carinho, proteção e de uma vida digna, enfim, de uma convivência familiar (Art. 227, Const.).

Não se deve julgar se a religião gera o preconceito ou se este encontra bases fortes naquela, o que se deve é refletir se os valores predominantes atualmente em nossa sociedade condizem com a realidade social em que vivemos, ou seja, uma sociedade plural. O Brasil como um Estado laico e garantidor dos Direitos Fundamentais, não pode usar a recusa da Igreja quanto a condição dos casais homossexuais nem o preconceito social impedirem que estes grupos tenham seus direitos cumpridos através de leis, "alguns parlamentares repudiam o reconhecimento de tais uniões com base no discurso religioso, outros por medo de não serem eleitos em razão da causa que defendem, ou mesmo pelo pavor de serem identificados como homossexual" e os mesmos devem parar de "tratar o assunto da homossexualidade como tabu, e não como questão de cidadania e inclusão, os fatos sociais falam mais alto que a resistência e o preconceito." (PEREIRA, 2010, p. 2). Foca-se aqui a necessidade de leis que venham a regulamentar a união homossexual e a adoção homoafetiva, uma vez que, está claramente perceptível que uma família é formada tanto por laços psicológicos e afetivos quanto pelo parentesco real.

O que falta a sociedade brasileira e aos nossos parlamentares é o respeito e reconhecimento pelo modelo alternativo de família, e a partir de tais posições, efetivar a regulamentação do tema para que as crianças possam ver os seus sonhos de pertencer a uma família realizados, independentemente do modelo. O que se deve observar é que se todos são iguais perante a lei, retirando a máxima "tratar os desiguais desigualmente", então o que se deve prevalecer no meio social é a igualdade, no entanto, diante das discussões já estabelecidas aqui, fica evidente que a falta de legislação específica sobre assunto só gera insegurança social quanto ao cumprimento dos princípios constitucionais, por muitas vezes, excluindo os direitos dos homossexuais.

A Constituição Cidadã de 1988 dispõe sobre a adoção no art. 227, caput "é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão". E logo após nos parágrafos 5º e 6º "adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros" e "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

Como se pode observar no dispositivo acima o processo de adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei. Atualmente quem regulamenta esse processo é a Lei nº 12.010, de três de agosto de 2009 que alterou os dispositivos do Código Civil e o Estatuto da Criança e Adolescente (ECA, Lei nº 8.069/90). Outra observação importante deste artigo é o princípio de igualdade entre os filhos, independente de ser ele biológico ou não, o que mostra que o texto dar um valor de extrema importância à relação de afetividade no núcleo familiar, tal dispositivo vigora porque na sociedade brasileira e no direito brasileiro, perduraram durante muito tempo o principio da desigualdade (LÔBO, 2005, p. 144), uma clara visão de que antes os filhos adotivos diferiam dos filhos legítimos. O conceito de adoção moderna possui forma diferenciada onde se visa primeiro o bem-estar da criança ou do adolescente e não mais somente a sua inserção em uma família, é preciso que no convívio existam laços familiares e afetivos próximos e pessoas capazes de amá-las como se fossem seus pais verdadeiros independente da opção sexual do casal adotando.

No Brasil após toda a evolução legislativa quanto ao instituto da adoção, casais homoafetivos continuam desamparados legalmente no que diz respeito à constituição de uma família plena. O art. 1.622 do Código Civil de 2002 colocava que "Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher". Com esse texto prevalecia a adoção monoparental, em que somente um dos parceiros de uma relação homossexual adotava a criança, esta ficando a mercê de todos os direitos civis referente ao segundo "pai" ou "mãe". Felizmente a Lei nº. 12.010 de 3 de agosto de 2009 veio a revogar os art. 1.620 à 1629 do referido dispositivo e fica prevalecendo o texto do ECA, logicamente que respeitando as leis maiores que são o Código Civil Brasileiro e a Constituição Federal de 1988. A adoção, via de regra, acontece por meio de sentença judicial, estipulado no ECA, art. 47, caput, tendo essa Lei uma subseção dedicada somente a este aspecto, que compreende desde o art. 39 ao 52. Se pertinente salientar que, em nenhum momento o referido dispositivo impõe que a criança ou adolescente seja adotada por um casal heterossexual, o que se tornou tema de estudo no sentido da validação da adoção por casais homoafetivos. Em seu art. 42, caput o ECA diz: "Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.", nesse trecho podemos ver que qualquer brasileiro que seja capaz dos atos da vida civil poderá adotar uma criança, sendo ele hetero ou homossexual, casado, vivendo situação de união estável ou solteiro; posteriormente o mesmo artigo em seu § 2º afirma: "Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família". Analisando o referido dispositivo podemos afirmar que, com o reconhecimento da união estável entre casais homossexuais pela justiça brasileira em sua maior esfera, nada mais justo que a partir da data da decisão não existam mais limitações para adoção de crianças pelos referidos casais, possibilitando a estes constituírem núcleo familiar dentro da sociedade.

Uma nova perspectiva sobre a adoção por casais do mesmo sexo e as decisões dos tribunais.

Pode-se observar neste estudo que a jurisprudência, ou seja, as decisões reiteradas dos tribunais brasileiros têm evoluído nos últimos anos, antes timidamente, agora algo público e notório. É certo que a partir do dia 05 de maio de 2011 os tribunais que antes vinham decidindo de forma diversa a questão da adoção entre pessoas do mesmo sexo deverão agora, com a decisão do STF, elaborar jurisprudências com referências positivas quanto à união estável homoafetiva e conseqüentemente a adoção entre pares homossexuais.

Muitos juristas têm se posicionado em artigos referentes ao tema, a exemplo do Ilustríssimo Pereira (2010.p.2) em seu artigo "Famílias Homoafetivas"que já defendia a idéia de um núcleo familiar formado por pessoas do mesmo sexo e disse ser "inacreditável como a discussão deste assunto continua sendo tabu". O reconhecimento da legalidade da união homoafetiva como entidade familiar está definida. A votação é considerada histórica, faltando apenas ao legislativo preencher a ‘lacuna normativa’. Este vácuo legislativo é acentuado por Maria Berenice Dias (2010), e esta ainda coloca que devido a essa lacuna normativa, a "Justiça acaba negando direitos, como se a falta de uma norma legal significasse ausência de direitos".

Pode-se agora aguardar decisões favoráveis sobre adoção por casais do mesmo sexo e que, se não o preconceito, pelo menos a falta de amparo legal perca essa guerra. Estes novos núcleos familiares começam a ter os seus direitos definidos com a decisão do Supremo, validando assim um anseio social e de todos os que torcem pela justiça. Até bem pouco tempo este panorama não podia ser observado, mas os avanços jurídico-científicos em torno das uniões homoafetivas fazem perceber a viabilidade de ser deferido um pedido de adoção a duas pessoas do mesmo sexo, seja feita por gays ou lésbicas, sem que haja qualquer demonstração de preconceito. A justiça não deve mais negar a possibilidade de filiação quando os pais são do mesmo sexo.

O primeiro grande julgado que revelou uma mudança nos Tribunais brasileiros ocorreu em 2006 quando em uma decisão inédita o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unanimidade, reconheceu o direito à adoção a um casal formado por pessoas do mesmo sexo, portanto o julgado foi de acordo com princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade e outros decorrentes como disse Leitinho Campos¹⁰.

Existem também sentenças já transitadas em julgado no Rio Grande do Sul¹¹, São Paulo¹²e Rio de janeiro¹³ que habilitaram e deferiram a adoção a ambos os parc eiros.Esse tipo de decisão mostra que a justiça está deixando o preconceito de lado e cedendo o direito a casais homoafetivos de constituírem família pelo instituto da adoção, garantindo os princípios constitucionais de igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo de uma temática tão atual e que está em pleno desenvolvimento conceitual visa esclarecer o tema e as dúvidas referentes aos direitos daqueles que buscam um amparo legislativo para que possam desenvolver plenamente seus direitos constitucionais, e desta forma, se insiram de maneira definitiva na construção de um núcleo social, a família. Para tanto ainda, são necessários muitos avanços no campo legislativo/judicial através de leis ou decisões que reconheçam os direitos constitucionais dos homossexuais e dos casais formados pelos mesmos e que concedam a estes casais o acesso a todos os benefícios que advém da união homoafetiva. No campo social, alguns progressos estão sendo fomentados, através de uma conscientização coletiva feita por campanhas de conscientização e movimentos em apoio, para desmistificar a homossexualidade e erradicar o preconceito, seja ele por motivo moral ou religioso, que se tem contra estas pessoas e principalmente quanto ao relacionamento mantido por estes.

Pode-se dizer que se trata de um caminho árduo e longo, mas que depois de alguns pequenos passos começa a acelerar o seu caminhar na busca de uma aceitação e de uma igualdade de todos dentro da sociedade. Neste sentido, tanto os legisladores brasileiros quanto a sociedade civil tem se mobilizado e se movimentado quanto ao tema, a exemplo do reconhecimento da união estável homoafetiva pela instância máxima do direito brasileiro o STF, e por mobilizações cada vez mais frequentes em prol da diversidade sexual que podem ser vistas em paradas gays, folhetos informativos, dentre outros meios que nos fazem acreditar que apesar de toda dificuldade há de chegar o tempo em que lacunas legislativas serão preenchidas e todas as famílias alternativas advindas da união de pessoas do mesmo sexo passarão a fazer parte efetivamente da sociedade.

NOTAS

¹Paceria Civil Registrada: Trata-se de um Projeto de lei nº 1.151, de 1995, de autoria da Deputada Marta Suplicy(PT-SP) que disciplina a união civil entre pessoas do mesmo sexo e dá outras providências. Disponível em:<http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=16329 [2]>. Acessado em: 16 maio 2011.

² Preparo social: conscientização, campanhas de incentivo à diversidade, discussão do tema em debates públicos.

³ Preparo legislativo: legisladores aptos a discussão do tema e elaboração de Projeto de Lei que abordem sobre o tema.

⁴ PEREIRA, Rodrigo da Cunha apud LACAN, Jacques. Os complexos familiares. Trad.Marco A. C.J e Potiguara Mendes S.J. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1990, p13.

⁵ACÓRDÃO Nº 70012836755. SÉTIMA CÂMARA CÍVEL DE PORTO ALEGRE

⁶STF. Presidente do STF conclama Legislativo a colaborar com regulamentação da união estável homoafetiva. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178946&caixaBusca=N [3]> Acessado em: 08 maio de 2011.

⁷CNBB. Nota da CNBB a respeito da decisão do Supremo Tribunal Federal quanto à união entre pessoas do mesmo sexo. [4]Disponível em:<http://www.cnbb.org.br/site/eventos/assembleia-geral/6533-nota-da-cnbb-a-respeito-da-decisao-do-supremo-trib [5]...> Acessado em: 16 maio 2011.

⁸Justificar a negativa do direito de paternidade/maternidade a casais homossexuais em razão de que a criança, oriunda de procriação artificial ou adoção, poderá sofrer discriminação na escola, por exemplo, em decorrência da orientação sexual de seus responsáveis, é inadmissível, já que se sabe que a discriminação é comum em nossa sociedade, onde o diferente é sempre segregado, seja ele homossexual, negro, gordo, magro, deficiente físico etc. (CAMPOS, Adriano Leitinho apudSAPKO, Vera Lúcia da Silva. Do direito à paternidade e maternidade dos homossexuais. Curitiba: Juruá, 2005.).

⁹ Com redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009.

¹⁰ Adoção – Casal por duas pessoas do mesmo sexo – Possibilidade. Reconhecimento como entidade familiar, merecedora de proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vinculo existente entre as crianças e as adotantes. Negaram provimento. Unânime (TJRS, 7ª C. Civ., AC70013801592, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 05.05.2006).

¹¹ O juiz da 2ª Vara da Infância e Juventude de Porto Alegre – RS, Dr. José Antônio Daltoé Cezar, em 03.07.2006, deferiu a adoção de uma menina a duas mulheres que mantinham a união a seis anos (Proc. 1605872).

¹² O juiz de direito da cidade de Catanduva – SP, Dr. Júlio Cesar Espoladore Domingos, em 30.10.2006, deferiu a adoção de uma menina de cinco anos a dois homens, que viviam em união estável há 14 anos (Proc. 234/2006).

¹³ Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro, e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Votação: Unânime Resultado: Apelo improvido TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Acórdão: Apelação Cível – Processo 1998.001.14332 Relator: Desembargador Jorge Magalhães Julgamento: 23.03.1999 – Nona Câmara Cível.

REFERÊNCIAS

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BRASIL, Código Civil(2002).Código Civil. Brasília, DF: Senado Federal.

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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.4 ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

LABERATI, Wilson Donizeti. Direito da Criança e do Adolescente. 3 ed. São Paulo: Editora Rideel, 2009.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado: relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. vol. XVI. São Paulo: Atlas, 2003.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família contemporâneo. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1997.

WALD, Arnaldo. O novo Direito de Família. 16 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.

CAMPOS, Adriano Leitinho.Famílias homoafetivas e adoção no âmbito do estado democrático dedireito.2008.127 f. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional) - Fundação Edson Queiroz, Universidade de Fortaleza – Unifor, Fortaleza, 2008.

BRASIL,Lei nº 12.010 de 3 de agosto de 2009. Dispõe sobre adoção; altera as Leis nos 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992; revogam dispositivos da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm [6]. Acessado em: 18 maio 2011.

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