1. Las relaciones telemáticas entre Administración y ciudadano

Cada vez adquiere una mayor importancia, hoy en día, en las relaciones entre la Administración pública y el ciudadano, el empleo de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC). Tales relaciones telemáticas deben gozar de un marco jurídico que garantice el correcto uso de dichas tecnologías, con el fin de facilitar el acercamiento de la Administración al ciudadano. En España, existe, en la actualidad, la intención de regular este ámbito, mediante el proyecto de Ley para el acceso electrónico de los ciudadanos a las Administraciones públicas (PLAECAP).[i] [2] Se trata de una de las iniciativas legislativas más relevantes de esta VIII Legislatura en relación con la modernización de las Administraciones públicas, que viene siendo reclamada por la doctrina y por los sectores implicados desde hace bastante tiempo.

En este trabajo vamos a analizar la incidencia de este proyecto normativo en uno de los campos de relación entre Administración y ciudadano donde la utilización de las TIC ha sido más intensa y efectiva: el ámbito tributario. A estos efectos, vamos a realizar un estudio comparado entre los preceptos del proyecto de ley (aplicable a toda la Administración pública española) y la regulación vigente del uso de las tecnologías informáticas y telemáticas en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), aplicable al ámbito tributario.

Antes de iniciar dicho análisis es importante recordar que el empleo de las TIC en las relaciones entre el obligado tributario y la Administración, por un lado, facilita al primero el cumplimiento de sus deberes tributarios, pues permiten la mayor efectividad de las labores de información y asistencia de la Administración; y, por otro, facilita también las tareas de control tributario, rentabilizando el ingente volumen de información que obra en poder de la Administración tributaria.

En este contexto, es fundamental la potenciación de los derechos y garantías de los obligados tributarios. Especialmente, cuando los mismos se relacionan con la Administración por medios electrónicos. En estos casos, los riesgos que la utilización de las TIC lleva aparejada deben tener una respuesta clara y contundente por parte del legislador, para neutralizar dichos riesgos e incluso para fomentar y promover su utilización por el mayor número posible de ciudadanos.

Son evidentes las ventajas que, tanto para los obligados tributarios como, fundamentalmente, para la propia Administración, posee la utilización de dichas tecnologías. Pero también es clara, actualmente, la denominada brecha digital, que divide a los ciudadanos entre los que tienen acceso o no a las nuevas tecnologías. En ocasiones, este problema tiene sus orígenes en causas económicas, sociales y educacionales, que sólo se resolverán a medida que la llamada sociedad de la información y del conocimiento se vaya extendiendo a todas las capas sociales. Es, en definitiva, un problema que atañe tanto al sector privado como al público, pero que, en nuestra opinión, es a éste último al que le corresponde liderar la labor de alfabetización digital.

Decíamos que, en ocasiones, el problema posee una marcada vertiente económica, social y educacional. Pero, en muchas otras ocasiones, la escasa o nula utilización de las TIC se debe simplemente a la desconfianza. Desconfianza que tiene su origen en la pretendida vulnerabilidad del soporte electrónico, que se percibe como fácilmente manipulable, la posibilidad de ver atacada la privacidad de los ciudadanos o bien la dificultad misma de uso de tales tecnologías, que a veces requieren de unos conocimientos técnicos excesivos. Pues bien, es aquí donde el legislador, a nuestro juicio, tiene que realizar un esfuerzo para combatir los riesgos que conllevan las nuevas tecnologías, a los que antes nos referíamos, pues existen respuestas tanto técnicas como jurídicas que garantizan la fiabilidad y confianza del soporte electrónico, muchas veces superior incluso a las del soporte papel.

Por ello, algunos derechos y garantías de los obligados tributarios ya existentes, simplemente, deben adaptarse a las exigencias del empleo de la vía telemática. Mientras que otros derechos y garantías son de nueva creación, originados por las propias relaciones que se establecen entre los obligados tributarios y la Administración.

2. La Administración electrónica tributaria

La Administración electrónica, como apunta VIZCAÍNO,^[ii] [3] no tiene un significado distinto en el ámbito tributario que en el resto de sectores. Las técnicas utilizadas son las mismas al igual que la finalidad que se pretende. Lo que sí es cierto es que la Administración tributaria ha sido particularmente activa en el largo y complicado proceso de aplicación de las TIC a su actividad.

En cuanto a la Administración electrónica tributaria, es importante el avance que supuso la disposición final quinta de la Ley 66/1997, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que autorizó al Ministro de Economía y Hacienda para determinar mediante Orden los supuestos y condiciones en que las grandes empresas habrían de cumplir sus obligaciones tributarias de carácter formal por medios telemáticos, lo que se desarrolló por la Orden de 29 de junio de 1998.^[iii] [4]

La presentación por vía telemática se había previsto, inicialmente, con carácter voluntario. Constituye, a nuestro juicio, un punto de inflexión en el proceso de desarrollo de la Administración electrónica, la posibilidad de que, con carácter general en relación a ciertas entidades, personas u organizaciones, la presentación por vía telemática de solicitudes o comunicaciones a la Administración del Estado y sus organismos públicos sea obligatoria.^[iv] [5]

En este contexto, también tiene suma importancia regular los supuestos en que terceras personas pueden ayudar a los ciudadanos en sus relaciones telemáticas con la Administración. En el ámbito tributario, destaca el régimen de la representación y la colaboración social en la gestión tributaria, por lo que se refiere a la presentación telemática de declaraciones, comunicaciones y otros documentos tributarios que deban tramitarse por la Agencia Tributaria, regulado por el Real Decreto 1377/2002 y al que se refiere también el art. 92.4 LGT.^[v] [6]

La Administración tributaria española constituye una de las Administraciones públicas, en el ámbito europeo, pioneras en el uso de las TIC en sus relaciones con los ciudadanos. En este sentido, como se destaca por un informe reciente elaborado por el Ministerio de Administraciones Públicas,[vi] [7] los servicios de la Administración General del Estado más destacados sobre los que los ciudadanos han consultado información son los relacionados con los impuestos (47,1%). Igualmente, los formularios más descargados son los relativos a los impuestos (26,2%). Y, por último, los servicios más utilizados a través de Internet son  los que afectan al pago de los impuestos (21,9%).

En cualquier caso, una de las principales cuestiones que se plantean como cruciales para el desarrollo efectivo de los planes de Administración electrónica, en general, es promover y facilitar el acceso generalizado de todos los ciudadanos a las TIC. El número de personas que utilizan el ordenador en nuestro país se incrementa progresivamente, pero el avance no resulta suficiente para alcanzar una cifra significativa. Las estadísticas reflejan una situación si no alarmante, sí especialmente delicada, porque pone de manifiesto la ineficacia de las políticas públicas de promoción de la sociedad de la información emprendidas por los poderes públicos españoles hasta el momento.^[vii] [8]

La LGT no menciona en su articulado el término "Administración electrónica". Es una lástima, pues se trata de un concepto que, aunque relativamente reciente, ya posee unos perfiles más o menos definidos, que incluso va a ser objeto de una ley específica de próxima aparición. Por lo tanto, se ha desaprovechado la oportunidad de realizar una mención específica a este concepto en nuestro código tributario.

A pesar de que el término no se cita en el articulado de la LGT, no puede decirse que la norma sea ajena al fenómeno de la Administración electrónica. Todo lo contrario. Precisamente, es en el ámbito tributario, como ya se ha señalado, donde encontramos una Administración electrónica más desarrollada. Y la nueva LGT ha contemplado y regulado diversas manifestaciones de dicha Administración electrónica.

Así, la LGT introduce la principal regulación de la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación en su art. 96. Constituye una novedad con relación a la anterior LGT, la regulación en el código tributario del uso de las tecnologías de la información. En el título III de dicha norma, dedicado a la aplicación de los tributos, en el que se producen las novedades legales de mayor trascendencia, se incorpora en el capítulo I, que tiene por objeto los principios generales, una sección (concretamente la cuarta) a las tecnologías informáticas y telemáticas, con un único precepto, el art. 96 LGT, que lleva por título "utilización de tecnologías informáticas y telemáticas".

El art. 96 LGT supone la traslación al ámbito tributario de lo dispuesto por el art. 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), que lleva por título "incorporación de medios técnicos". Sólo se introducen un par de novedades, que afectan, por un lado, a las garantías de los obligados tributarios en las tomas de decisiones automatizadas (art. 96.3 in fine LGT), y, por otro lado, a la validez jurídica de las imágenes electrónicas de los documentos originales o sus copias (art. 96.5 LGT).

Por otro lado, se ha de señalar que, si bien es cierto que la LRJPAC ha sido pionera en la regulación legal del empleo de las TIC en el seno de las Administraciones públicas, también lo es que la Administración tributaria, como se ha dicho, ha destacado, entre todas las Administraciones, por su aplicación temprana e intensa en numerosos ámbitos relacionados especialmente con los procedimientos tributarios, que progresivamente han ido en aumento.

El fundamento de la aplicación de las TIC en el seno de la Administración tributaria en sus relaciones con los obligados tributarios se encuentra en el principio de eficacia en el servicio a los intereses generales, consagrado en el art. 103 de la Constitución Española (CE).

De acuerdo con lo previsto en el apdo. 1 del art. 96 LGT, "la Administración tributaria promoverá la utilización de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos necesarios para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que la Constitución y las leyes establezcan".

El deber de la Administración tributaria al que se refiere consiste, simplemente, en promover la utilización de las TIC, que se materializa en una obligación positiva de hacer por parte de la Administración tributaria. Sin embargo, no contiene el mandato de incorporar de forma directa en su actividad y en las relaciones con los obligados tributarios tales técnicas.

Se trata de un deber configurado de forma genérica, ya que no se concreta, de un lado, la intensidad cuantitativa con la que debe cumplirse ni, de otro, su intensidad cualitativa. Intensidad cuya apreciación puede variar considerablemente de una Administración tributaria a otra.

3. El proyecto de ley de Administración electrónica

El PLAECAP pretende promover el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en las relaciones entre la Administración pública y los ciudadanos. De acuerdo con la Exposición de Motivos, "una Administración a la altura de los tiempos en que actúa tiene que acompañar y promover en beneficio de los ciudadanos el uso de las comunicaciones electrónicas".

Se señala, asimismo, que el beneficiario directo de la norma es el ciudadano, aunque, como se ha indicado en otras ocasiones, a quien reporta más ventajas la utilización de las TIC es a la propia Administración pública. Manifiesta, al respecto, la Exposición de Motivos que los ciudadanos "han de ser los beneficiarios últimos del salto, impensable hace sólo unas décadas, que se ha producido en el campo de la tecnología de la información y las comunicaciones electrónicas".

Lo que queda claro, en cualquier caso, es que el fundamento de esta norma hay que buscarlo en el principio de eficacia de la actuación administrativa. Así lo expresa la Exposición de Motivos, al señalar que "al servicio, pues, del ciudadano, la Administración queda obligada a transformarse en una Administración regida por el principio de eficacia que proclama el artículo 103 de nuestra Constitución".

Parecen claras, por otra parte, las ventajas que para el legislador posee la utilización de las TIC en este terreno. Dice la Exposición de Motivos que "en todo caso, esas primeras barreras en las relaciones con la Administración -la distancia a la que hay que desplazarse y el tiempo que es preciso dedicar- hoy día no tienen razón de ser. Las tecnologías de la información y las comunicaciones hacen posible acercar la Administración hasta la sala de estar de los ciudadanos o hasta las oficinas y despachos de las empresas y profesionales. Les permiten relacionarse con ella sin colas ni esperas. E incluso recibir servicios e informaciones ajenos a actividades de intervención administrativa o autorización; informaciones y servicios no relacionados con actuaciones limitadoras, sino al contrario ampliadoras de sus posibilidades".

En esas condiciones, según comenta la Exposición de Motivos, permiten también a los ciudadanos ver a la Administración como una entidad a su servicio y no como una burocracia pesada que empieza por exigir, siempre y para empezar, el sacrificio del tiempo y del desplazamiento que impone el espacio que separa el domicilio de los ciudadanos y empresas de las oficinas públicas.

Pero, además de eso, concluye la Exposición de Motivos, "las nuevas tecnologías de la información facilitan, sobre todo, el acceso a los servicios públicos a aquellas personas que antes tenían grandes dificultades para llegar a las oficinas públicas, por motivos de localización geográfica, de condiciones físicas de movilidad u otros condicionantes, y que ahora se pueden superar por el empleo de las nuevas tecnologías. Se da así un paso trascendental para facilitar, en igualdad de condiciones, la plena integración de estas personas en la vida pública, social, laboral y cultural".

En cuanto al título competencial, el proyecto de ley tiene carácter básico y, de acuerdo con lo dispuesto por la disposición final primera, se articula a partir de las competencias del Estado que le reconoce el art. 149.1.18 de la Constitución: «Bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas», por una parte y «procedimiento administrativo común» por otra. Por consiguiente, la regulación estatal, en lo que tiene de básico, según se indica en el proyecto de ley, deja margen suficiente a los desarrollos autonómicos.

En definitiva, se justifica esta norma en la creación de un marco jurídico que facilite la extensión y utilización de estas tecnologías. Y se señala, al respecto, que el principal reto que tiene la implantación de las TIC en la sociedad en general y en la Administración en particular es la generación de confianza suficiente que elimine o minimice los riesgos asociados a su utilización. Dichos riesgos, según la Exposición de Motivos, nacen de, por una parte, la impresión de la mayor fragilidad de la información en soporte electrónico al acceso, manipulación o destrucción, por otra, el miedo a la pérdida de privacidad derivada de la eficiencia con la que las TIC manejan la información, y finalmente de la escasa transparencia de estas tecnologías consecuencia de su fundamento científico-tecnológico que requieren unos conocimientos básicos cuya ausencia determina nuevas formas de coordinación.

Para ello, la legislación "debe proclamar y erigirse sobre un principio fundamental como es la conservación de las garantías constitucionales y legales a los derechos de los ciudadanos y en general de las personas que se relacionan con la Administración Pública, cuya exigencia se deriva del artículo 18.4 CE, al encomendar a la ley la limitación del uso de la informática para preservar el ejercicio de los derechos constitucionales".

Esta conservación, según el proyecto de ley, exige afirmar la vigencia de los derechos fundamentales no sólo como límite, sino como vector que orienta esta reforma legislativa de acuerdo con el fin promocional consagrado en el artículo 9.2 de nuestro texto fundamental, así como recoger aquéllas peculiaridades que exige la aplicación segura de estas tecnologías. Estos derechos deben completarse con otros exigidos por el nuevo soporte electrónico de relaciones, entre los que debe estar el derecho al uso efectivo de estos medios para el desarrollo de las relaciones de las personas con la Administración.

Todo ello, tal como destaca la Exposición de Motivos, cristaliza en "un Estatuto del ciudadano frente a la Administración electrónica que recoge un elenco no limitativo de las posiciones del ciudadano en sus relaciones con las Administraciones Públicas, así como las garantías específicas para su efectividad".

Esta idea se plasma en el art. 1.1 PLAECAP, según el cual esta norma "reconoce el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos y regula los aspectos básicos de la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las relaciones entre las Administraciones Públicas, así como en las relaciones de los ciudadanos con las mismas con la finalidad de garantizar sus derechos, un tratamiento común ante ellas y la validez y eficacia de la actividad administrativa en condiciones de seguridad jurídica".

Asimismo, y según lo estipulado por el apdo. 2 de este precepto, "las Administraciones públicas utilizarán las tecnologías de la información de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley, asegurando la disponibilidad, el acceso, la integridad, la autenticidad, la confidencialidad y la conservación de los datos, informaciones y servicios que gestionen en el ejercicio de sus competencias".

Por lo que respecta al ámbito de aplicación (art. 2 PLAECAP), hay que señalar que la norma se aplica tanto a las Administraciones públicas, entendiendo por tales la Administración General del Estado, las Administraciones de las comunidades autónomas y las entidades que integran la Administración local, así como las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de las mismas; como a los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones públicas; así como a las relaciones que establezcan entre sí las distintas Administraciones públicas. No obstante, no será de aplicación a las Administraciones públicas en las actividades que desarrollen en régimen de Derecho privado.

El artículo 3 PLAECAP es el dedicado a plasmar en el texto articulado las finalidades de la norma a las que se hace referencia en la Exposición de Motivos. Entre ellas, en nuestra opinión, destacan las tres primeras, a saber, facilitar, por un lado, el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes por medios electrónicos; por el otro, facilitar el acceso por medios electrónicos de los ciudadanos a la información y al procedimiento, con especial atención a la eliminación de las barreras que limiten dicho acceso; y, por último, crear las condiciones de confianza en el uso de los medios electrónicos, estableciendo las medidas necesarias para la preservación de la integridad de los derechos fundamentales, y en especial los relacionados con la intimidad y la protección de datos de carácter personal, por medio de la garantía de la seguridad de los sistemas, los datos, las comunicaciones, y los servicios electrónicos.

Por último, conviene subrayar que el art. 4 PLAECAP señala una serie de principios generales que inspiran el redactado de la norma:

a) El respeto al derecho a la protección de datos de carácter personal en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de los datos de carácter personal, en las demás Leyes específicas que regulan el tratamiento de la información y en sus normas de desarrollo, así como a los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar.

b) Principio de igualdad con objeto de que en ningún caso el uso de medios electrónicos pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las Administraciones Públicas por medios no electrónicos, tanto respecto al acceso a la prestación de servicios públicos como respecto a cualquier actuación o procedimiento administrativo sin perjuicio de las medidas dirigidas a incentivar la utilización de los medios electrónicos.

c) Principio de accesibilidad a la información y a los servicios por medios electrónicos en los términos establecidos por la normativa vigente en esta materia, a través de sistemas que permitan obtenerlos de manera segura y comprensible, garantizando especialmente la accesibilidad universal y el diseño para todos de los soportes, canales y entornos con objeto de que todas las personas con discapacidad y de edad avanzada puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones.

d) Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones públicas establecidas en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

e) Principio de cooperación en la utilización de medios electrónicos por las Administraciones públicas al objeto de garantizar tanto la interoperabilidad de los sistemas y soluciones adoptados por cada una de ellas como, en su caso, la prestación conjunta de servicios a los ciudadanos. En particular, se garantizará el reconocimiento mutuo de los documentos electrónicos y de los medios de identificación y autenticación que se ajusten a lo dispuesto en la propia norma.

f) Principio de seguridad en la implantación y utilización de los medios electrónicos por las Administraciones públicas, en cuya virtud se exigirá al menos el mismo nivel de garantías y seguridad que se requiere para la utilización de medios no electrónicos en la actividad administrativa.

g) Principio de proporcionalidad en cuya virtud sólo se exigirán las garantías y medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los distintos trámites y actuaciones.

h) Principio de responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las informaciones y servicios ofrecidos por las Administraciones públicas a través de medios electrónicos.

i) Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas garantizando, a través de la utilización de estándares abiertos y estándares internacionalmente reconocidos, la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado.

Por su parte, la disposición adicional cuarta PLAECAP establece que la aplicación de lo dispuesto en su Título Tercero (dedicado a la gestión electrónica de los procedimientos) a los procedimientos en materia tributaria, se efectuará de conformidad con lo establecido en la disposición adicional quinta LRJPAC. En este contexto, el art. 97 LGT, como es sabido, en materia de fuentes normativas, se sitúa en la misma línea que la previsión contenida en la disposición adicional quinta de la LRJPAC.[viii] [9]

También hay que tener en cuenta que la disposición derogatoria única PLAECAP dispone la derogación de los siguientes preceptos de la LRJPAC: art. 38.9 (registros telemáticos), art. 45.2 (compatibilidad con los medios técnicos de la Administración), art. 45.3 (identificación de los órganos), art. 45.4 (aprobación de los programas y aplicaciones), art. 59.3 (notificaciones telemáticas) y la disposición adicional decimoctava (obligatoriedad del uso de la vía telemática).

Y, finalmente, en cuanto a la entrada en vigor de la norma, la disposición final tercera PLAECAP establece que "en el ámbito de la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ésta, los derechos reconocidos en el artículo 6 de la presente ley podrán ser ejercidos en relación con la totalidad de los procedimientos y actuaciones de su competencia a partir del 31 de diciembre de 2009. A tal fin, el Consejo de Ministros establecerá y hará público un calendario de adaptación gradual de aquellos procedimientos y actuaciones que lo requieran". Por su parte, los siguientes apartados de esta disposición final establecen lo mismo para las comunidades autónomas y los entes locales, "siempre que lo permitan sus disponibilidades presupuestarias".

4. El derecho del ciudadano a relacionarse con las Administraciones públicas por medios electrónicos

El art. 6 PLAECAP se refiere a los derechos de los ciudadanos. El primer apartado de este precepto reconoce el principal derecho contemplado por esta norma, mientras que el apdo. 2 de este artículo se dedica al reconocimiento de una serie de derechos asociados a éste y de menor trascendencia jurídica.

Determina el art. 6.1 PLAECAP que "se reconoce a los ciudadanos el derecho a relacionarse con las Administraciones públicas utilizando medios electrónicos para el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como para obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, entablar pretensiones, efectuar pagos, realizar transacciones y oponerse a las resoluciones y actos administrativos".

En la Exposición de Motivos de la norma, se justifica el reconocimiento de este derecho indicando que el desarrollo de la Administración electrónica es todavía hoy insuficiente. "La causa en buena medida se debe a que las previsiones de los artículos 38, 45 y 59 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común son facultativas. Es decir, dejan en manos de las propias Administraciones determinar si los ciudadanos van a poder de modo efectivo, o no, relacionarse por medios electrónicos con ellas, según que éstas quieran poner en pie los instrumentos necesarios para esa comunicación con la Administración".

Prosigue el legislador argumentando que "las avanzadas para el momento, pero por otra parte prudentes, previsiones legales, muy válidas en 1992 o en 2001, hoy han quedado desfasadas, ante una realidad en que el grado de penetración de ordenadores y el número de personas y entidades con acceso en banda ancha a Internet, con las posibilidades abiertas a otras tecnologías y plataformas, no se corresponden ya con los servicios meramente facultativos que la Ley citada permite y estimula a establecer a las Administraciones".

Y concluye afirmando que "el servicio al ciudadano exige consagrar su derecho a comunicarse con las Administraciones por medios electrónicos. La contrapartida de ese derecho es la obligación de éstas de dotarse de los medios y sistemas electrónicos para que ese derecho pueda ejercerse. Esa es una de las grandes novedades de la Ley: pasar de la declaración de impulso de los medios electrónicos e informáticos -que se concretan en la práctica en la simple posibilidad de que algunas Administraciones, o algunos de sus órganos, permitan las comunicaciones por medios electrónicos- a que estén obligadas a hacerlo porque la Ley reconoce el derecho de los ciudadanos a establecer relaciones electrónicas".

Por consiguiente, el PLAECAP consagra la relación con las Administraciones Públicas por medios electrónicos como un derecho de los ciudadanos y como una obligación correlativa para tales Administraciones. El reconocimiento de tal derecho y su correspondiente obligación se erigen así en el eje central de la norma.

El reconocimiento de este nuevo derecho constituye la principal novedad de esta iniciativa legislativa en relación con la regulación actual de los derechos y garantías del obligado tributario frente a la Administración electrónica, pues este derecho no se encuentra reconocido actualmente por la LGT.

En efecto, la actual regulación del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la LGT no establece un derecho del obligado tributario a relacionarse con la Administración por medios electrónicos.

A la vista del art. 96.1 LGT, cabe plantearse si el deber que se impone a la Administración tributaria está configurado, al mismo tiempo, como un derecho de los obligados tributarios a exigir la promoción y utilización efectiva de las tecnologías de la información y la comunicación en sus relaciones con la Administración.

La respuesta, en nuestra opinión, como se ha dicho, ha de ser negativa, ya que el citado art. 96.1 LGT impone claramente un mandato a la Administración, pero no determina de forma clara un derecho subjetivo del obligado tributario a exigir la incorporación de tales técnicas en la relación con la Administración, ya que no se asocia ninguna sanción al incumplimiento de dicho deber por parte de la Administración tributaria. De ahí que, ante un incumplimiento de tal deber, no parezca posible que los obligados tributarios puedan exigir y obtener su cumplimiento, al igual que sucede con otros deberes que la LGT impone a la Administración tributaria.

Por otra parte, de acuerdo con el tenor del apdo. 2 del art. 96 LGT, según el cual "cuando sea compatible con los medios técnicos de que disponga la Administración tributaria, los ciudadanos podrán relacionarse con ella para ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos con las garantías y requisitos previstos en cada procedimiento", cabe plantearse si la citada libertad de elección del medio por parte del obligado tributario se produce en cualquier caso. Es decir, si el obligado tributario tiene derecho a elegir el medio informático para relacionarse con la Administración siempre que lo desee, y, como consecuencia, si existe un deber por parte de la Administración de poner a su disposición las posibilidades técnicas necesarias para permitir esta vía de comunicación.

Al igual que se ha comentado anteriormente, la respuesta, en nuestra opinión, ha de ser negativa, pues no hay que olvidar el carácter discrecional de la implantación de los medios informáticos y telemáticos en la actividad administrativa. Por lo tanto, para que el obligado tributario pueda elegir el medio informático en sus relaciones con la Administración, esta posibilidad debe venir reconocida en la correspondiente normativa del procedimiento tributario. Si este reconocimiento normativo no existe, el obligado tributario no puede elegir este medio informático en sus relaciones administrativas, ya que es necesario su reconocimiento normativo, como dice el art. 96.2 LGT, "con las garantías y requisitos previstos en cada procedimiento".^[ix] [10]

En definitiva, ésta constituye la principal novedad introducida, como se ha dicho, por el PLAECAP, que, en su art. 6, proclama el derecho a relacionarse con las Administraciones públicas utilizando medios electrónicos.

5. Otros derechos del ciudadano frente a la Administración electrónica

El segundo apartado del art. 6 PLAECAP reúne, como se ha señalado, una serie de derechos del ciudadano frente a la Administración electrónica, que se derivan del principal derecho a relacionarse con la Administración por medios electrónicos. Se trata de los siguientes derechos:

a) A elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren disponibles, el canal a través del cual relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas.

b) A no aportar los datos y documentos que obren en poder de las Administraciones públicas, las cuales utilizarán medios electrónicos para recabar dicha información siempre que, en el caso de datos de carácter personal, se cuente con el consentimiento expreso de los interesados o una norma con rango de Ley así lo determine, salvo que existan restricciones conforme a la normativa de aplicación a los datos y documentos recabados.

c) A conocer por medios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos en los que sean interesados, salvo en los supuestos en que la normativa de aplicación establezca restricciones al acceso a la información sobre aquellos.

d) A obtener copias electrónicas de los documentos electrónicos que formen parte de procedimientos en los que tengan la condición de interesado.

e) A la conservación por las Administraciones públicas de los documentos electrónicos que formen parte de un expediente.

f) A obtener los medios de identificación electrónica necesarios, pudiendo las personas físicas utilizar en todo caso los sistemas de firma electrónica del Documento Nacional de Identidad para cualquier trámite electrónico con cualquier Administración Pública.

g) A la utilización de otros sistemas de firma electrónica admitidos en el ámbito de las Administraciones Públicas.

h) A la garantía de la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas.

i) A la calidad de los servicios públicos prestados por medios electrónicos.

En relación con el primero de los derechos citados (elegir el canal a través del cual relacionarse por medios electrónicos), el art. 8.1 PLAECAP establece que las Administraciones públicas "deberán habilitar diferentes canales o medios para la prestación de los servicios electrónicos, garantizando en todo caso el acceso a los mismos a todos los ciudadanos, con independencia de sus circunstancias personales, medios o conocimientos, en la forma que estimen adecuada".

Por su parte, el art. 9.1 PLAECAP, para un eficaz ejercicio del segundo de los derechos mencionados (no aportar los datos y documentos que obren en poder de las Administraciones públicas), determina que "cada Administración deberá facilitar el acceso de las restantes Administraciones públicas a los datos relativos a los interesados que obren en su poder y se encuentren en soporte electrónico, especificando las condiciones, protocolos y criterios funcionales o técnicos necesarios para acceder a dichos datos con las máximas garantías de seguridad, integridad y disponibilidad, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su normativa de desarrollo".

La disponibilidad de tales datos, según el apdo. 2 de este art. 9 PLAECAP, estará limitada estrictamente a aquellos que son requeridos a los ciudadanos por las restantes Administraciones para la tramitación y resolución de los procedimientos y actuaciones de su competencia de acuerdo con la normativa reguladora de los mismos. El acceso a los datos de carácter personal estará, además, condicionado al cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado art. 6.2.b) PLAECAP.

Por otra parte, en cuanto a las formas de identificación y autenticación, el art. 13.1 PLAECAP dispone que las Administraciones públicas admitirán, en sus relaciones por medios electrónicos, sistemas de firma electrónica que sean conformes a lo establecido en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica y resulten adecuados para garantizar la identificación de los participantes y, en su caso, la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos.

En este sentido, los ciudadanos, según el art. 13.2 PLAECAP, podrán utilizar los siguientes sistemas de firma electrónica para relacionarse con las Administraciones Públicas, de acuerdo con lo que cada Administración determine:

a) En todo caso, los sistemas de firma electrónica incorporados al Documento Nacional de Identidad, para personas físicas.

b) Sistemas de firma electrónica avanzada admitidos por las Administraciones Públicas.

c) Otros sistemas de firma electrónica, como la utilización de claves concertadas en un registro previo como usuario, la aportación de información conocida por ambas partes u otros sistemas no criptográficos, en los términos y condiciones que en cada caso se determinen.

Finalmente, por lo que se refiere al acceso de los interesados a la información sobre el estado de tramitación, el art. 37.1 establece que, en los procedimientos administrativos gestionados en su totalidad electrónicamente, el órgano que tramita el procedimiento pondrá a disposición del interesado un servicio electrónico de acceso restringido donde éste pueda consultar, previa identificación, al menos la información sobre el estado de tramitación del procedimiento, salvo que la normativa aplicable establezca restricciones a dicha información. La información sobre el estado de tramitación del procedimiento comprenderá la relación de los actos de trámite realizados, con indicación sobre su contenido, así como la fecha en la que fueron dictados.

En el resto de los procedimientos, según el segundo apartado de este precepto, se habilitarán igualmente servicios electrónicos de información del estado de la tramitación que comprendan, al menos, la fase en la que se encuentra el procedimiento y el órgano o unidad responsable.

Por último, hay que señalar que, en el ámbito tributario, la mayor parte de los derechos contemplados en el art. 6.2 PLAECAP se encuentran ya regulados, aunque no realizan ninguna mención al medio electrónico.

Por ejemplo, el derecho a no presentar documentos que ya obren en poder de la Administración se regula en el art. 99.2 LGT. Este precepto supone la incorporación a esta sección procedimental del art. 17 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes (LDGC), que viene a reproducirse, con algún matiz, en este apartado.^[x] [11] Dicho art. 17 LDGC introdujo en el ámbito tributario el derecho reconocido en el art. 35.f) LRJPAC, según el cual el ciudadano tiene derecho "a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante".

Otro ejemplo de la existencia del reconocimiento de alguno de estos derechos en el ámbito tributario (aunque no se encuentre adaptado al medio electrónico) es el relativo a la obtención de copia de los documentos que figuren en el expediente. Efectivamente, el art. 99.4 LGT establece que "el obligado que sea parte en una actuación o procedimiento tributario podrá obtener a su costa copia de los documentos que figuren en el expediente, salvo que afecten a intereses de terceros o a la intimidad de otras personas o que así lo disponga la normativa vigente. Las copias se facilitarán en el trámite de audiencia o, en defecto de éste, en el de alegaciones posterior a la propuesta de resolución".

Este precepto se refiere únicamente al obligado tributario que sea "parte" en una actuación o procedimiento tributario. Este concepto tiene un alcance mucho más limitado que el de "interesado" de los arts. 35.a) y 31 de la LRJPAC, comprendiéndose en el mismo los interesados que, además de ser titulares de un derecho, hayan intervenido en el procedimiento, bien inicialmente o por una personación posterior.

Para finalizar, hay que referirse a la regulación en la LGT de la confidencialidad y al carácter reservado de los datos con trascendencia tributaria. De acuerdo con el art. 95.1 LGT, los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan.

Tales datos con trascendencia tributaria, como regla general, no pueden ser cedidos o comunicados a terceros. No obstante, como excepción a la citada regla, se permite la cesión o comunicación a terceros siempre que la misma tenga por objeto la colaboración con determinados órganos o instituciones públicas, para el desempeño de sus funciones.

Pues bien, en los casos excepcionales en que se permite la cesión o comunicación de datos con trascendencia tributaria a terceros, según establece el art. 95.2 LGT, la información de carácter tributario deberá ser suministrada preferentemente mediante la utilización de medios informáticos o telemáticos. Y cuando las Administraciones públicas puedan disponer de la información por dichos medios, no podrán exigir a los interesados la aportación de certificados de la Administración tributaria en relación con dicha información.

Este precepto de la LGT es pionero en el ordenamiento jurídico y supone un verdadero avance en la protección de datos de carácter personal y en los derechos y garantías del ciudadano en el ámbito de las TIC, que ha sido tomado como modelo para incorporarlo al proyecto de Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a las Administraciones públicas (art. 6.2.b PLAECAP).

6. Los registros electrónicos

La regulación que se contiene en el PLAECAP en relación con los registros electrónicos (los anteriormente denominados registros telemáticos) se puede considerar, a nuestro juicio, bastante avanzada, pues supera la especialidad típica de este tipo de registros y se decanta claramente por la polivalencia de los mismos, lo cual constituye un derecho del ciudadano frente a la Administración electrónica de gran relevancia.

El art. 24.1 PLAECAP determina que las Administraciones públicas crearán registros electrónicos para la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones. Dichos registros electrónicos, de acuerdo con el apdo. 2 de este precepto, podrán admitir no sólo los "documentos electrónicos normalizados correspondientes a los servicios, procedimientos y trámites que se especifiquen conforme a lo dispuesto en la norma de creación del registro, cumplimentados de acuerdo con formatos preestablecidos", sino también "cualquier solicitud, escrito o comunicación distinta de los mencionados en el apartado anterior dirigido a cualquier órgano o entidad del ámbito de la administración titular del registro. En este supuesto serán remitidos electrónicamente y con carácter inmediato a las correspondientes oficinas de registro de los destinatarios".

Por su parte, el apdo. 3 de este art. 24 PLAECAP establece que en cada Administración pública se garantizará la existencia, al menos, de un sistema de registros electrónicos suficiente para recibir todo tipo de solicitudes, escritos y comunicaciones dirigidos a dicha Administración pública.

Además, las Administraciones públicas podrán, mediante convenios de colaboración, habilitar a sus respectivos registros para la recepción de las solicitudes, escritos y comunicaciones de la competencia de otra Administración que se determinen en el correspondiente convenio.

Los registros electrónicos, según el art. 26.1 PLAECAP, se regirán, a efectos de cómputo de los plazos imputables tanto a los interesados como a las Administraciones públicas, por la fecha y hora oficial de la sede electrónica de acceso, que deberá contar con las medidas de seguridad necesarias para garantizar su integridad y figurar visible.[xi] [12]

En este sentido, los registros electrónicos permitirán la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones todos los días del año durante las veinticuatro horas.

Por último, a los efectos del cómputo de plazo fijado en días hábiles o naturales, y en lo que se refiere a cumplimiento de plazos por los interesados, la presentación en un día inhábil se entenderá realizada en la primera hora del primer día hábil siguiente, salvo que una norma permita expresamente la recepción en día inhábil (art. 26.3 PLAECAP).

En cuanto a la actual regulación de los registros telemáticos, hay que subrayar que ya se refiere a los mismos el RD 772/1999, de 7 de mayo, por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración General del Estado, al admitir expresamente tal presentación por medios telemáticos ante las oficinas de registro.

Por otra parte, el art. 38 LRJPAC, en su apdo. 9, introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, declara que se podrán crear registros telemáticos para la recepción o salida de solicitudes, escritos o comunicaciones que se transmitan por medios telemáticos, siempre que cumplan con los criterios de disponibilidad, autenticidad, integridad, confidencialidad y conservación de la información. Tales registros telemáticos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 11 del citado RD 772/1999, de 7 de mayo, tienen la consideración de órganos administrativos, al tener atribuidas funciones con efectos jurídicos frente a terceros.

En el ámbito tributario, la norma encargada de la creación de los registros telemáticos es la Resolución de 23 de julio de 2002, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.^[xii] [13] De acuerdo con su art. 1.1, "se crea en la Agencia Estatal de Administración Tributaria, dependiendo del Departamento de Informática Tributaria, un Registro Telemático General para la recepción y salida de declaraciones, solicitudes, comunicaciones y demás escritos que se transmitan por medios telemáticos a través de Internet".

Pueden ser presentados en este Registro las solicitudes, declaraciones, comunicaciones y otros documentos de relevancia tributaria, en los supuestos y condiciones admitidos por la normativa tributaria. La autenticidad e integridad de los documentos electrónicos presentados en el Registro Telemático General, de acuerdo con el art. 2.2 de la Resolución de 23 de julio de 2002, se garantiza mediante la exigencia de sistemas de firma electrónica avanzada. Asimismo, se establece un régimen de cifrado de la información que asegura su confidencialidad durante la transmisión.

El art. 68 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, añade, como ya se ha dicho, el apartado 9 al art. 38 LRJPAC, en el que se permite la creación de registros telemáticos "para la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones que se transmitan por medios telemáticos". Dichos registros telemáticos "sólo estarán habilitados para la recepción o salida de las solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los procedimientos y trámites de la competencia del órgano o entidad que creó el registro y que se especifiquen en la norma de creación de éste".

Por lo tanto, una característica esencial de los registros telemáticos es la de su especialidad. Efectivamente, de acuerdo con el RD 209/2003, de 21 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemáticas, se añade un nuevo art. 16.1 al RD 772/1999, de 7 de mayo, según el cual "los registros telemáticos deberán admitir la presentación por medios telemáticos de solicitudes, escritos y comunicaciones relativos a los trámites y procedimientos que se especifiquen en su norma de creación. En la dirección electrónica de acceso al registro figurará la relación actualizada de las solicitudes, escritos y comunicaciones que pueden presentarse en aquél".

Conforme al art. 16.2 de esta norma, "la recepción en un registro telemático de solicitudes, escritos y comunicaciones que no estén incluidas en la relación a que se refiere el apartado anterior, o que hayan sido presentadas por medios diferentes al telemático, no producirá ningún efecto. En estos casos, se archivarán, teniéndolas por no presentadas, comunicándolo así al remitente".

Dado que los registros telemáticos están concebidos sólo al servicio de los procedimientos que se indican en la norma de creación, no se aplica, pues, a ellos el principio de polivalencia establecido por la LRJPAC para los registros físicos.^[xiii] [14] Esta polivalencia, sin embargo, como ya se ha indicado, sí que se prevé para los registros electrónicos, regulados en el proyecto de Ley para el acceso de los ciudadanos a las Administraciones públicas.

7. El carácter voluntario u obligatorio del uso de la vía telemática

En el PLAECAP se reconoce la regla general de la voluntariedad del uso de la vía telemática, sin perjuicio de que, en determinados casos, se permita la imposición de dicha vía con carácter obligatorio. Ahora bien, esta última solución es, por el momento, excepcional, tal como recoge la propia Exposición de Motivos, al señalar que "así como se está en condiciones de reconocer el derecho de cada ciudadano de elegir la forma de comunicarse con la Administración y de elegir, en su caso, el medio electrónico o plataforma que le parece más apropiado para ello, sería prematuro imponer una forma plena y concreta de actuación electrónica a todos los servicios y dependencias de la Administración General del Estado y mucho menos a las demás Administraciones, sin perjuicio de que puedan establecerse algunas reglas generales, para el caso de que se establezcan formas de actuación electrónica y de tramitación de determinados tipos de expedientes o para imponer tales formas de actuación electrónica en asuntos que afectan a grandes empresas con capacidad y medios para ello y en determinados tipos de asuntos".

Así, el art. 27.1 PLAECAP dispone que "los ciudadanos podrán elegir en todo momento la manera de comunicarse con las Administraciones públicas, sea o no por medios electrónicos, excepto en aquellos casos en los que de una norma con rango de Ley se establezca o infiera la utilización de un medio no electrónico. La opción de comunicarse por unos u otros medios no vincula al ciudadano, que podrá, en cualquier momento, optar por un medio distinto del inicialmente elegido".

Por su parte, las Administraciones públicas utilizarán medios electrónicos en sus comunicaciones con los ciudadanos siempre que así lo hayan solicitado o consentido expresamente.

Las comunicaciones a través de medios electrónicos serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas, del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario de las mismas (art. 27.3 PLAECAP).

Las Administraciones publicarán, en el correspondiente Diario Oficial y en la propia sede electrónica, aquellos medios electrónicos que los ciudadanos pueden utilizar en cada supuesto en el ejercicio de su derecho a comunicarse con ellas.[xiv] [15]

Finalmente, determina el art. 27.6 PLAECAP que "reglamentariamente, las Administraciones públicas podrán establecer, por causas objetivas o subjetivas justificadas, la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos".

Por otra parte, en relación con las notificaciones telemáticas, el art. 28.1 PLAECAP indica que "para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27.6" (los supuestos de obligatoriedad de la vía telemática).

El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.

Finalmente, el art. 28.3 PLAECAP viene a sustituir al art. 59.3 LRJPAC, al establecer que "cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso".

En relación con la voluntariedad u obligatoriedad de la vía telemática, hay que tener en cuenta que el apdo. 2 del art. 96 LGT establece que "cuando sea compatible con los medios técnicos de que disponga la Administración tributaria, los ciudadanos podrán relacionarse con ella para ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos con las garantías y requisitos previstos en cada procedimiento".

De la dicción literal del art. 96.2 LGT, se deduce que la utilización de las TIC en la relación entre Administración y obligados tributarios constituye una posibilidad al alcance de estos últimos, esto es, su utilización es de carácter potestativo y a quien corresponde su concreta elección es al obligado tributario, no a la Administración. Sin embargo, dicho precepto tampoco prohíbe que se imponga el carácter obligatorio de la vía telemática a determinados obligados tributarios en algún caso concreto.

En este sentido, el medio informático es obligatorio en algún supuesto que afecta a un número limitado de obligados tributarios y a determinados tributos, como, por ejemplo, respecto de las grandes empresas. El art. 98.4 LGT dota de cobertura legal a la posible determinación por el Ministerio de Economía y Hacienda, en el ámbito de competencias del Estado, de "los supuestos y condiciones en los que los obligados tributarios deberán presentar por medios telemáticos sus declaraciones, autoliquidaciones, comunicaciones, solicitudes y cualquier otro documento con trascendencia tributaria".

En uso de esta habilitación, el primer caso de obligatoriedad de la vía telemática para la presentación de declaraciones tributarias, para sujetos pasivos que no sean grandes empresas, es el que se ha establecido por la Orden del MEH 1981/2005, de 21 de junio, por la que se aprueba el modelo 576 de autoliquidación del Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte. A estos efectos, con el fin de facilitar la presentación telemática obligatoria, se establece la posibilidad de presentar estas autoliquidaciones en nombre de terceros.

No obstante, puede mantenerse que la regla general, como se ha dicho, es la de libertad de elección del medio por parte del obligado tributario. Y no parece previsible que la imposición del medio informático o telemático se vaya a extender al resto de obligados tributarios, mientras el grado de implantación de las TIC en la sociedad no sea mucho más elevado que el actual.

Cabe plantearse cuáles serían las consecuencias de que un obligado a presentar la declaración por vía telemática la presente en soporte papel. Aunque esta conducta puede calificarse como infracción tributaria por presentar incorrectamente autoliquidaciones o declaraciones sin que se produzca perjuicio económico, según lo previsto por el art. 199 LGT, quizá, en la práctica, lo más probable es que no se sancione dicha conducta, sino que se envíe un requerimiento al obligado tributario para que utilice la vía telemática, impuesta por la normativa. Si dicho requerimiento no es atendido por el obligado tributario, tal conducta sería sancionable por aplicación de la infracción tributaria prevista en el art. 203 LGT, por resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria, en concreto, según la letra b) del apartado 1 de este precepto, por no atender algún requerimiento debidamente notificado.

8. La actuación administrativa automatizada

En este contexto de implantación y desarrollo de la Administración electrónica, adquieren suma importancia los procesos de toma de decisiones en los que interviene de una forma trascendental la informática. Es lo que se denomina por algunos autores como informática decisional y que se regula, por primera vez en un texto legal de estas características, en la vigente Ley General Tributaria.

Efectivamente, el art. 100.2 LGT declara que "tendrá la consideración de resolución la contestación efectuada de forma automatizada por la Administración tributaria en aquellos procedimientos en que esté prevista esta forma de terminación".

A nuestro juicio, es positivo que en la LGT se realice una mención específica a la informática decisional. Este art. 100.2 LGT debe ponerse en relación con el art. 96.3 de la propia LGT, que dispone que "los procedimientos y actuaciones en los que se utilicen técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos garantizarán la identificación de la Administración tributaria actuante y el ejercicio de su competencia. Además, cuando la Administración tributaria actúe de forma automatizada se garantizará la identificación de los órganos competentes para la programación y supervisión del sistema de información y de los órganos competentes para resolver los recursos que puedan interponerse".

Es decir, en aquellos procedimientos o actuaciones que se hayan desarrollado de forma automatizada por parte de la Administración tributaria, a saber, cuando se ha empleado un programa informático para la toma de decisiones, no basta con identificar a la Administración tributaria actuante y el ejercicio de su competencia, sino que, además, se debe identificar al órgano competente para la programación y supervisión del sistema de información, así como al órgano competente para resolver los recursos que puedan interponerse. Por ejemplo, la resolución de los aplazamientos de menor cuantía.^[xv] [16]

Por lo tanto, aquí no se trata simplemente de tramitar un procedimiento administrativo por medios telemáticos, sino que se da un paso más allá, ya que las posibilidades de las tecnologías de la información y la comunicación son amplias, permitiendo que la resolución de dicho procedimiento sea adoptada por una aplicación informática. Lo cual merece un juicio positivo, ya que se han de aprovechar todas las posibilidades que ofrecen este tipo de tecnologías y, si puede tramitarse de forma prácticamente total un procedimiento por medios telemáticos, no debe haber inconveniente en admitir que la resolución del mismo la efectúe una aplicación informática. De esta manera, la celeridad en la toma de decisiones es considerable, por lo que, en nuestra opinión, es previsible que en un futuro inmediato aumenten los supuestos de aplicación de la informática decisional en la Administración tributaria. Ahora bien, es importante establecer las garantías y los límites que han de rodear a este tipo de actuaciones.

En definitiva, como hemos dicho, en esta LGT en la que en muchas ocasiones no se ha tenido la valentía de eliminar de su texto viejas y anacrónicas normas que no tienen hoy ningún sentido, en cambio, se incorporan destellos de modernidad, regulando algunos aspectos de la realidad social (como la informática decisional) que van a ser muy frecuentes y que demandan una respuesta jurídica coherente. En este caso, pues, la LGT ha respondido a su cometido.

En nuestra opinión, un buen ejemplo de informática decisional se puede encontrar en la introducción de filtros o parámetros de detección de discrepancias o irregularidades en la Base de Datos Consolidada de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Dichos filtros o parámetros detectan, por ejemplo, un error aritmético, una incoherencia en la propia declaración o una discrepancia entre los datos consignados y los obrantes en la propia base de datos obtenidos de declaraciones de terceros. El programa informático aconseja entonces realizar, por ejemplo, una verificación de datos o una comprobación limitada. Se trata, pues, de herramientas informáticas de apoyo a la decisión.

El último eslabón en el procedimiento informatizado consiste en el acto resolutorio automatizado. No obstante, resulta imprecisa la frontera entre los actos resolutorios automatizados y la gestión masiva de actos tributarios. Estos últimos son frecuentes en un sistema tributario como el nuestro, caracterizado, precisamente, por esta nota de gestión en masa de los tributos. Por ejemplo, las liquidaciones provisionales fruto de los procedimientos de verificación de datos.

Ahora bien, las previsiones contenidas en el art. 96.3 LGT y en el art. 100.2 LGT van referidas, en nuestra opinión, a aquellos supuestos en que el acto resolutorio del procedimiento tiene carácter automatizado, y no simplemente a los casos en que "la Administración Tributaria actúe de forma automatizada". Pues esta última expresión del art. 96.3 LGT es mucho más amplia y, como se ha señalado, es muy frecuente que la Administración Tributaria utilice herramientas informáticas de apoyo a la decisión, que no implican la emisión automatizada de un acto administrativo.

Ante la ambigüedad de la terminología empleada por la LGT y el previsible aumento del empleo de la informática decisional por parte de la Administración Tributaria, sería conveniente, a nuestro juicio, que se produjera un desarrollo reglamentario en el que se clarificara en qué casos nos encontramos ante una actuación automatizada de la Administración Tributaria que requiera la identificación de los órganos a los que se refiere el art. 96.3 LGT. Igualmente, debería quedar claro en qué casos está prevista la "contestación efectuada de forma automatizada por la Administración Tributaria" como forma de terminación del procedimiento, tal como prevé el art. 100.2 LGT.

Por último, consideramos que la finalidad garantista del art. 96.3 LGT debería, a nuestro juicio, quedar reforzada mediante la información clara y precisa al obligado tributario en el propio acto administrativo de su condición de acto automatizado. Es decir, sería conveniente que, además de las menciones de los órganos competentes a las que se refiere el art. 96.3 LGT, todo acto automatizado se identificara claramente como tal, para que el obligado tributario tenga conocimiento de dicha circunstancia.

Finalmente, hay que mencionar que, lamentablemente, la regulación que se contiene sobre este tema en el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de Gestión e Inspección (PRGIT) no aporta la claridad que sería necesaria en esta materia.

El art. 86.1 PRGIT establece que, en caso de actuación automatizada, "deberá establecerse previamente, de acuerdo con las normas generales sobre competencia, el órgano u órganos competentes, según los casos, para la definición de especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad del sistema de información. Asimismo, se indicará el órgano de debe ser considerado autor a efectos de impugnación".

Y el art. 87 PRGIT determina que en los supuestos de actuación automatizada, las aplicaciones informáticas habrán de ser previamente aprobadas mediante resolución del órgano que debe ser considerado autor a efectos de la impugnación de los correspondientes actos administrativos. Los interesados podrán conocer la relación de dichas aplicaciones mediante consulta en la web de la Administración tributaria correspondiente.

En conclusión, la regulación tributaria, como ya se ha señalado, en este campo ha sido pionera y el PLAECAP extiende dicha normativa al ámbito de las Administraciones públicas, en general.

Así, el art. 38, en su primer apartado, determina que la resolución de un procedimiento utilizando medios electrónicos garantizará la identidad del órgano competente mediante el empleo de alguno de los instrumentos previstos en la propia norma; y, en su segundo apartado, señala que podrán adoptarse y notificarse resoluciones de forma automatizada en aquellos procedimientos en los que así esté previsto.

De forma que, en caso de actuación automatizada, según dispone el art. 39 PLAECAP, "deberá establecerse previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad del sistema de información. Asimismo, se indicará el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación".

Hay que entender por "actuación administrativa automatizada", según las definiciones que incorpora el proyecto de Ley, aquélla "producida por un sistema de información adecuadamente programado sin necesidad de intervención de una persona física en cada caso singular. Incluye la producción de actos de trámite o resolutorios de procedimientos, así como de meros actos de comunicación".

9. La utilización de software libre

En relación con la utilización del software libre por parte de las Administraciones Públicas, conviene tener presente que cualquier aplicación informática está compuesta por un conjunto de instrucciones, denominadas código fuente, que convenientemente procesadas, generan el programa que el ordenador puede ejecutar. De manera que los programadores trabajan con el código fuente y los ordenadores ejecutan los programas. Por lo tanto, sin acceso al código fuente no es posible realizar ningún cambio en el programa ni observar cómo ha sido diseñado: sólo puede ejecutarse.

La mayoría de las licencias de software de propiedad prohíben técnicas de ingeniería inversa, descompilar, desensamblar el producto e, incluso, su traducción a otras lenguas. Básicamente, impiden cualquier modificación o mejora del mismo, lo que queda exclusivamente en manos del fabricante. En cambio, el software libre no sólo garantiza el acceso al código fuente, sino también la posibilidad de distribuir la aplicación libremente y de utilizarla para cualquier propósito. Además, permite explícitamente efectuar modificaciones en el código fuente para adaptarlo a cualquier necesidad, exigiendo que cualquier mejora que se realice deba ir acompañada de la publicidad de su correspondiente código fuente.

Entre los argumentos a favor del empleo del software libre por la Administración, pueden citarse su bajo coste; la promoción de la industria local; el fomento de la innovación tecnológica, empleando la metodología típicamente científica; el escrutinio público o proceso de revisión pública al que está sometido el desarrollo del software y que imprime un gran dinamismo a la corrección de errores; la independencia del proveedor; la mayor protección de los datos personales, al impedir que algunos fabricantes puedan introducir códigos de control remoto en el software elaborado; el mejor tratamiento de las lenguas minoritarias; y los estándares abiertos, que garantizan la libertad de los usuarios para intercambiar información con todo el mundo, independientemente de la aplicación que utilicen.

Pues bien, de la regulación del art. 96.2 LGT se deduce que si bien la Administración no está obligada jurídicamente a adaptar sus aplicaciones, programas o plataformas para que cualquier obligado tributario pueda acceder a las mismas, sería deseable que así lo hiciera para no establecer barreras técnicas en las relaciones con los mismos. Al menos, a nuestro juicio, debería garantizar el acceso telemático a través de cualquier sistema operativo. Tampoco se deduce de la normativa una obligación de la Administración tributaria de utilización del software libre, si bien consideramos que la Administración pública, en general, y la tributaria, en particular, deberían apostar claramente por el uso del mismo.[xvi] [17]

En esta materia, el PLAECAP ha desaprovechado una inmejorable ocasión de apostar decididamente por la utilización del software libre en la Administración pública. Se regula correctamente el tema de la interoperabilidad de los sistemas de información, pero no se da un paso adelante en el sentido de fomentar la utilización de fuentes abiertas, con el pretendido argumento de la protección de la libertad de mercado.

Véase al respecto, cómo se reconoce, en el art. 4.i) PLAECAP, por un lado, el "principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas garantizando, a través de la utilización de estándares abiertos y estándares internacionalmente reconocidos, la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas", y, a continuación, se enmarca este principio en "la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado". Cuando, en realidad, la promoción de los estándares abiertos no atenta contra la libertad de mercado.

El art. 41 PLAECAP, en relación con la interoperabilidad de los sistemas de información, establece que "las Administraciones públicas utilizarán las tecnologías de la información en sus relaciones con las demás administraciones y con los ciudadanos, aplicando medidas informáticas, tecnológicas, organizativas, y de seguridad, que garanticen un adecuado nivel de interoperabilidad".

Por "interoperabilidad" hay que entender, según las definiciones ofrecidas por el proyecto de Ley, "la capacidad de los sistemas de información, y por ende de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de compartir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento entre ellos".

Finalmente, hay que señalar que el art. 45 PLAECAP realiza una tímida alusión a las aplicaciones de fuentes abiertas (muy alejada de la promoción de las mismas que sería deseable), cuando, al referirse a la reutilización de sistemas y aplicaciones de propiedad de la Administración, señala, en su apdo. 1, que "las Administraciones titulares de los derechos de propiedad intelectual de aplicaciones, desarrolladas por sus servicios o cuyo desarrollo haya sido objeto de contratación, podrán ponerlas a disposición de cualquier Administración sin contraprestación y sin necesidad de convenio". Asimismo, de acuerdo con el apdo. 2 de este precepto, dicha aplicaciones "podrán ser declaradas como de fuentes abiertas, cuando de ello se derive una mayor transparencia en el funcionamiento de la Administración pública o se fomente la incorporación de los ciudadanos a la Sociedad de la información".

Por "aplicación de fuentes abiertas" hay que entender, según las definiciones del proyecto de Ley, "aquella que se distribuye con una licencia que permite la libertad de ejecutarla, de conocer el código fuente, de modificarla o mejorarla y de redistribuir copias a otros usuarios".

10. Las copias electrónicas

En relación con la validez de los documentos electrónicos en materia tributaria, el art. 96.5 LGT dispone que "los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por la Administración tributaria, o los que ésta emita como copias de originales almacenados por estos mismos medios, así como las imágenes electrónicas de los documentos originales o sus copias, tendrán la misma validez y eficacia que los documentos originales, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por la normativa aplicable".

Conviene hacer referencia a la novedad introducida por la LGT en relación con la LRJPAC, relativa a la validez jurídica de "las imágenes electrónicas de los documentos originales o sus copias".

Se trata de una medida positiva, a nuestro juicio, que permite, por ejemplo, poder archivar informáticamente las imágenes de los acuses de recibo, de tal modo que si un tribunal pidiera copia del mismo, podría facilitarse la imagen archivada con la misma validez que si se compulsara la fotocopia del acuse de recibo original.

Nuevamente, en esta materia el PLAECAP acoge la pionera regulación tributaria contenida en el art. 96.5 LGT, en relación con la validez jurídica de las imágenes electrónicas de los documentos en soporte de papel, y la extiende al ámbito de todas las Administraciones públicas.

Así, el artículo 30.3 PLAECAP dispone que "las Administraciones públicas podrán obtener imágenes electrónicas de los documentos privados aportados por los ciudadanos, con su misma validez y eficacia, a través de procesos de digitalización que garanticen su autenticidad, integridad y la conservación del documento imagen, de lo que se dejará constancia. Esta obtención podrá hacerse de forma automatizada, mediante el correspondiente sello electrónico".

En los supuestos de documentos emitidos originalmente en soporte papel de los que se hayan efectuado copias electrónicas de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, podrá procederse a la destrucción de los originales en los términos y con las condiciones que por cada Administración pública se establezcan.

Las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración pública, órgano o entidad emisora.

Según el art. 31 PLAECAP, podrán almacenarse por medios electrónicos todos los documentos utilizados en las actuaciones administrativas. Los documentos electrónicos que contengan actos administrativos que afecten a derechos o intereses de los particulares podrán conservarse en soportes de esta naturaleza, ya sea en el mismo formato a partir del que se originó el documento o en otro cualquiera que asegure la identidad e integridad de la información necesaria para reproducirlo.

Los medios o soportes en que se almacenen documentos, deberán contar con medidas de seguridad que garanticen la integridad, autenticidad, confidencialidad, calidad, protección y conservación de los documentos almacenados. En particular, asegurarán la identificación de los usuarios y el control de accesos, así como el cumplimiento de las garantías previstas en la legislación de protección de datos.

Finalmente, establece el art. 32 que el expediente electrónico es el conjunto de documentos electrónicos correspondientes a un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo de información que contengan.

El foliado de los expedientes electrónicos podrá llevarse a cabo mediante un índice electrónico, firmado por la Administración, órgano o entidad actuante, según proceda. Este índice garantizará la integridad del expediente electrónico y permitirá su recuperación siempre que sea preciso, siendo admisible que un mismo documento forme parte de distintos expedientes electrónicos.

La remisión de expedientes podrá ser sustituida a todos los efectos legales por la puesta a disposición del expediente electrónico, teniendo el interesado derecho a obtener copia del mismo (art. 32.3 PLAECAP).

Conclusiones

En la vigente LGT se reconocen algunos de los derechos y garantías que se regulan en el proyecto de Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a las Administraciones públicas. Por ejemplo, el carácter voluntario u obligatorio de la vía telemática o la validez jurídica del documento electrónico.

Es más, algunos de los derechos y garantías reconocidos en el PLAECAP tienen su origen en la regulación de la actual LGT, como, por ejemplo, la garantía de identificación de los órganos en materia de resoluciones automatizadas o bien la regulación de las imágenes electrónicas de los documentos en soporte de papel.

En cambio, otros derechos y garantías reconocidos por la LGT deberían adaptarse a las especialidades que confiere el medio telemático, tal como ha hecho el PLAECAP. Por ejemplo, el derecho a no aportar los datos y documentos que obren en poder de la Administración o bien el derecho a obtener copias de los documentos.

Asimismo, existen otros derechos y garantías que no están reconocidos en la LGT, como sucede, fundamentalmente, con el derecho a relacionarse con la Administración por medios electrónicos. O bien la regulación en la LGT es más restrictiva que la efectuada en el PLAECAP, como ocurre con los registros electrónicos.

En este sentido, si el proyecto de Ley es aprobado en los términos actuales, sería deseable una modificación del art. 96 LGT para adaptarlo al contenido de la nueva norma, especialmente por lo que respecta al reconocimiento del derecho del obligado tributario a relacionarse con la Administración utilizando medios electrónicos. Es más, incluso sería defendible la supresión del citado art. 96 LGT y la remisión en bloque a la normativa administrativa común, pues no existe especialidad tributaria alguna en este campo.

Por otra parte, el PLAECAP desaprovecha una magnífica oportunidad de fomentar y promocionar el uso de fuentes abiertas en las relaciones telemáticas entre los ciudadanos y las Administraciones públicas, al realizar una tímida, por no decir inexistente, regulación de esta materia.