O provedor de correio eletrônico tem a obrigação de manter o sigilo das mensagens que armazena, autorizando o acesso à conta de e-mail apenas ao usuário que a contratou, devendo impedir acessos indevidos conta do titular do e-mail, seja pelo próprio provedor de correio eletrônico, seja por terceiros.
“O Grande Irmão zela por ti.
O Grande Irmão está te observando"
“1984”, de George Orwell
No ciberespaço, muitos são os usuários de endereço eletrônico fornecido pelo Google, atuando como provedor de correio eletrônico, através do serviço denominado Gmail. Através de sua caixa de entrada do Gmail, vinculada ao endereço eletrônico próprio, os usuários enviam e recebem suas correspondências eletrônicas, os denominados e-mails.
O que poucos usuários sabem é que têm devassada sua privacidade, ultrajada sua intimidade, por conduta ilícita do Google. O Google abre toda e qualquer correspondência eletrônica, enviada ou recebida, através do endereço eletrônico vinculado ao Gmail. E mais, não bastasse devassar a correspondência eletrônica dos usuários do Gmail, o Google ainda “faz cópia” da correspondência eletrônica do usuário e a armazena, indefinidamente, em seus servidores.
Em seu “Termo de Serviço”, unilateral e leonino, contrato de adesão nos termos do Código de Defesa do Consumidor, diz o Google:
“11. Licença de conteúdo do usuário
11.1 O usuário retém direitos autorais e quaisquer outros direitos que já tiver posse em relação ao conteúdo que enviar, publicar ou exibir nos Serviços ou através deles. Ao enviar, publicar ou exibir conteúdo, o usuário concede ao Google uma licença irrevogável, perpétua, mundial, isenta de royalties e não exclusiva de reproduzir, adaptar, modificar, traduzir, publicar, distribuir publicamente, exibir publicamente e distribuir qualquer conteúdo que o usuário enviar, publicar ou exibir nos Serviços ou através deles. Essa licença tem como único objetivo permitir ao Google apresentar, distribuir e promover os Serviços e pode ser revogada para certos Serviços, conforme definido nos Termos Adicionais desses Serviços.
11.2 O usuário concorda que essa licença inclui o direito do Google de disponibilizar esse conteúdo a outras empresas, organizações ou indivíduos com quem o Google tenha relações para o fornecimento de serviços licenciados e para o uso desse conteúdo relacionado ao fornecimento desses serviços.”
(grifos nossos)
“Como os anúncios são personalizados no Gmail
No Gmail, a maioria dos anúncios é?exibida ao lado de uma mensagem de e-mail aberta e está relacionada a conteúdos da conversa ou sequência de e-mails atual. Esses anúncios aparecem no Gmail independentemente de suas preferências ou configurações. Em sua caixa de entrada, você também pode ver anúncios que correspondam ao conteúdo de um dos e-mails recebidos.
Quando personalizamos os anúncios, eles são exibidos com base no conteúdo de todos os seus e-mails. Por exemplo, se recentemente você recebeu varias mensagens sobre fotografia ou câmeras, poderemos exibir uma oferta de uma loja de câmeras local. Em sua caixa de entrada, podemos mostrar a você anúncios relacionados a informações de diferentes e-mails recebidos. Exibimos esses anúncios no Gmail de acordo com suas preferências no Gerenciador de preferências de anuncio. Mais informações sobre isso na seção a seguir.”
(grifos nossos)
Ou seja, conforme unilateralmente estabelecido pelo Google em seu termo de serviço: ao enviar correspondência eletrônica, através do serviço Gmail, o usuário “concede” ao Google uma licença irrevogável, perpétua e mundial; de extrair-lhe o conteúdo, reproduzir, publicar e até distribuir publicamente qualquer conteúdo da correspondência eletrônica que o usuário enviar.
Conforme afirma o próprio Google, “no Gmail, a maioria dos anúncios é exibida ao lado de uma mensagem de e-mail aberta e está relacionada a conteúdos da conversa ou sequência de e-mails atual.” Destarte, não restam dúvidas acerca da prática ilícita do Google.
O serviço de correio eletrônico Gmail, fornecido pelo Google, é um serviço e-mail baseado na web. O Gmail é custeado por anunciantes que compram palavras-chave. Ai exsurge o ato ilícito do Google: O Google usa "extração de conteúdo" (termo usado pelo Google) em todas as entrada e saída de e-mail da caixa postal do USUÁRIO a fim de direcionar a publicidade.
Por exemplo, se o usuário está enviando/recebendo uma correspondência eletrônica sobre uma proposta de um emprego, o Gmail pode apresentar ao usuário anúncios sobre sites de busca online de empregos.
Com sua "extração de conteúdo" – abrindo, lendo e armazenando as correspondências eletrônicas do usuário (mesmo aquelas apagadas pelo próprio usuário) – o Google viola-lhe a privacidade.
Devemos salientar que é de consumo a relação entre o provedor de correio eletrônico e o usuário em virtude de o primeiro atuar como fornecedor, ao passo que o segundo figura como consumidor, utilizando o serviço prestado como destinatário final. O objeto desta relação é a prestação de serviços de manutenção de uma caixa postal eletrônica, com o respectivo envio e recebimento de correspondência eletrônica.
O provedor de correio eletrônico deve comprometer-se a agir de acordo com o princípio da boa-fé e o princípio da confiança, ambos fundamentais em todas as relações jurídicas, quer como criadores de deveres jurídicos próprios, quer como meio de interpretação da norma jurídica, quer como elemento de integração do Direito.
Incumbe, AINDA, ao provedor zelar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do usuário de Internet, sob pena de indenização por danos morais ou patrimoniais, como prevê o artigo 5º, X, da Constituição Federal.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
(grifos nossos)
Pontes de Miranda leciona que o princípio da inviolabilidade da correspondência “trata-se, apenas, de um dos casos de liberdade de pensamento - a liberdade de não emitir o pensamento . Assim, a inviolabilidade da correspondência, o segrêdo profissional, o segrêdo em geral, encontram seu lugar sistemático. Ao mesmo tempo que lhe percebemos a parecença com as outras liberdade de “negação”.” Aprofundando, ainda, afirma que assim como aos homens se reconheceu a liberdade ativa de emissão de pensamento, reconheceu-se a liberdade negativa, isto é, a liberdade de não emitir o pensamento. Por fim, afirma que o princípio da liberdade de pensamento, implicitamente, trouxe consigo a liberdade de não pensar, de não emitir o pensado e de emiti-la secretamente. Acrescenta que não há conceito satisfatório sobre o princípio da inviolabilidade de correspondência (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967 : com a Emenda n. 1, de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 169-70).
O provedor de correio eletrônico tem a obrigação de manter o sigilo das mensagens que armazena, autorizando o acesso à conta de e-mail apenas ao usuário que a contratou, devendo impedir acessos indevidos conta do titular do e-mail, seja pelo próprio provedor de correio eletrônico, seja por terceiros.
A correspondência eletrônica, por ser equiparada à correspondência convencional, possui o mesmo tratamento sigiloso previsto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal que dispõe a respeito do princípio da inviolabilidade da correspondência.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”
(grifos nossos)
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
DO PROVEDOR DE CORREIO ELETRÔNICO
O provedor de correio eletrônico disponibiliza ao usuário um sistema de correio eletrônico a permitir a troca de mensagens, reservando ao usuário uma “caixa postal” através de um computador denominado servidor de e-mail. O provedor de correio eletrônico tem como função armazenar as mensagens recebidas pelo usuário na referida caixa postal, comunicando a recepção, e enviar os e-mails por este originados.
A prestação de serviços do provedor de correio eletrônico entre Google e o usuário do Gmail se dá de forma aparentemente gratuita para o consumidor, mediante remuneração indireta, como a venda dos dados cadastrais do usuário a empresas interessadas, anúncios inseridos no início ou final das mensagens, envio de propaganda pelo correio eletrônico, etc.
A relação jurídica entre o usuário, na qualidade de destinatário final do serviço e o provedor de correio eletrônico, prestador de serviços, é de consumo. Regulada por contratos que são de adesão.
Diante disso, cumpre mencionar o caput do artigo 14 do Código do Consumidor, que dispõe a respeito da responsabilidade do fornecedor de serviço.
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
(grifos nossos)
Importa salientar que o provedor de correio eletrônico também costuma utilizar em seus contratos de adesão cláusulas limitando ou excluindo sua responsabilidade pelos danos causados em razão de defeitos relativos à prestação de serviços. Valem aqui as observações já realizadas com relação a tais disposições, ou seja, estas são consideradas inválidas, cabendo ao provedor arcar com os riscos de falhas em seus equipamentos, bem como garantir a qualidade e segurança de seus serviços.
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
......................................................................................
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
......................................................................................
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
......................................................................................
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
......................................................................................
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
......................................................................................"
(grifos nossos)
CONCLUSÃO
Às custas da violação da privacidade de seus usuários de correspondência eletrônica, o Google lucra vultosas quantias. Ao divulgar os resultados dos três primeiros meses de 2011, o Google anunciou uma receita de US$ 8,58 bilhões, com aumento de 27% em relação ao mesmo período do ano anterior. Os ganhos por ação no período somaram US$ 7,04, contra US$ 6,06 no mesmo trimestre de 2010.
No blog oficial do Google, o CFO da companhia, Patrick Pichette, aponta que os excelentes resultados devem-se ao programa AdSense (venda de anúncio associado à palavras-chave através da “extração de conteúdo), que respondeu por US$ 2,43 bilhões, com incremento de 19%.
O Código de Defesa do Consumidor adotou o princípio da responsabilidade objetiva dos fornecedores de serviços. Assim, o Google, provedor de correio eletrônico, responde pelo prejuízos decorrentes da má prestação dos serviços. Destarte, responde pelos danos causados em virtude de violação da correspondência eletrônica do usuário. Caracterizado o dano, o provedor de correio eletrônico deverá reparar integralmente o prejuízo financeiro e/ou moral.