Resumo: Este trabalho é uma reflexão sobre a necessidade de se assegurar as garantias constitucionais na fase pré-processual, sob pena de ofensa a ordem constitucional.
- Introdução.
O Direito é, dentre as suas várias acepções, um instrumento de regulação da conduta e das relações humanas. Sua origem nos remonta aos primórdios da humanidade, em tempos cuja lei que imperava era a lei do mais forte e vencia aquele demonstrava ter maior poder. O ser humano lutava para sobreviver.
Com o passar do tempo, o homem se organizou em sociedade e passou a estabelecer regras de conduta, visando assim, regular as suas relações sociais. A história nos mostra o homem travando lutas de sobrevivência e de domínio. No entanto, o que permaneceu até os dias de hoje, foi a luta.
Rudolf Von Ihering sustenta que
“todos os direitos foram conquistados na luta; todas as regras importantes do direito devem ter sido, na sua origem, arrancadas àquelas que a elas se opunham, e todo o direito, direito de um povo ou direito de um particular, faz presumir que se esteja decidido a mantê-lo com firmeza”[2].
O citado autor, ao classificar o Direito, conclui tratar-se de uma palavra com dois sentidos: objetivo e subjetivo. O sentido objetivo do direito é o conjunto de princípios jurídicos aplicados pelo Estado à ordem legal da vida. Já o sentido subjetivo do direito é a transfusão da regra abstrata no direito concreto da pessoa interessada.[3]
Assim, o sentido objetivo é a existência de normas jurídicas que regulam relações sociais, enquanto que o sentido subjetivo se desenvolve na aplicação dessas normas ao caso concreto, na proteção do homem ou na aplicação de uma sanção pelo descumprimento de uma regra de conduta.
É certo que o Estado tenda ao arbítrio, ao abuso do poder, em especial pelo Poder Executivo, segundo Max Weber o Estado detém a possibilidade de imposição da violência legítima, o que se verifica no ingresso de políciais na residência, munidos de mandado, mire-se em outro exemplo a interceptação telefônica que consegue realizar seu intento de se buscar a verdade dos fatos investigados, no entanto, invade a vida íntima e privada do cidadão, expondo-o, talvez de forma desnecesária.
Assim a garantia aos direitos fundamentais expressa no artigo 5°, XXXV, que afirma que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário, temos aí o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição ou indeclinabilidade da jurisdição.
Evidente que as garantias constitucionais deverão ser ofertadas de forma irrestrita e incondicional no processo, no entanto discuti-se a respeito à fase pré-processual, pelo fato de que se coloca duas questões que se contrapõem: de um lado, tornar a fase inquisitorial mais simples e, de outro, assegurar ao investigado todas as garantias processuais.
- A Dignidade da Pessoa Humana como fundamento do Estado Democrático de Direito.
A dignidade humana não se apresenta como princípio, mas sim como norte para a aplicação dos demais princípios inserto na Constituição Federal, ela se espraia por todo o sistema jurídico, pois é fundamento da República (art.1°,III), sua compreensão e aplicação é fruto do amadurecimento social e político, a dignidade da pessoa humana funciona como verdadeiro vetor para a aplicação de outras normas e ainda ganha contornos não só um reconhecimento do valor do homem em sua dimensão de liberdade, mas também demonstrando que não se pode conceber a construção de um Estado sem se atentar para esse vetor.
- Os Princípios Constitucionais
Há quem diga que o inquérito policial não se desenvolve sob a égide dos princípios informadores do processo, pois se trata de “mero’ procedimento inquisitivo. Com efeito, durante as investigações policiais não há acusação, logo não há defesa. Os indícios colhidos durante o inquérito policial só podem fundamentar uma sentença penal condenatória, se confirmados por outros elementos de prova.
Tal afirmativa é temerária, pois no bojo de um inquérito policial ou em qualquer procedimento adminsitrativo, o investigado deve ser considerado sujeito de direitos e a ele e tão somente a ele ofertar a possibilidade do contraditório, ampla defesa bem como outras garantias que devem ser asseguradas na fase inquisitorial, pois constitui o objeto das garantias a liberdade pessoal, a segurança invidual e integridade física ou moral.
Passamos a descrever os princípios constitucionais, no entanto se faz mister trazer a diferença entre princípio e regra, senão vejamos.
Segundo Boulanger ambos possuem generalidade, mas a generalidade do princípio demonstra-se de forma difirente, pois este abrange uma série indefinida de aplicações, já a regra define senão tais atos ou tais fatos é aplicada numa situação concreta.
Os princípios detém uma alta carga valorativa, pois trazem em si valores a serem seguidos, destinan-se a nortear a aplicação do direito, servindo como fundamento de aplicação das normas, as normas, por seu turno possuem uma baixa carga normativa, já as regras possuem uma alta carga normativa e uma baixa carga valorativa.
3.1. Critério de Distinção oferecido por Canotilho:
a) O grau de abstração: Os princípios tem um grau de abstração elevado
b) Grau de Determinabilidade: os princípios carecem de mediações concretizadoras(legislador e Juiz).
c) Caráter de fundamentalidade no sistema de fontes do direito: os princípios tem um papel fundamental no ordenamento jurídico, devido a sua posição hierárquia superior.
d) Proximidade da idéia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados na exigência de justiça, já as regras vinculam um conteúdo meramente formal.
e) Natureza normogenética: são fundamentos de regras, estão na base.
3.2. Funções dos princípios.
a) Fundamentadora: As normas que se constraponham aos núcleos de irradiação normativa assentados nos princípios constitucionais perderão sua validade.
b) Interpretativa: os princípios devem orientar as soluções jurídicas, são vetores.
c) Supletiva no sentido de que realizam uma tarefa de integração.
Princípios funcionam como normas fundantes do sistema processual, no cumprimento da tarefa de proteção aos direitos fundamentais. Sendo assim, é o Direito Processual Penal essencialmente um Direito de fundo constitucional. Quanto aos princípios constitucionais, deve-se reconhecer uma amplitude de suas vinculações normativas, pela maior abstração de seus comandos, de modo a se permitir o estabelecimento de critérios minimamente objetivos que possam resolver possíveis e inevitáveis conflitos entre direitos fundamentais.
Enquanto sistema jurídico de aplicação do direito penal, o processo penal, estruturado em sólidas bases constitucionais, possui princípios absolutamente inafastáveis, que se destinam a cumprir a árdua missão de proteção e tutela dos direitos individuais.
3.3. O princípio da verdade real
Na justiça penal, busca-se a verdade real, que difere dax verdade formal, objeto do processo civil, onde o juiz se contenta com as alegações trazidas pelas partes, até porque as partes podem dispor da ação como melhor lhes aprouver, diferentemente do processo penal onde não há como dispor da ação penal, mas antes da ação penal temos a investigação criminal, neste momento pré-processual, a verdade real não perde sua importância, na medidade em que sendo a investigação criminal o momento pelo qual se colige elementos para justamente arrimar uma futura ação penal, a autoridade policial não deve entender ser o paladino da justiça e buscar elementos de prova que apenas incriminem o acusado, mas sim todos os elementos de prova o inquérito policial, não é uma peça destina apenas ao orgão acusatório, mas sim para as partes no processo penal, ou seja, acusação, defesa e ao Estado-juiz[1].
3.4. Princípio da Oficialidade.
Para este princípio os atos no processo, bem como no inquérito policial são feitos pelo Estado porque este avocou para si a responsabilidade de ofertar a tutela jurisdicional, na esfera penal este poder-dever de apurar e punir o delito, afasta a possibilidade da partes envolvidas em fazer justiça com as próprias mãos, de tal sorte, caso isso ocorra pode caracterizar o crime descrito no artigo 345 do Código Penal.
3.5. Princípio da indisponibilidade.
Uma vez verificado a ocorrência de um crime, e sendo este de ação penal pública incondicionada, ou condicionada à representação e havendo manifestação expressa da vítima no sentido de permitir que se investigue determinado delito, não cabe à polícia judiciária a discricionariedade de não fazê-lo, deverá a autoridade policial proceder a todas as medidas determinadas no artigo 6° do Código de Processo Penal, inclusive, ao Delegado de Polícia é vedado determinar o arquivamento, ou mesmo suspender as investigações, como se observa a leitura do artigo 17 do Código de Processo Penal.
3.6. Princípio da publicidade
A garantia da publicidade está inserta no artigo 5°,LX, da CF, segundo o qual “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. No plano infraconstitucional o artigo 792 do CPP prevê a publicidade e, de igual forma impõe a restrição a publicidade quando ofensiva a intimidade da partes.
Contudo a publicidade dos atos, em tese não deveria atingir o inquérito policial[2], merece atenção o fato do inquérito ter sua natureza inquisitiva, evidente que os atos em que o Delegado de Polícia irá investigar guardam um caráter sigiloso, pois com a divulgação das diligências, o trabalho de investigação pode resultar infrutíferoções.
3.7. Direito ao silêncio e não auto-incriminação.
Por esse princípio não só se permite aos acusados ou investigados em geral que permaneçam em silêncio durante toda a investigação, mas principalmente por força do auto de prisão em flagrante delito, pois neste momento é que se verifica a necessidade de ser ofertar ao investigado todos os recursos pertinentes ao exercício das garantias individuais, o direito ao silêncio, impede que seja ele compelido a produzir ou contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse.
A participação ao réu apenas pode ser exigida em casos excepcionalíssimos, como no caso de participar da “reconstituição do crime” (art. 7°), fundado na garantia do direito ao silêncio e da não-incriminação, na tutela da intimidade, privacidade e dignidade, e na garantia do estado de inocência.
O direito ao silêncio defluiu do art. 5°, LXIII, da CF, e implicou na revogação dos arts. 186 e 198 do CPP. A Lei n° 10.792/2003 veio para consolidar o que já era realidade na doutrina: o tratamento do interrogatório como meio de defesa, assegurando-se ao acusado o direito a entrevistar-se com seu advogado antes do referido ato processual (art. 185, § 2°); o direito a permanecer calado e não responder perguntas a ele endereçadas, sem que se possa extrair do silêncio qualquer valoração em prejuízo da defesa (art. 186, caput e parágrafo único). Inclusive a condução coercitiva do art. 260 deve se ter por revogada, por manifesta incompatibilidade com a garantia do silêncio.
3.8. Contraditório.
O princípio do contraditório está previsto expressamente no artigo 5°, inciso LV, da CF, que reza “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inererentes” o princípio em tela deriva da Sexta Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América, e para nós ganha importância o Pacto de São José da Costa Rica que traz o princípio do contraditório nos artigos 8°, 1 e 2, bem como no Tratado de Roma[3] que estabelece esse princípio em seu artigo 67, 1, alíneas “a”, “b” e “d”.
O princípio do contraditório, não apenas representa a garantia ao direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária ao interesse das partes e o direito à contrariedade, como também a oportunidade de resposta realizada na mesma intensidade e extensão.
Constitui verdadeiro requisito de validade do processo, na medida em que a sua não-observância é passível até de nulidade absoluta, quando em prejuízo do acusado. Isto porque, como cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e eqüitativo, único caminho para a imposição da sanção de natureza penal.
Por isso, bem-vinda a Súmula 707 do STF, que dispõe: “ Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”.
3.9. O princípio da ampla defesa.
A ampla defesa se realiza por meio da defesa técnica, da autodefesa, da defesa efetiva e por qualquer meio de prova hábil a demonstrar a inocência do acusado.
O interrogatório é meio de defesa, incluído na denominada autodefesa, que consiste no desenvolvimento de qualquer ato ou forma de atuação em prol dos interesses da defesa. Como direito, encontra-se no âmbito da disponibilidade do réu, cabendo a ele o juízo de oportunidade e conveniência do exercício de tal direito.
Diferentemente ocorre com a defesa técnica, corolário principal do princípio geral da ampla defesa, na qual é exigida a participação efetiva de um defensor em todos os atos do processo (art. 261). Por isso decidiu a Suprema Corte que a manifestação da defesa, patrocinada por defensor público ou dativo, quando limitada ao pedido de condenação ao mínimo legal é causa de nulidade do processo, pela ausência de defesa efetiva. Infelizmente, o STF não adota o mesmo ponto de vista quando se trata de defensor constituído, reconhecendo apenas hipótese de nulidade relativa.
O princípio deve abarcar, ainda, o direito de aproveitamento, pelo réu, até mesmo de provas obtidas por meios ilícitos.
A preocupação com o efetivo exercício da ampla defesa levou o STF a elaborar duas novas súmulas: a 705 (A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.) e a 707 (Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.).
A primeira privilegia o conhecimento técnico do defensor. Que a nova orientação se estenda ao juízo de cautelaridade que se emite quando da decretação da prisão antes do trânsito em julgado. A segunda inova ao considerar insuficiente a nomeação do defensor dativo para responder ao recurso interposto contra a rejeição da denúncia.
3.10. Princípio da presunção de não culpabilidade.
O princípio da presunção de não culpabilidade ou estado de inocência, está previsto no artigo 5°, inciso LVII, da CF, que prescreve “ninguém sera considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”
Salienta Alexandre de Moraes:
“a presunção de inocência condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e veda, taxativamente, a condenação, inexistindo as necessárias provas. Em virtude disso, podemos agrupar três exigências decorrentes da previsão constitucional da presunção de inocência: 1. o ônus da prova dos fatos constitutivos da pretenção penal pertence com exclusividade à acusãção, sem que se possa exigir a produção por parte da defesa de provas referentes a fatos negativos (provas diabólicas); 2. Necessidade de colheita das provas ou de repetição de provas já obtida perante o orgão judicial competente, mediante o devido processo legal, contraditório e ampla defesa; 3. Absoluta independência do magistrado na valoração das provas.
Deve-se mencionar o teor da súmula 9, do Superior Tribunal de Justiça, a exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional do estado de inocência. No entanto o lancamento do réu no rol dos culpados, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, fere o princípio da presunção de inocência.
Pelo princípio do estado de inocência, é vedado a antecipação dos resultados finais do processo, inadmitindo toda privação de liberdade antes do trânsito em julgado que não tenha natureza cautelar, com a imposição de ordem judicial devidamente motivada.
Questão que merece reflexão refere-se ao indiciamento feito pelo Delegado de Polícia, pois inegável a grande repercussão social que advém com este ato que é tomado na fase do inquérito, e ainda o indiciamento em nosso ordenamento jurídico não veêm descrito de forma expressa, o que torna um instrumento que pode ser utilizado de forma indiscriminada pelo Delegado de Polícia.
O indiciamento deve vir lastreado em um conjunto de provas, ainda que indicativas da autoria delitiva, porém robusto os indícios que informam o indiciamento, pois há que se ter uma proximidade muito grande da autoria.
Segundo Sérgio Marcos de Moraes Pitombo
“Indiciar alguém como parece claro, não há de surgir qual ato arbitrário da autoridade, mas legítimo. Não se funda, também, no uso do poder discricionário, visto que inexiste a possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não”
3.11. Vedação do in dubio pro societate.
Princípio de origem constitucional, mas que passou a receber tratamento legislativo expresso com a integração ao ordenamento jurídico brasileiro (Decreto n° 678/92) do Pacto de São José da Costa Rica, resultante da Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8°, 4), impede que alguém seja julgado mais de uma vez por fato do qual já tenha sido absolvido, por decisão (mesmo que errada) transitada em julgado.
Fundamenta-se na necessidade de se preservar o cidadão, atuando também como garantia de maior acuidade e zelo dos órgãos estatais no desempenho das suas funções, mormente quando da autuação em flagrante delito feito pela autoridade de polícia judiciária, quando os agentes da autoridade trazem ao seu conhecimento um fato, em princípio descrito como crime, a autoridade policial deve, em primeiro lugar verificar a veracidade dos fatos apresentados, e se encontram pontos de convergência com outros elementos trazidos.
No entanto, nem sempre os fatos se apresentam com clareza, às vezes as testemunhas se mostram acuadas, com medo de expor detalhes, a polícia militar que é responsável por pelo setenta por cento das ocorrência apresentadas no plantões, demonstram em alguns casos confusas, em suma, o Delegado de Polícia pode ficar na dúvida em lavrar um auto de prisão em flagrante ou instaurar inquérito policial para melhor apurar os fatos, caso isso ocorra o Delegado deve ter em mente o princípio do “in dubio pro reo” e afastar a aplicação do in dubio pro societate, pois desta forma estará prestigiando os direitos e garantias constitucionais do investigado.
Não se aplica, porém, em hipóteses em que a conduta posterior do acusado, ou em seu favor, tenha sido a única causa do afastamento da pretensão punitiva, quando praticada criminosamente e quando comprovadamente tenha dela resultado a alteração de situação de fato ou de direito juridicamente relevante, sem que se possa atribuir qualquer responsabilidade ao Estado.[4]
Para o autor, na hipótese de um seqüestro e manutenção em cárcere de testemunhas oculares da autoria de determinado crime, uma eventual sentença absolutória passada em julgado não pode ser objeto de anulação do processo e reabertura da persecução, pois se verifica ausência de serviço público estatal, na medida em que o Estado não teria cuidado de proteger as testemunhas do crime.
A Primeira Turma do STF entendeu que a decisão de arquivamento por atipicidade proferida por juiz absolutamente incompetente não poderia ser objeto de novo questionamento, ao argumento de possível violação ao princípio da reformatio in pejus indireta. (HC n. 83346/SP, em 17.05.2005). O fato é que quando se julga a conduta atípica há manifestação inequívoca do Judiciário, com profundos efeitos em relação ao fato narrado, por isso, entende o autor, ser ponderável a orientação da suprema Corte.
- Conclusão.
Os princípios e as garantias constitucionais mostram como verdadeiros elementos limitadores ao poder estatal, no campo do processo penal isto se mostra perfeitamente delineado no âmbito processual, no entanto, se faz mister a observâncias dos princípios e garantias na fase pré-processual , pois esta fase se mostra como verdadeiro filtro processual, evitanto a valoração precipitada e apressada, e principalmente que o cidadão seja, de fato, processado sem um mínimo de indícios de autoria e demonstração da materialidade.
A necessidade de estabelecer as garantias processuais já na fase do inquérito, se justificam e dão apoio até para encontrarmos as finalidades do inquérito policial, como dito acima o inquérito policial é a preparação para futura ação penal com coleta de provas, esta última como finalidade precípua do inquérito.
Ainda que seja e o é atividade de instrução provisória, o inquérito policial é procedimento investigativo e para tanto em boa hora o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante número 14, que no seu inteiro teor diz:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigativo realizado por orgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”
O entendimento de nossa Suprema Corte, consubstanciado na súmula acima, veio ao encontro com o que foi dito no presente trabalho, no sentido de que o defensor é indispensável à administração da justiça, por não se pode obstaculizar o exercício da advocacia, ainda que seja em sede de procedimento investigativo, aliado à súmula como já dito, a súmula veio a corroborar o teor da Lei 8.906/94.
Referências Bibliograficas
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