A exclusão da ilicitude e da culpabilidade foram adotadas pelo sistema penal brasileiro, no entanto, provoca uma angustiante a situação: se por um lado é pro misero, por outro pode ser causa geradora de insegurança jurídica.
A lei é feita para todos,mas só ao pobre obriga.
A lei é teia de aranha,
Em minha ignorância tentarei explicar,
Não a temam os ricos,
Nem jamais os que mandam,
Pois o bicho grande a destrói
E só aos pequeninos aprisiona.
A lei é como a chuva, nunca pode ser igual para todos.
Quem a suporta se queixa,
Mas a explicação é simples;
A lei é como a faca que não fere quem a impunha.
(FIERRO, Martin, apud ZAFFARONI, Eugênio Raúl.Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal, p.42.)
Resumo: Nos crimes de “furto famélico” a maioria das jurisprudências se posicionam no sentido de aplicar o estado de necessidade, como excludente da ilicitude, devendo, no entanto, estar configurados os requisitos do artigo 24 do código penal brasileiro. Seguindo esse direcionamento, apenas quando o agente estiver sem condições de conseguir realizar qualquer ação, por debilidade física, ensejada pela carência alimentar, é que o estado de necessidade poderia ser configurado atendendo todos os requisitos do artigo supracitado. Não obstante, existe o posicionamento diverso, em que estando o indivíduo que subtraiu alimentos, em estado de grande penúria, devido sua condição de miserabilidade caótica e tendo seu âmbito de escolha reduzido por tal situação, deveria ser aplicado ao caso, a excludente de culpabilidade: inexigência de conduta diversa supralegal, que encampada pela teoria da co-culpabilidade propõe modificações na lei penal. Tais modificações se fazem necessárias, vez que o sistema penal tem-se mostrado incoerente com a realidade do país e com a própria Constituição Federal de 1988, se mostrando desprovido de legitimidade. Com o estudo da realidade sócio-econômica, dos direitos fundamentais, da legitimidade do sistema penal vislumbrados pela teoria da co-culpabilidade, tem-se um parâmetro diferente para analisar o que seria necessário para minorar a triste realidade punitiva do direito penal que invariavelmente se evidencia como produto ideológico da classe dominante.
Palavras-chave: realidade sócio-econômica: furto famélico: estado de necessidade: inexigência de conduta diversa supralegal.
Sumário: 
INTRODUÇÃO. 1 A FATÍDICA REALIDADE. 2 O FIM E A LEGITIMIDADE ATUAL DO SISTEMA PENAL. 2.1 Finalidade do direito penal. 2.2 A legitimidade jurídico-penal. 2.3 Dos princípios fundamentais. 3 CONCEITUAÇÃO E CONSTITUIÇÃO CARACTERÍSCA DO CRIME, SUA EXCLUDENTE E EXCULPANTE NO “FURTO FAMÉLICO”. 3.1 Conceito e constituição do crime. 3.2 Estado de Necessidade. 3.3 Excludente de culpabilidade (Inexigibilidade de conduta diversa supralegal). 3.3.1 A teoria da co-culpabilidade. 3.3.2 Terminologia. 3.3.3 Aplicação às avessas da co-culpabilidade. 3.3.4 O princípio da co-culpabilidade e a constituição de 1988. 4 ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE OU INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA SUPRALEGAL? 4.1 Algumas decisões. 4.2 Possibilidade de mudança na legislação penal. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
O respeito à dignidade humana implica de maneira compulsória a satisfação das necessidades básicas do homem, tais como alimentação, saúde, educação e lazer, atributos que vêm constituir, desde o movimento contratualista, o elenco dos chamados Direitos Naturais. Tais direitos motivaram os principais movimentos revolucionários do mundo e constituíam os princípios fundamentais garantidos nas cartas constitucionais, desde seu aparecimento no século XVII, até os dias de hoje.
A Constituição da República Federativa do Brasil, denominada também por constituição cidadã, promulgada em 1988, nos garante um Estado Democrático de Direito, com fundamento na cidadania, na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho, dentre outros, objetivando construir uma sociedade livre, justa e solidária, com erradicação da pobreza e da marginalização, para reduzir as desigualdades sociais e regionais, na promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, assegura, também, aos brasileiros e aos estrangeiros, residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, estabelecendo que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim garantir a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, tais como a função social da propriedade, a busca do pleno emprego e a redução das desigualdades regionais e sociais (CF, arts. 1°, II a IV; 3°, 1, III e IV; 5°, caput ; 170, caput e incisos III, VII e VIII). (BRASIL, Constituição ,1988)
Entretanto, tais direitos, apesar de expressos nas constituições formais ou costumeiras, dos Estados democráticos que se dizem também de Direito, nem sempre são respeitados. O descaso das autoridades públicas, representativas do Estado, mantêm um número significativo de pessoas que vivendo à margem dos direitos humanos, não possuem o mínimo necessário, de modo a se poder afirmar que não estão sendo respeitadas em sua dignidade humana ou que não estão tendo seus direitos garantidos pelo Estado.
O impacto dessa miséria extrema - que expropria o ser humano de qualquer responsabilidade moral - justifica o cometimento do furto famélico escusado pelo estado de necessidade ou afasta a culpabilidade do agente pela aplicação da inexigibilidade de conduta diversa supralegal?
A exclusão da ilicitude e da culpabilidade foram adotadas pelo sistema penal brasileiro, no entanto, provoca uma angustiante a situação: se por um lado é pro misero, por outro pode ser causa geradora de insegurança jurídica.
A omissão do Estado quanto à sua responsabilidade como provedor dos direitos inalienáveis do homem e garantidores de sua dignidade, tem causado, sem sombra de dúvida, uma situação incongruente: de um lado aqueles que tentam sobreviver, tendo seu direito à vida, usurpado pela omissão Estatal que não cria condições mínimas para tanto; de outro a sociedade que se vê em um suposto aumento de impunidade geradora do caos e da ordem. O Estado, nascido para garantir o respeito à dignidade humana, enquanto se mantêm omisso é o primeiro a desrespeitá-la.
1. A fatídica realidade
O modelo liberal, adotado pelo Estado Democrático de Direito, promovendo a concentração do capital e com isso aumentando as desigualdades sociais, disseminou pelo mundo uma grande massa de desempregados e consequentemente de famintos. Contrariando o prelecionado na declaração universal dos direitos humanos em seu art. 1º em que “todos seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.” (Declaração universal dos direitos humanos disponível em: < http://www.unhchr.ch/udhr/lang/por.htm> [2]).
Em razão inversamente proporcional, encontram-se, os índices de criminalidade e a assistência dada pelo Estado aos seus cidadãos. Quanto menos assistência o homem recebe das Instituições Públicas, maior é o índice de criminalidade. O “mundo hobbesiano” materializa-se na selva de concreto, onde só o homem mais feroz, impiedoso e inescrupuloso é apto à sobrevivência. A opção pela vida é o objetivo primeiro. Sendo o homem “o lobo do outro homem”, o que vale é a sua própria vida em detrimento das demais.
O maior direito ou bem que qualquer pessoa possui é a vida. “Isto está na lei, nos costumes, nas religiões e no pensamento de todos os povos do mundo, sem distinção de época ou lugar”. (SALES, 1998).
Na luta pela sobrevivência, o furto famélico acaba justificando ou exculpando, a conduta do agente, pela preservação de um valor maior: a vida! A falta de emprego e de perspectivas gera um crescente número de miseráveis, o que, consequentemente, leva a um aumento dos saques famélicos. Apesar de escusados pelo estado de necessidade ou inexigibilidade de conduta diversa supralegal - o que o exclui do rol dos ilícitos ou dos culpáveis - o furto famélico não se vê resolvido em suas causas. A sociedade continua arcando com o prejuízo.
Sendo assim, o Estado, enquanto permanece omisso em sua missão de prover das necessidades básicas de seus cidadãos, torna-se co-responsável pelo “crime” em pauta.
A legislação penal da América Latina, fortemente repressiva, reflete a crise generalizada com que hoje se defronta o direito penal e a inadequação às realidades nacionais. O fenômeno da criminalidade, nesta parte do mundo, está intimamente relacionado com as condições de uma estrutura social opressiva, profundamente injusta e desigual. O legislador ingenuamente pretende resolver com o instrumental punitivo problemas sociais [..] (FRAGOSO, apud MOURA, 2006, p 69).
2 O fim e a legitimidade atual do sistema penal
2.1 Finalidade do direito penal
Para a própria sobrevivência da sociedade, o direito penal tem como finalidade a proteção dos bens jurídicos mais importantes. Neste sentido, “o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos – essenciais ao indivíduo e à comunidade.” (PRADO apud GRECO, 2003, p. 3-4).
Não podendo ser suficientemente protegidos por outros ramos do direito, devido a serem valiosos do ponto de vista político, os bens tutelados pelo direito penal deverão estar apontados precisamente no tipo penal. A lei penal ainda deve delimitar qual bem jurídico que por seu intermédio será protegido.
A fonte dos bens essenciais e mais importantes é a constituição. Nos dizeres de Greco (2003), servindo a Lei Maior como norteadora do legislador, para que selecione os bens tidos como mais importantes, faz-se indispensável - que devido a grandeza dos valores tais como a liberdade, a segurança, o bem estar social, a igualdade e a justiça - que o Direito Penal não lhes vire as costas.
E continuando afirma que a constituição exerce um duplo papel, pois, elegendo valores indispensáveis à sociedade, orienta o legislador e pela concepção garantista do direito penal, visa impedir ao próprio legislador que com intenções supostamente protetivas dos bens, venha a determinar comportamentos que violem os direitos fundamentais consagrados pela constituição.
Como o direito visa regular as condutas humanas em sociedade, deve possuir aspirações éticas, pois, ao regular a vida em sociedade comina aos homens que se adaptem a tais regulações. “O fim de prover à segurança tutelando bens jurídicos é o que marca um limite racional à aspiração ética do direito penal [...]”. (ZAFFARONI E PIERAGELI, 2003, p. 98).
2.2 A legitimidade jurídico-penal
Ao se confrontar a realidade social com a normatividade imposta pelo sistema penal, percebe-se que a norma baseada em uma realidade inexistente, não é capaz de levar a termo o que programa.
O sistema penal demonstra – ou ao menos tenta – a aparência de segurança que é devida à solução dos fatos que lhe são confrontados:
É bastante claro que, o discurso jurídico-penal racionaliza cada vez menos – por esgotamento de seu arsenal de ficções gastas -, os órgãos do sistema penal exercem seu poder para controlar o marco social cujo o signo é a morte em massa.
Cálculos provenientes de fontes confiáveis estabeleceram que, em nossa região [América Latina] morrem anualmente, cerca de duzentas mil crianças durante o primeiro ano de vida, em conseqüência das carências alimentares ou sanitárias básicas. Um número igual ou maior sobreviverá, mas jamais alcançará seu completo desenvolvimento biopsíquico devido às seqüelas provocadas por essas carências. (Zaffaroni, 2001, p.13).
Demonstra-se que a “faculdade do discurso jurídico-penal alcança tal magnitude de evidência que desaba, desconcertando o penalismo [...]”. (Zaffaroni, 2001, p.16).
O sistema penal deve agir em conformidade com sua própria sistemática, pois, apenas será legítimo na medida em que for coerente. Terá valor de verdade quando atuar em consonância com a realidade social, tendo fundamentação antropológica, que deverá ter em conta o homem, como pessoa, sendo pessoa entendido como “a qualidade que provem da capacidade de autodeterminar-se em conformidade com um sentido [...]”. (Zaffaroni, 2001, p.17).
O aludido autor em seqüência afirma que a projeção social efetiva do que fora planejado explicitamente no discurso jurídico-penal, deve ser realizada em alguma medida e que tal discurso é elaborado sobre um texto de lei que explicita dogmaticamente a justificativa e o alcance de um planejamento “na forma do “dever ser”, ou seja, como um ser que “ainda não é.” (2001, p. 18).
Continuando, leciona que o discurso penal, para ser socialmente verdadeiro, deverá atender os níveis de verdade abstrata e concreta. No nível de verdade abstrata, a legislação criminalizante poderá ser considerada como um meio adequado para a obtenção dos fins propostos. No entanto, seria inverídico um discurso penal que colocasse a tipificação da fabricação de caramelos entre os delitos contra a vida. Já no nível concreto, deverá ser exigido dos operadores do direito, integrantes do sistema penal que interpretem e apliquem o direito na realidade, de acordo com as leis. Analisa ainda que também não é socialmente verdadeiro o discurso jurídico-penal, quando os órgãos policiais, ministério público e os meios massivos de comunicação social contemplam passivamente o homicídio de milhares de pessoas. Dessa forma, o nível de verdade abstrata para ser socialmente verdadeiro, deverá adequar o meio aos fins propostos pela lei, ao passo que no nível de verdade concreta, deverá existir uma adequação mínima, conforme o ordenamento penal. Dito de outro modo, o discurso jurídico penal é falso quando não satisfizer estes dois níveis, pois, se “desvirtua como planificação (dever ser) de um ser que ainda não é, para converte-se em um ser que nunca será, ou seja, que engana, ilude e alucina.” (2001, p. 19).
O discurso jurídico-penal se demonstra incoerente principalmente com sua fonte originária – a constituição federal. A eficácia dos direitos e da liberdade emanados por este diploma, que os indivíduos fruem, é dada por meio da organização estatal ou ordem jurídica. Por se tratar de direitos e não de privilégios, de liberdade no interesse de todos e de cada um, acaba sendo também uma determinação desses direitos, sem o que se cairia em uma das condições: estado de natureza, despotismo, caos arbitrário ou "liberdade" sem lei (determinação), ou ainda na supressão das liberdades para conferi-las como privilégio à alguns.
A igualdade tão defendida pelo sistema jurídico nos dizeres de Salgado (1996), “é apenas um patamar abaixo do qual seria o homem reduzido à condição infra-humana (o que o Estado deve impedir) e acima do qual o homem deve progredir, o que o mesmo Estado deve incentivar.”
A dissociação entre o discurso e a prática dos direitos fundamentais, pode ser simbolizado entre milhares por um exemplo prático: falar, (reconhecer, fazer previsões legais) da necessidade de um prato de comida para viver, é tratar de um tema que expressa, de maneira fulcral, o conteúdo de um direito fundamental contido no pressuposto básico da dignidade humana (não há o que viole a dignidade humana mais do que a fome, pois por ela e no seu rastro, assomam-se todas as demais indignidades), principio fundante do momento Estado Democrático de Direito. Pois bem, dar comida a todos talvez seja a maior causa global. (MORAIS apud BEZERRA, 1998, p. 13-14).
Nesse sentido a Adin nº 1458-7 STF:
A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido em importância que se revele incapaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família, configura um claro descumprimento, ainda que parcial da constituição da República [...] A omissão do Estado [...] qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que mediante inércia, o poder público também desrespeita a constituição, ofende” direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da lei fundamental. (VEIGA e GHELHERE, 2006).
Quintão (2001) diz que o sistema econômico revelado pela experiência constitucional brasileira é perverso e excludente, legitimado por uma democracia formal, que contrapõe os interesses conflitantes da classe dominante, que concentra riquezas e obstaculiza reformas sociais, com os interesses dos segmentos da sociedade - que organizados por meio de movimentos sociais - se engajam na luta pela inclusão social.
Percebe-se claramente que erradicar a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais - que é um dos objetivos da República Federativa do Brasil – como demonstra a triste realidade, está longe de ser um objetivo perseguido pelo ordenamento jurídico.
O retribucionismo quando leciona que ao violador do direito deve ser retribuído o mal que causou, poderia ser aceito como argumentação relegitimante do direito penal retibutivo se a sociedade fosse justa. Fica evidenciado que tal construção supõe suprimidas as causas de miséria e outras, em que o delito irá derivar apenas da livre decisão do autor.
O sistema penal em razão de sua seletividade letal e a conseqüente impunidade das pessoas que não lhe são vulneráveis, deve admitir que seu exercício de poder dirige-se não a repressão do delito, mas à contenção de grupos determinados.
O judiciário por sua vez reage ao discurso que deslegitima o direito penal fundamentando que o problema não é de sua incumbência, reduzindo unicamente à solução dos casos concretos às determinações legais que regem o fato particular a se resolver. Desta maneira, o discurso jurídico-penal faz-se desprovido de ética, o que nos dizeres de Zaffaroni seria
a mesma atitude assumida pelo “bom” torturador, que se limita a cumprir sua tarefa como um “profissional” correto, passando a responsabilidade ao órgão judicial e ao exercício do poder dos juristas: “não importa se o que eu faço é ético ou não. Não sou eu quem decide isso e, sim a instância que sanciona a lei. Eu me limito a cumprir o que ela ordena”. Esta Foi um resposta freqüente em Nuremberg. [alusão aos julgamentos ocorridos nesta cidade referentes aos crimes de guerra] (2001, p.83-84).
A ideologia sistêmica que retrata a sociedade como sendo um organismo, ou melhor, um sistema, mesmo reconhecendo a falsidade intrínseca do discurso penal atual, frente aos dados reais do exercício do poder penal, demonstra seu posicionamento manifestando-se no sentido da necessária permanência deste discurso para que assim seja conservada a manutenção do sistema social.
Os meios de comunicação sempre criam estereótipos. Já o sistema penal seletivamente, sempre em harmonia com as aludidas criações dos meios de comunicação, faz sua seleção catalogando como criminosos os que correspondam a imagem da descrição fabricada, deixando de fora outros tipos de delinqüentes como os “de colarinho branco”, de trânsito, etc.
Deve ser retirado o exercício arbitrário do poder pelas esferas legislativas, através da determinação de um saber penal, sustentado em dados corretos.
Encampa-se o pensamento em que se deseja “um discurso jurídico-penal condizente com uma tática presidida por uma estratégia cujos os objetivos sejam eticamente impostos, sendo o principal salvar vidas humanas.” (Zaffaroni, 2001, p. 218).
2.3 Dos princípios fundamentais
Por princípio entende-se: base, fundamento, sustentação etc. No Direito, os princípios são os fundamentos, as bases, o sustentáculo do ordenamento jurídico, objetivando dar-lhe coerência e harmonia.
Os princípios jurídicos são enunciados normativos de valor genérico, que “condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas” (Reale, 2001, p. 306).
O fato de não estarem no texto da lei, não os afasta de sua eficácia. “enquanto são princípios, eles são eficazes independentemente de texto legal. Este, quando os consagra, dá-lhes força cogente, mas não lhes altera a substância, constituindo um jus prévio e exterior à lex.” (ESSER, apud REALE, 2001. p. 307).
Por meio dos princípios, é dado ao jurista uma formação humana necessária para interpretar, aplicar, criar etc. Isto é, fazer o Direito, deixando de ser mero burocrata das leis.
Portando, o princípio estaria localizado
entre o valor e a norma (se esta existir), ou seja, o princípio é a concretização do valor e a norma seria a concretização do princípio. Assim, a norma deve seguir os ditames dos princípios, já que ela (norma) tem a função de exteriorizar os princípios. Daqui tem-se Força Normativa dos princípios, que abarca a elaboração e a aplicação da norma jurídica. Ressalte-se que a força normativa dos princípios independe da sua concretização em uma norma, pois, ás vezes, o princípio existe, porém ainda não foi concretizado pela norma jurídica. (Moura, 2006, p. 10).
A constituição é ponto de partida para normas infraconstitucionais. Princípios constitucionais estão sendo desrespeitados constantemente, demonstrando realisticamente que o sistema jurídico-penal encontra-se em desarmonia, necessitando de uma crucial mudança do paradigma vigente.
Necessária se faz a adoção de um novo paradigma que responda de melhor maneira - e apresentando melhores resultados - os problemas propostos. Este novo paradigma de um Direito penal mínimo, não excludente, não marginalizador e menos seletivo, que levando em conta a inadimplência estatal, objetive principalmente o social, cumprindo as suas obrigações perante o cidadão. Como início dessa mudança tem-se como o novo paradigma o princípio da co-culpabilidade, que anuncia um novo enfoque ao Direito penal.