Freno Europeo a la Patentabilidad del Software

Freno Europeo a la Patentabilidad del Software

De: Marta Martín Nuñez
Fecha: Julio 2005
Origen: Noticias Jurídicas

Tras la aprobación de la propuesta de Directiva [2] por parte del Consejo de Ministros de Industria de la UE [3] el pasado mes de marzo, la segunda lectura que tuvo lugar en el Parlamento Europeo [4] el día 6 de julio ha supuesto el freno europeo a la patentabilidad del software. El rechazo de esta iniciativa por parte de la Eurocámara fue claro: 648 votos a favor, 14 en contra y 18 abstenciones. La mayoría de los eurodiputados consideró que el texto de la Directiva no garantizaba la seguridad jurídica suficiente ni para los propietarios de patentes ni para los nuevos inventores.

El texto, que hubiera sido de obligado cumplimiento dos años después de su aprobación, permitía conceder una patente a un programa informático, pero sólo cuando fuese necesario para el funcionamiento de la invención.

A fin de entender el por qué de la negativa o lo que hubiera supuesto la implementación de dicha medida, analizaremos los fundamentos en los cuales se basó la citada Directiva a la hora de argumentar la necesidad de patentabilidad del software.

La Comisión Europea planteó la implementación de la patentabilidad del software como una medida necesaria para el éxito de un mercado sin restricciones a la libre circulación en el que se fomentara la creación de un entorno favorable a la innovación.

En este sentido, la Comisión reiteró que el incremento constante de la difusión y utilización de los programas de ordenador en todos los ámbitos de la tecnología, así como su difusión mundial a través de Internet, serían factores clave dentro de la innovación tecnológica. En este sentido consideraba necesaria la armonización de las normas jurídicas, así como la legislación relativa a la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador, a fin de garantizar un entorno óptimo para los usuarios y creadores de programas informáticos de la UE.

¿Qué hubiera supuesto, en este sentido, la patentabilidad del software? La propuesta de Directiva de patentes de software pretendía ampliar el campo de protección de los programas de ordenador. En la actualidad, la protección del software se limita a la conferida por los derechos de autor, que ampara “cualquier forma de expresión de un programa de ordenador original”, no incluyendo las ideas o principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador, es decir, la invención.

Es ahí donde entrarían en juego las patentes como medio de protección para permitir a los innovadores beneficiarse de su creatividad, preservando la innovación en interés de toda la sociedad, lo cual excluiría la utilización de forma anticompetitiva. En origen, se considera una patente a aquella herramienta gracias a la cual un inventor da a conocer el resultado de sus investigaciones y su trabajo a cambio de un monopolio sobre la explotación comercial de su invención por un determinado número de años. Con ello se favorece la creación industrial, tecnológica e incluso artística. Son mecanismos que protegen el esfuerzo inversor realizado por instituciones y empresas para innovar, a fin no sólo de recoger los frutos de ese esfuerzo, sino de favorecer que se siga invirtiendo en dicha innovación.

La Directiva pretendía armonizar los métodos utilizados por los países miembros para patentar los programas de ordenador siempre y cuando los mismos supusieran una invención. Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua un invención es, entre otras acepciones, ”la acción y efecto de inventar”, e inventar es “hallar o descubrir algo nuevo o no conocido”. A su vez, para que una invención se considere patentable, deberá tener carácter técnico y pertenecer, por tanto, a un campo de la tecnología.

El articulado de la Propuesta de Directiva establecía una serie de argumentos a fin de justificar la necesidad de aprobar la patente de software. A efectos de la misma, y como se indicaba en su artículo segundo, se entendería por invención implementada por ordenador “toda aquella invención para cuya ejecución se requiera la utilización de un ordenador, una red informática u otro aparato programable y que tenga una o más característica prima facie que se realicen total o parcialmente mediante un programa de ordenador”. Por otro lado, su artículo tercero situaba a los programas de ordenador dentro del campo de la tecnología, de lo cual se deduce que suponndrían una contribución técnica, entendiendo por tal aquella “contribución al estado de la técnica en un campo tecnológico que no sea evidente para un experto en la materia”. En definitiva, éstas son las premisas básicas de las que partía la propuesta para afirmar que toda invención implementada por ordenador que cumpliera los requisitos previamente establecidos sería objeto patentable.

La citada propuesta ha sido objeto de discusión y enfrentamiento entre aquellos que abogaban por la patentabilidad como medio de innovación y desarrollo del mercado europeo y los que opinaban que su implantación sería causa de estancamiento perjudicando a muchos y favoreciendo a una minoría.

Comencemos por detractores; dentro de este sector encontramos principalmente a las PYMES. En este sentido los pequeños empresarios consideraban que la propuesta se trataba de un texto inecuánime y desproporcionado que favorecía a las muy grandes multinacionales de informática y a la creación y mantenimiento de monopolios excluyentes, perjudicando a las pequeñas y medianas empresas informáticas europeas, que quedarían totalmente desprotegidas frente a posibles abusos por parte de las grandes empresas del sector con más recursos legales. Según este sector, la posibilidad de patentar programas de ordenador podría traer consigo dos consecuencias negativas para las PYMES, a saber:

La falta de presupuesto para hacer frente a los grandes costes que lleva consigo la obtención de un derecho de patente. Se pondría en peligro a las pequeñas empresas que no tienen recursos para acumular patentes o para ir a juicio, y que representan la mayoría de la ocupación y la innovación en tecnologías de la información en la Unión Europea.

El resultado de la anterior consecuencia, la imposibilidad de poder luchar con las grandes compañías en condiciones de igualdad, pudiendo provocar un “monopolio” de facto de éstas. Los estudios económicos realizados establecían que, en caso de que la propuesta llegara a buen fin, los máximos beneficiarios, serían las propias oficinas de patentes, los agentes de la propiedad industrial y algunas multinacionales, principalmente de EEUU y Japón, que acapararían más del 60% de las patentes de software concedidas en Europa hasta el momento, por lo que, si las mismas se pudieran legalizar de acuerdo con la Directiva , las empresas de estos países gozarían de una notable ventaja sobre las europeas dentro de un mercado ya muy monopolizado.

Por otro lado, otro argumento en contra de esta medida ha sido el hecho de que dejaría en la ilegalidad al pujante sector del software libre y a otros modelos minoritarios de distribución del software. El software libre viene garantizando cuatro libertades mínimas: la libertad de utilizarlo, de redistribuirlo, incluso de modificarlo y de difundir las versiones modificadas. Se indicaba que gracias a estas libertades, usuarios de todo el mundo pueden traducir, mejorar y adaptar el software a sus propias necesidades. Así el Software Libre contribuye a garantizar la protección de las culturas locales, así como el multilingüismo, el desarrollo y la conservación de la información. El uso del software libre fomenta la cooperación global optimizando el esfuerzo y el avance, siempre que exista un mecanismo de compartición y ordenamiento de dicho conocimiento.

Si en lugar de seguir una filosofía de reusabilidad y difusión global del conocimiento (como potencia el movimiento del software libre) se pusieran barreras a las piezas de código, se argumenta que nos encontraríamos ante un modelo completamente opuesto al que se intenta consolidar por medio de la aplicación de las patentes.

Son muchos quienes determinaban que con una eventual aprobación de esta medida el software libre tendría los días contados ¿Es tal afirmación realmente cierta? Quizás pueda resultar extrema, ya que dado su nivel de implantación y difusión mundial sería difícil que la Directiva implicara una desaparición inminente, por lo menos a corto plazo. Si bien es cierto que el texto dificultaría la estandarización y favorecería la imposición de protocolos y métodos propietarios dominantes y patentados, cerrando la puerta a la interoperabilidad de software de diversos fabricantes y tipos, e impediría de manera significativa a los desarrolladores de software escribir software por su cuenta y riesgo. Por tanto se podría afirmar que si bien no el fin del software libre en si, quizá sí nos encontraríamos ante el ocaso de su desarrollo.

No podemos olvidar a los propios usuarios, respecto de los cuales se propugnaba que se verían perturbados, pues para ellos supondría una enorme incertidumbre a nivel jurídico y económico. Desde el punto de vista legal, podrían verse inmersos en situaciones jurídicas complicadas, sin que en modo alguno mediara mala fe por su parte, sino falta de información, ya que el usuario desconocería si está infringiendo una patente de algún tercero hasta que le llegara la reclamación del titular de la misma o la citación judicial, o incluso se le condenara a posibles sanciones económicas y penas de cárcel por infracción de patentes que no pueden conocer. En lo económico la encrucijada sería la siguiente: por un lado estarían los usuarios de software libre, que podrían verse obligados a realizar un importante esfuerzo económico, pudiendo llegar a provocar una inaccesibilidad a nuevos aparatos tecnológicos por gran parte de la población, y por otro los usuarios de software “de pago” que podrían ver un posible incremento de precios dada la tendencia del mercado al monopolio. Perjudicaría la posibilidad de elección de los consumidores y la relación calidad-precio disponible y privaría a los ciudadanos de una sociedad de la información sana.

En definitiva, reduciría la innovación y reforzaría los monopolios en un recurso tan básico como el software. El efecto de la legalización de las patentes de software se afirmaba así por sus detractores como contrario a lo promulgado por la Directiva, dado que las patentes supondrían un handicap para la innovación y desarrollo tecnológico.

La otra cara de la moneda estaba representada por aquellos que consideraban que no todo era negativo, y que la implantación de esta medida tendría más ventajas que inconvenientes. La propuesta ha gozado así del apoyo por parte de diversos sectores, que encontraban en la implementación de las patentes de software un gran número de beneficios que bien hubieran justificado su aplicación. En este sentido Jesús Banegas, presidente de AETIC (Asociación Europea de la Industria de la Información y las Telecomunicaciones) declaraba ante la cita del 6 de Julio que ” ésta es una oportunidad para que Europa ampare la máxima innovación y esfuerzo en I+D”, argumentando“cómo las patentes garantizan la innovación y el empleo y cómo la Directiva permitirá crecer y competir a las PYMES españolas de forma más eficaz”. Además, indicaba que la Directiva ayudaría a reducir los costes de patentes para las PYMES y para la industria de las TIC en su conjunto, en la que actualmente más de 100.000 europeos tienen puestos de trabajo relacionados con la industria de las invenciones implementadas por ordenador.

Por todo ello, como justificantes a la implementación de esta medida se vinieron señalando las siguientes:

Innovación y desarrollo necesario. Según la Asociación Europea de la Industria de la Información y las Telecomunicaciones, las patentes serían de capital importancia para el mantenimiento de la posición de liderazgo de Europa. La Directiva establecía que sólo las invenciones técnicas que fueran nuevas, que no fueran obvias y que supusieran una contribución técnica se podrían patentar. Con esta argumentación se pretendía acallar las quejas de aquellos que afirmaban que la Directiva pujaba por una patentabilidad sin límites, como sucede en EEUU donde todo se patenta.

Respuesta a una doble necesidad:

• Armonizar el mercado europeo de patentes. Así se argumentaba que si el Parlamento Europeo no aprobara la Directiva, Europa se convertiría en un continente consumidor de productos de otros países, más baratos y con tecnología propia, en posición de desventaja frente a países como China o India

• Proteger puestos de trabajo de sectores como el sanitario, telecomunicaciones, telefonía móvil, automoción, aviación, electrónica de consumo, etc., que deben su situación en el mercado a las invenciones implementadas en ordenador.

Mayor protección de los inventos. La certeza de que una invención podría ser patentada sería un factor clave a la hora de garantizar gran parte de las inversiones en I+D. En este sentido,las grandes empresas como Microsoft, Nokia, Ericsson o Alcatel estaban a favor de dicha Directiva, puesto que consideraban que con ella se podrían proteger los inventos, que durante años y con un gran coste, han desarrollado, amortizar gastos e invertir en nuevas invenciones y/o mejoras. Los partidarios consideraban que esta medida favorecería el crecimiento de las industrias relacionadas con este ámbito así como a los desarrolladores de programas informáticos independientes, que podrían obtener beneficio de su trabajo. La certeza de que una invención podría ser patentada sería un factor clave a la hora de garantizar gran parte de las inversiones en I+D.

Lejos de perjudicarlas, la Directiva beneficiaría a las PYMES. Permitiría crecer y competir a las PYME de forma más eficaz, beneficiándose de su innovación e inversión en la protección del I+D. Sin una protección adecuada, las PYME sería presa fácil de otras empresas que copiarían su tecnología sin pagar nada a cambio. Por ello las patentes se convertirían en un medio para conseguir mayor financiación y un mejor acceso a una base más amplia de clientes.

Vistos estos argumentos, la decisión del Parlamento Europeo el día 6 de Julio dejó satisfechos a las PYMES y los defensores del software libre, mientras que las grandes multinacionales se vieron decepcionadas al no contar con el apoyo europeo para dotar de mayor protección a sus invenciones.

Parece que, tras tres largos años de debate, éste puede haber llegado a su fin puesto que la Comisión Europea parece dejar claro que no presentará una nueva propuesta [5]. No obstante, tras las declaraciones realizadas por, la comisaría de Exteriores, Benita Ferrero-Waldner, según la cual "si el Parlamento nos invita a hacer una nueva propuesta, hablaremos y veremos cuál será el procedimiento futuro", se deja entreabierta, por lo tanto, una pequeña puerta a la patentabilidad.

Marta Martín Nuñez.
Ecija Abogados