Firma electrónica y Derecho Registral en Chile. Sobre los errores de un Auto Acordado

1. Sólo dos considerandos y nueve cláusulas de acuerdo bastaron para que, con fecha 17 de Octubre del 2006 y mediante el Acta o Auto Acordado Nº163, la Excelentísima Corte Suprema haya intentado reglamentar el uso de mecanismos de autenticación y de firmado electrónico de documentos de similar naturaleza -soportados electrónicamente-, registrales u otorgados únicamente para -y no por- los auxiliares de la Administración de Justicia. Bienvenidas sean entonces las escrituras públicas electrónicas, dirá la mayoría.

2. Pero el texto dictado está plagado de errores conceptuales y omisiones:

(i) Posee opciones de fondo que excluyen totalmente la posibilidad de que los notarios, conservadores y archiveros -a quienes el Auto Acordado llama, erradamente, "los titulares de firma electrónica"[1] [2]- emitan sus propios certificados o software habilitadores para firmar y generar sus propias firmas, lo que es expresamente permitido por el artículo 9º de la ley 19.799[2] [3];

(ii) Los amarra a un monopolio creado para empresas certificadoras o vendedoras del software -llamado certificado electrónico- que permite generar las claves para posteriormente firmar electrónicamente;

(iii) Cuestiona y minimiza la calidad de Ministros de Fe que por ley poseen  estos Auxiliares de la Administración de Justicia, al obligarlos a pedir un aval que los "justifique" ante las empresas prestadoras de certificación, concretamente, el Secretario de la Corte de Apelaciones; al obligarlos a delegar -siempre- la habilitación de su calidad para la gestión documental electrónica en empresas tecnológicas, cuando legal y expresamente el inciso primero del artículo 9° de la ley 19.799 les permite asumir por si mismos tal tarea; y al no resguardar el hecho de que su asignación de fe pública y de plena prueba nace sólo de participar ellos personalmente en actos o contratos; y,

(iv) Desconoce que no siempre se firman instrumentos públicos -únicos que legalmente, por el artículo 4º de la ley 19.799[3] [4], debieran ser objeto de la exigencia de usar el nefasto invento jurídico llamado "firma electrónica avanzada"-, lo que les impide por ende a los Auxiliares el uso de otros sistemas más simples como la biometría, las huellas digitales o las claves de acceso para actos o documentos no relacionados con el otorgamiento de instrumentos públicos.

3. Uno de los errores conceptuales importantes es sostener que se respalda la firma electrónica generada, cuando lo única y efectivamente respaldado es la identidad del signatario que firma, en este caso la de los Ministros de Fe y Auxiliares de la Administración de Justicia. Así lo dice la primera parte de la cláusula segunda. Porque la empresa que vende el software para firmar, llamado "certificado electrónico", nunca sabe si se firmó o no tal o cual documento electrónico, sino que sólo auxilia o permite que posteriormente se verifique -electrónicamente, por Internet y en su repositorio virtual- la identidad del que declara estar habilitado y firma electrónicamente.

4. Otro de los errores e ilegalidades es asignar mérito probatorio y calidad o carácter de copia de documentos electrónicos a los impresos soportados en papel. Esto sólo podía hacerse en Chile por ley, de manera general por la ley 19.799 (que lo omitió a pesar de indicaciones presentadas en contrario y para hacerlo) o de manera especial por los Códigos de Procedimiento, nunca por un simple Auto Acordado que es una normativa de naturaleza administrativo-económica.

No obstante lo dicho, el numeral séptimo dispuso que las copias que consten en un documento electrónico expedido por el Notario autorizante a partir del documento matriz no perderán su carácter, valor y efectos, "por el hecho de su traslado a papel"          -léase, con menos retórica, "por el hecho de su impresión"-, "en la medida que dicho traslado lo efectúe el Notario, Conservador o Archivero Judicial al que se le hubieren remitido", quién además firmará el documento haciendo constar su carácter y procedencia. Obviamente se exige aplicar una firma que sólo puede ser manuscrita u olográfica, cuando lo que debía haberse exigido era el uso del mecanismo también digital de un timbre electrónico, o incluso de una firma de tal naturaleza, como ocurre cuando en Chile se imprime en papel una factura electrónica y la firma de ella se incorpora al documento impreso mediante un sistema criptográfico y de código de barras.

Lo que se requería, para no incurrir en ilegalidades, era modificar el artículo 5º de la ley 19.799 para aludir a las impresiones en papel. Podría aprovecharse además, si se hace, para subsanar la ilegalidad manifiesta (por eso calificamos más arriba como "nefasto invento jurídico" a la firma electrónica avanzada) de asignarle "plena prueba" al uso de una simple tecnología comprada a una empresa y por el simple hecho de obtener una acreditación administrativa ante el Ministerio de Economía, empresa que nunca participa ni conoce, de manera alguna, el contenido específico del documento firmado por el signatario que le compró el software. Se olvidó, al redactarse la ley 19.799 y copiar de mala forma el concepto de su similar española que tal mérito o valor probatorio -¡de plena prueba¡- en Chile jurídicamente sólo nace de la actuación presencial de un Ministro de Fe en la firma de un documento determinado.

5. Por último, concibiendo a la Excelentísima Corte Suprema como el ente que respaldaría la identidad en el mundo de la gestión documental electrónica de todos los funcionarios judiciales (lo que no se hizo), era la oportunidad de regular el uso de firmas electrónicas por la totalidad de los funcionarios del poder judicial, por los Magistrados de tribunales unipersonales o colegiados especialmente, y también por otros funcionarios auxiliares como los receptores judiciales.

Pero el sistema concebido excluye toda participación de la Corte Suprema, asigna labores documentales, verificadoras de identidad y de entidad de registro a las Cortes de Apelaciones, prohíbe que los Ministros de Fe asuman de manera propia y dentro de su competencia la habilitación para poder firmar electrónicamente, ellos y sus funcionarios, y delega de manera exclusiva en entidades certificadoras un monopolio que por la ley 19.799 no les era reservado (según el Auto Acordado, sólo ellas pueden vender y emitir a los Ministros de fe registrales los programas para la posterior generación de las claves que se aplican a un documento electrónico, que al -precisamente- aplicarse, implican la firma del mismo).

6. La cláusula primera señala que los Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales titulares, suplentes e interinos, podrán utilizar firma electrónica personal y exclusiva, la que deberá ser avanzada -es decir PKI[4] [5], o respaldada sólo por un certificado electrónico o software  generador de claves- y -....generada o emitida debió decir la disposición- siempre a través de un prestador acreditado de servicios de certificación, de conformidad con lo dispuesto en la ley 19.799 y su reglamento.

La cláusula desconoce habilitaciones legales y competencias que a los funcionarios registrales, tanto en cuanto Ministros de Fe, les asignó expresamente el artículo 9° de la ley 19.799. Es la ley, por su solo imperio, la que estableció, acreditó y permitió que todo Ministro de Fe de un órgano del Estado pudiera acreditarse a si mismo y a sus funcionarios (inciso primero), sin necesidad de acreditaciones ni menos "justificaciones" de ninguna especie. Solo en el evento que cada Ministro de Fe estimara su imposibilidad de asumir la operatoria técnico-electrónica para emitir los programas necesarios para generar las claves y firmar los documentos, los facultó (inciso cuarto) para subcontratar a una empresa ad hoc.

Agrega que se deberán cumplir los siguientes requisitos adicionales (es extraño que se les califique de "adicionales", porque siempre deben estar con sistemas de criptografía asimétrica -aunque no se entienda, este es el componente tecnológico inherente a la firma avanzada-): uno, el vincular los datos de verificación de la firma a la identidad del auxiliar, cargo que sirve y la calidad en que lo hace, según los casos, así como el territorio en el cual ejerce su competencia; y otro, que tenga como finalidad (lo que -explicamos nosotros- debe ser glosado o dicho expresamente en alguno de "los campos" del documento electrónico), la suscripción y otorgamiento de documentos electrónicos en ejercicio de la función notarial, conservatoria o de archivero.

7. El numeral segundo es cuestionable, toda vez que so pretexto de cumplir con el mandato de reglamentar lo que establece el artículo 9° de la ley 19.799 asigna competencias de Derecho Público a la Secretaría de las Ilustres Cortes de Apelaciones y menoscaba la autonomía y potestad de Ministros de fe de Notarios, Conservadores y Archiveros, al exigir que ellos sean acreditados, avalados, o "justificados" -término ni jurídico ni técnico-  ante las entidades certificadoras por la Secretaría referida, y desconocer en consecuencia que ya han sido acreditados por la ley en atención a su calidad de Ministro de Fe[5] [6].

8. El acordado tercero es una explicitación redundante, porque  ya la ley 19.799 estableció de manera general como carga para los signatarios o firmantes la idea de que el titular "de un certificado de firma electrónica avanzada" (...acá la expresión es correcta, porque no alude al titular "de una firma electrónica") estará obligado a custodiar los mecanismos de seguridad del funcionamiento del sistema de certificación y no podrá, en caso alguno, permitir a terceros el uso de su dispositivo de firma electrónica. Dicho de otra forma: es lo mismo que establecen los bancos para el uso de la clave de los cajeros de la red Redbanc, o el SII para el uso de las claves de acceso al sitio WEB por los contribuyentes.

El otro error es la referencia al uso "de un dispositivo de firma electrónica". Esta opción recoge la ilegalidad que de manera general y para el mundo comercial ha definido en Chile la Subsecretaría de Economía. Nos referimos al uso de un "token" de firma, exigencia adicional que ni la ley 19.799 ni su reglamento establecieron y que la autoridad administrativa no tenía competencia para exigir. Ha sido el Ministerio, sin que posea facultades para hacerlo, el que en una Guía administrativa de acreditación creo este requisito como "esencial". Ahora, el Auto Acordado, recoge esa ilegalidad.

Ratificando el error de asignar a las ICA facultades orgánicas que debieran haberse establecido por ley, además de transformarlas en "las justificadoras" de  la identidad y calidad de los Ministros de Fe registrales ante las empresas certificadoras, este artículo 3° las transforma en los intermediarios que,  formalmente, deben avisar a la empresa para que -eventualmente- se deje sin efecto o se revoque el programa, software o certificado que se emitió previamente para que el firmante pudiera generar sus claves.

9. El numeral cuarto señala que los titulares de firma electrónica, en el ámbito de sus funciones y competencia, podrán "emitir" electrónicamente -debiera decir "firmar electrónicamente"-, mediante el uso de firma electrónica avanzada, todos los documentos que la ley permita.

Y señala, "especialmente"  -sólo a título de ejemplo se mencionan-  copias autorizadas de instrumentos públicos y privados, documentos protocolizados, "certificaciones de firmas digitales estampadas en su presencia" (olvidándose que lo que se puede certificar sólo es la identidad del firmante, que las firmas electrónicas no se "estampan" sino que se generan o aplican, y que los Notarios son órganos ajenos a la ley 19.799)-, protestos y constataciones de hechos y certificaciones referidas a registros y actuaciones.

Las certificaciones digitales no son uno de aquellos documentos electrónicos que la ley les permita emitir y firmar electrónicamente. Esto, el error y la ilegalidad, se reiteran más abajo en el numeral octavo.

10. El numeral quinto establece que podrá solicitarse la inscripción o anotación de los títulos o documentos transmitidos por vía electrónica en los registros llevados por los Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales, en tanto aquellos sean suscritos con firma electrónica avanzada "por el Notario autorizante o la autoridad competente que los haya emitido". 

Pregunta: ¿y esta solicitud puede hacerla el peticionario de manera también electrónica?; ¿bajo qué requisitos?. Agrega al respecto la cláusula quinta, pero sin establecer requisitos, que las solicitudes de inscripción de títulos y documentos pueden ingresar sólo al Conservador por vía electrónica -excluyéndose, por ende y sin fundamento, el envío de documentos electrónicos a las Notarías-, y que en esos casos se anotarán en el respectivo Repertorio por riguroso orden de presentación de acuerdo con las normas previstas en el artículo 430 del Código Orgánico de Tribunales y Título III del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

11. Por último, definitivamente incoherente e ilegal resulta lo que dispone la cláusula octava -y que previamente anticipa la disposición cuarta- para asignar en el contexto de un simple Auto Acordado una nueva competencia de Derecho Público, que para nada se refiere al uso de certificados y firmas electrónicas por los Ministros de Fe registrales. Señala: "En los casos en que el Notario autorice una firma digital estampada en su presencia, deberá dar fe de habérsele acreditado la identidad del firmante en los términos establecidos en el Código Orgánico de Tribunales".

Si se entiende bien, se alude al hecho de que un ciudadano esté firmando electrónicamente documentos de la misma naturaleza que previamente el Notario haya generado, como por ejemplo una escritura pública de compraventa de bienes raíces. Y cuando un ciudadano-cocontratante firma o genera y aplica sus claves, dicha persona ya viene respaldada, registrada, acreditada y validada por la empresa certificadora que le vendió el software generador de claves, todo en conformidad a la ley 19.799, sin que se requiera esta nueva exigencia de ser el Notario un nuevo ente acreditador[6] [7].

Tal opción, la de incorporar a los Notarios en el proceso de validación y de verificación de la cadena de confianza de los signatarios o firmantes, fue descartada por los redactores de la ley 19.799, y no es legal que por la vía de un simple Auto Acordado administrativo y económico se les asigne tal competencia.