Resumo Este trabalho durante seu transcurso irá tratar sobre como o aspecto afetivo trouxe mudanças substanciais no que concerne à composição das famílias brasileiras. Foi-se o tempo em que a família era formada pelos cônjuges e os filhos legítimos oriundos desse casamento. Atualmente, mais que os laços de sangue, as famílias são compostas por um fator imprescindível, qual seja: o afeto. Este trabalho foi orientado pela Professora Melissa Ely Melo.
Palavras-chave: Família. Parentesco. Afeto. Filiação.
Sumário: Introdução; 1 Contexto histórico; 2 O parentesco no Código Civil de 2002; 3 O afeto como elemento formador das famílias; Considerações finais; Referências Bibliográficas.
Introdução
O presente trabalho tem como objeto de estudo, avaliar as novas tendências do conceito de filiação no mundo jurídico. Isso tem relevância porque no direito pátrio sempre houve animosidade entre a filiação biológica e a filiação sócio-afetiva, sem falar que a primeira sempre foi mais favorecida. Com o advento da CF/88, quis o legislador priorizar o princípio da dignidade da pessoa humana em detrimento do caráter patrimonialista que permeava as instituições familiares. Essa tendência influiu diretamente nas relações de parentesco, pois o afeto, no atual contexto brasileiro adquiriu um papel muito importante, estruturando os novos paradigmas da filiação. Tal fenômeno tem sido objeto de estudo, e os doutrinadores, o denominaram de paternidade socioafetiva. Na realidade das famílias brasileiras ela pode ser equiparada a paternidade decorrente da adoção.
A estrutura do trabalho em comento se dá na seguinte ordem: no primeiro tópico procurou-se trazer um breve histórico acerca das questões de parentesco nas relações familiares; no segundo procuramos versar sobre as relações de parentesco no atual Código Civil, no último tópico, por sua vez, buscou-se tecer alguns comentários acerca da valoração do afeto como formador das famílias, bem como este novo modo de constituição familiar tem sido encarado pela doutrina e jurisprudência nesse país. Sigamos em frente.
1. Contexto histórico
O processo de formação da atual família brasileira foi diretamente influenciado pelas famílias romana, canônica e germânica. Em Roma, a formação das famílias independia da consangüinidade, na medida em que
“[...] o afeto natural, embora pudesse existir, não era o elo de ligação entre os membros da família. Nem o nascimento nem a afeição foram fundamento da família romana. [...] Os membros antiga eram unidos por vínculo mais poderoso que o nascimento: a religião doméstica e o culto dos antepassados. [...] Por isso era sempre necessário que um descendente homem que continuasse o culto familiar. Daí a importância da adoção no velho direito, como forma de perpetuar o culto, na impossibilidade de assim fazer o filho de sangue”.[1] [2]
A essa época, a família era estabelecida pelo vínculo religioso, em detrimento dos laços de sangue. Ademais, a autoridade máxima era exercida pelo chefe de família, também denominado de pater familias.
O direito canônico, por sua vez, “denomina o parentesco moderno de consangüinidade”[2] [3]. Diferentemente do direito romano, ele enfatiza seu caráter patrimonialista, por ser contra o divórcio, já que o considerava “um instituto contrário a própria índole da família e ao interesse dos filhos, cuja formação prejudica”.[3] [4]
Em relação ao direito germânico, sua contribuição para a instituição familiar foi
“[...] a de reduzir “o grupo familiar aos pais e filhos [...]. O centro de sua constituição deslocou-se do princípio da autoridade para o da compreensão de do amor. As relações de parentesco permutaram o fundamento político do agnatio pela vinculação biológica da consangüinidade (cognatio)”.[4] [5]
Com base nessa concepção, o Código Civil de 1916 (CC/16), por sua vez “[...] trazia uma estreita e discriminatória visão da família, limitando-a ao grupo originário do casamento. [...] As referências feitas aos vínculos extramatrimoniais e aos filhos ilegítimos eram punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos.[5] [6]
O Código Civil de 1916 só reconhecia as famílias constituídas através do casamento, ficando todas as outras formas de união efetiva, à margem da lei. Há esse tempo não se considerava o vínculo afetivo entre os membros da família por não ter relevância jurídica. Isso porque o CC/16 só protegia a família legítima.
No referido ordenamento, o parentesco era considerado da seguinte forma: legítimo ou ilegítimo (a depender ou não da celebração do casamento) e o natural ou civil (resultante da consangüinidade ou da adoção). Tal concepção evidenciava o fator patrimonialista que permeava a instituição familiar.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 (CF/88), as relações familiares tiveram um novo tratamento jurídico, rompendo com a estrutura estabelecida pelo CC/16. A Carta Magna inova ao aplicar suas regras na própria família, com o intuito de protegê-la, para alcançar seu fim social. Assim, há que se fazer uma releitura dos institutos fundamentais do Direito Civil. Consagra-se “a igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações”.[6] [7]
O Código Civil de 2002 (CC/02), influenciado pelos ideais da CF/88, trouxe inúmeras modificações na matéria referente às famílias, principalmente no que concernem as relações de parentesco e a situação dos filhos (adotivos).
“Eliminou-se toda referencia a filiação legítima, legitimada, adulterina, incestuosa ou adotiva, visto que, a partir do novo ordenamento constitucional, a filiação é uma só, sem discriminações (arts. 1602 a 1635 e outros). Varreu-se do texto o capítulo da legitimação (arts. 1618 a 1620).”[7] [8]
Entretanto, pode-se afirmar que desde que entrou em vigência, o referido ordenamento já estava defasado em várias matérias, mostrando-se incompatível com a nova realidade consagrada pela Constituição. O que nos leva a afirmar que “[...] perdeu a nova consolidação uma bela oportunidade de promover alguns avanços, pois continua carecendo de regulamentação a posse do estado de filho, a filiação socioafetiva, de há muito já reconhecidas em sede jurisprudencial”.[8] [9]
No atual contexto brasileiro, a filiação não deve ser definida apenas por fatores biológicos que os unem pais e filhos; pois temos visto que tais relações acabam sendo formadas pelo afeto que vem sendo acalentado no dia-a-dia.
2. O parentesco no Código Civil de 2002
A instituição familiar, ao longo de sua história, perdeu diversas de suas funções. No Código Civil de 1916 ela era patriarcal, e fundava-se exclusivamente no casamento, bem como pelos filhos concebidos neste. Qualquer “instituição” estabelecida fora deste quadro não era reconhecida pelo ordenamento jurídico. Felizmente, essa concepção não vigora mais, pois a família moderna é formada pela afetividade.
A CF/88 institui o que foi chamado de constitucionalização do Direito Civil. A partir daí, o Código Civil passa a ser interpretado de acordo com o disposto na Lei Maior. Influenciado por essas transformações as relações de parentesco adquiriram tamanha importância.
Ademais, cumpre esclarecer que “parentesco e família não se confundem, ainda que as relações de parentesco sejam sempre identificadas como vínculos decorrentes da consangüinidade, ligando as pessoas a determinado grupo familiar”.[9] [10]
No Código Civil de 2002, o parentesco pode ser consangüíneo ou o civil. Deste modo, podemos afirmar que “o parentesco pode ser natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra origem”.[10] [11]
Como se vê, o Código vigente concebe uma forma mais ampla das relações de parentesco, vez que o afeto e a responsabilidade passam a serem considerados os pontos mais relevantes na formação da estrutura familiar.
Há quem considere ainda, que a afinidade seja um tipo de relação de parentesco. No entanto, não compartilhamos de tal concepção, pois
“[...] a afinidade não é parentesco, consistindo na relação existente entre um dos conjugues e os parentes do outro. É um vínculo que não tem a mesma intensidade que o parentesco e se estabelece entre sogro e genro, cunhados, etc. Por outro lado, marido e mulher não são parentes, por não descenderem de um antepassado comum.”[11] [12]
De todas as “categorias” parentais, a filiação é considerada a mais importante. A filiação pode ser E compreendida como “a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se as tivessem gerado”.[12] [13]
Mas, devido a CF/88 ter equiparado constitucionalmente dos filhos, eliminando qualquer tipo de designação discriminatória em relação a estes, cremos que não há porque restringir as relações de parentesco apenas aos tipos consanguíneo e civil, pois “ocorreu verdadeira desbiologização da paternidade-maternidade-filiação e, conseqüentemente, do parentesco em geral”.[13] [14]
A própria expressão “outra origem” utilizada no art. 1.593 do CC/02 evidencia o reconhecimento da paternidade socioafetiva, consagrando que pais e filhos não são unidos apenas pelos laços de sangue, mas também pelos de amor, carinho, afetividade, respeito, cuidados, etc.
“A tutela do Estado voltou-se, então, para as pessoas que integram a família construída sobre os laços do afeto e direcionada para a realização espiritual e ao desenvolvimento da personalidade de seus membros. Tem-se a chamada repersonalização ou despatrimonialização das relações familiares, entendida como a realização pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de convivência e solidariedade como função básica da família da época presente.”[14] [15]
Como esse entendimento não é pacífico cria-se o que a doutrina costuma chamar de “posse de estado de filho”.
“Nesse sentido, aquele que, por opção, acolheu uma pessoa estranha como filho, isto é, pelo método da adoção, surge a relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado, tendo como fator essencial o afeto e o interesse na filiação. A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre ambos (adotante e adotado)um liame legal de paternidade e filiação civil”.[15] [16]
Na posse de estado de filho, não existe qualquer nada que obrigue os “pais” à criarem e desenvolverem o afeto por “seus filhos”. A família socioafetiva vai sendo formada pelos cuidados e compromissos recíprocos reforçados no dia-a-dia. Na esteira dessa concepção alguns julgados vêm sendo prolatados pelas Cortes superiores, a exemplo do REsp. 833.712:
“DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE. VÍNCULO BIOLÓGICO. VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. PECULIARIDADES. A "adoção à brasileira", inserida no contexto de filiação sócioafetiva, caracteriza-se pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de adoção, o casal (ou apenas um dos cônjuges/companheiros) simplesmente registra a criança como sua filha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado, necessárias à proteção especial que deve recair sobre os interesses do menor. - O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado sem qualquer restrição, em face dos pais ou seus herdeiros. - O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1º, inc. III, da CF/88, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito à identidade biológica e pessoal. - Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica. - A investigante não pode ser penalizada pela conduta irrefletida dos pais biológicos, tampouco pela omissão dos pais registrais, apenas sanada, na hipótese, quando aquela já contava com 50 anos de idade. Não se pode, portanto, corroborar a ilicitude perpetrada, tanto pelos pais que registraram a investigante, como pelos pais que a conceberam e não quiseram ou não puderam dar-lhe o alento e o amparo decorrentes dos laços de sangue conjugados aos de afeto. - Dessa forma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar "adotivo" e usufruído de uma relação sócio-afetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgência ao tomar conhecimento de sua real história, de ter acesso à sua verdade biológica que lhe foi usurpada, desde o nascimento até a idade madura. Presente o dissenso, portanto, prevalecerá o direito ao reconhecimento do vínculo biológico. - Nas questões em que presente a dissociação entre os vínculos familiares biológico e sócio-afetivo, nas quais seja o Poder Judiciário chamado a se posicionar, deve o julgador, ao decidir, atentar de forma acurada para as peculiaridades do processo, cujos desdobramentos devem pautar as decisões. Recurso Especial provido.” (STJ; REsp 833.712; Proc. 2006/0070609-4; RS; Terceira Turma; Relª Min. Fátima Nancy Andrighi; Julg. 17/05/2007; DJU 04/06/2007).
A falta de legislação competente para amparar esses conflitos, já que o CC/02, nesse aspecto encontra-se defasado, contribui para o crescimento da “adoção à brasileira”, cuja paternidade não emana dos laços biológicos, mas sim do vínculo que acaba criando entre “pais e filhos” uma “espécie” de parentesco civil.
Apesar de ser um gesto nobre, tal conduta é tipificada como crime, nos termos do § único do art. 229 do Código Penal. O CC/02, por sua vez, considera esse ato nulo (art.166, inciso IV).
3. O afeto como elemento formador das famílias
Conforme já explanado, as inovações advindas com a Carta Magna de 1988 proporcionaram a ruptura de antigos conceitos que impregnavam o Direito de Família. Embora o fator biológico ainda esteja presente, não há como negar que as famílias contemporâneas são moldadas pelo afeto.
“A tutela do Estado voltou-se, então, para as pessoas que integram a família construída sobre os laços do afeto e direcionada para a realização espiritual e ao desenvolvimento da personalidade de seus membros. Tem-se a chamada repersonalização ou despatrimonialização das relações familiares, entendida como a realizaçãopessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de convivência e solidariedade como função básica da família da época presente”.[16] [17]
A relevância da afetividade, já reconhecida no texto constitucional ( art. 226, §4º), ampara outras formas de instituição familiar diversas daquela concebida pelo casamento. Pautada por esses valores, uma nova modalidade de Família tem se destacado: a Socioafetiva ou “Família Sociológica”.
O doutrinador Caio Mário da Silva Pereira é um dos primeiros a tratar dessa “paternidade sócio-afetiva” definido-a como aquela que “se funda na construção e aprofundamento dos vínculos afetivos entre o pai e o filho, entendendo-se que a real legitimação dessa relação se dá não pelo biológico, nem pelo jurídico. Dá-se pelo amor vivido e construído por pais e filhos”.[17] [18]
Nesse contexto, não restam dúvidas de que “no estado de filho afetivo, devem ser cumpridas as mesmas condições do estado de filho biológico, já que a filiação deveria ser uma imagem refletida entre pais e filhos, sem discriminação, sem identificar-se com o aspecto sanguíneo ou a voz do coração”.[18] [19]
Como já fora ressaltado, os laços de amor, carinho e de solidariedade surgem da convivência e não apenas do sangue. Os cônjuges (ou apenas um deles) assumem a educação, e a proteção de uma criança, sem que os mesmos tenham entre si um vínculo jurídico ou biológico.
“A verdade sociológica da filiação se constrói, revelando-se não apenas na descendência, mas no comportamento de quem expende cuidados, carinho e tratamento, quem em público, quer na intimidade do lar, com afeto verdadeiramente paternal, construindo vínculo que extrapola o laço biológico, compondo a base da paternidade”.[19] [20]
Prova disto é que afeto tem sido cada vez mais reconhecido na esfera jurídica, e a sociedade não reprova esse ato por priorizar o bem estar daquela criança que passa a ser inserida no seio de uma família.
O que nos preocupa é a falta de amparo legal, já que o Código Civil, não reflete à atual realidade social, do conceito contemporâneo de família preconizado pela Carta Magna, onde pouco importa se um filho é ou não biológico.
“[...] essa verdade sócio-afetiva não é menos importante do que a verdade biológica. A realidade jurídica da filiação não é, portanto, fincada apenas nos laços biológicos, mas, também, na realidade de afeto que une pais e filhos, e se manifesta em sua subjetividade e, exatamente, perante o grupo social e à família”.[20] [21]
Como conseqüência, a família socioafetiva tem sofrido inúmeras injustiças, por não reconhecer juridicamente este tipo de filiação. Isto resta comprovado quando o filho socioafetivo não tem direito aos direitos sucessórios dos seus pais, quando do falecimento destes.
Ao fazer esta exclusão, estaria o legislador respeitando o preceito constitucional da dignidade da pessoa humana? É certo que não, e o Direito deverá ter o condão de se adaptar as mudanças sociais para poder resguardar essas novas relações paterno-filiais. Pois só assim poderemos assegurar que a tutela do Estado também se direciona para as pessoas que integram as famílias construídas sobre os laços do afeto.
Considerações finais
Não se pode negar que o Direito de Família foi um dos ramos do Direito que mais evoluiu e tentou se adaptar as mudanças sociais. No que tange a paternidade/filiação percebe-se que ela já não pode ser definida apenas pelos vínculos biológicos, até porque a afetividade tem prevalecido sobre aquele.
A filiação não é concebida somente pelo elo biológico, pois na maioria das vezes, o que une pais e filhos são os laços do carinho, amor, respeito e cuidados recíprocos.
A paternidade socioafetiva já é uma realidade constitucionalmente reconhecida e que, sem forma de dúvida, visa atender aos interesses da criança. Nisso reside a necessidade do legislador repensar o texto do Código Civil vigente, a fim de se adequar a realidade das novas famílias brasileiras, onde os laços afetivos são reconhecidos como os mais importantes.