Introdução
O Direito não é uma ordem estanque como muitos gostam de apontar em seus estudos. Cada vez mais é perceptível no mundo do direito o seu caráter de negociação, para a criação de um novo direito. Não se trata da negociação entre partes a partir das regras jurídicas estatais positivadas, mas sim de uma negociação que envolve o próprio órgão judiciário como parte e não como mediador.
A exceção de pré-executividade é uma criação jurisprudencial que teve por objetivo inicial, tentar resolver casos de extrema injustiça na fase de execução, e que não existia outro meio legal para resolvê-la. Essa criação jurisprudencial se consolidou no tempo, tornando-se amplamente aceita em diversas áreas do direito que utilizam da execução.
A jurisprudência provocada a partir de um caso prático, acabou por criar uma norma para resolver casos específicos, que a própria lei não previa. Isso vai além do que o legislador nacional prevê, uma vez que normas de ordem processual devem ter geralmente caráter federal. Contrariando a Constituição Federal em certo sentido, a exceção de pré-executividade é uma criação dos tribunais, mas devido a sua ampla aceitação no território nacional e incorporação da doutrina, é utilizado sem muitos questionamentos quanto sua validade. A efetividade desse instrumento processual ultrapassou a sua validade dentro do ordenamento jurídico.
O que esse artigo busca destacar que a exceção de pré-executividade não é apenas uma criação jurisprudencial qualquer, mas sim faz parte de um processo institucional em que há uma “ordem negociada”. Isto porque a exceção de pré-executividade não entrou no rol dos instrumentos legais da execução, ou seja, não ocorreu uma incorporação por parte da norma daquele entendimento jurisprudencial. É a própria construção jurisprudencial que começou a valer e a ser utilizada, devido a uma impossibilidade de outros instrumentos para defender um direito. Trata-se de uma ordem negociada entre o jurisdicionário e o poder judiciário, visando a implementação de um instrumento que busque a justiça.
A hipótese levantada por este texto é que a exceção de pré-executividade é um instrumento amplamente utilizado, apesar de algumas polêmicas quanto sua denominação, pois ela é panacéia para casos em que não há outros meios de se alcançar a justiça. Mesmo não havendo previsão legal, o mundo do direito através de outros recursos que não a norma criou um instrumento para resolver problemas específicos. Fica claro que não se trata apenas de uma mera lacuna no direito, mas de uma omissão do legislador, que por sua vez não sentiu necessidade de positivar esse instrumento amplamente aceito.
1. Exceção de pré-executividade
A exceção de pré-executividade tem sua origem no decreto Imperial nº 9.885, de 1888, o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890 e o Decreto nº 5.255, de 31 de dezembro de 1932. Apesar desses instrumentos para se opor a execução, foi com Pontes de Miranda que a exceção de pré-executividade ganha notoriedade. O iminente jurista é tido como pai da exceção de pré-executividade, pois utilizou desse instrumento no famoso caso da Cia Siderúrgica Mannesmann, que não tinha outra forma de afastar os processos de execução baseados em títulos executivos falsos. A denominação faz referência à “oposição” do Código de Processo Civil de 1939, que se referia a qualquer tipo de defesa do réu na execução.
Utiliza-se a exceção de pré-executividade em casos em que se quer discutir o processo na execução, onde pelo ordenamento jurídico positivado, isso não seria mais possível. Isso porque na execução uma das partes já possui o direito, e resta somente executar a sentença, tendo já ocorrido toda a fase de conhecimento. Porém há casos em que há problemas nessa fase e o exeqüente apesar de ter garantido um crédito frente ao judiciário, este fere o direito do executado. Trata-se de casos de patente injustiça.
A exceção de pré-executividade permite que o executado discuta uma decisão em fase de execução, sem que seja necessário o depósito em juízo. O artigo 737 do CPC (atualmente revogado) permitia a discussão, porém com o depósito, tornando a ação muitas vezes extremamente onerosa, para alguém que muitas vezes nem mesmo é parte legitima na ação. Com a exceção de pré-executividade permite-se que o contraditório seja reaberto, podendo o executado discutir seu direito através de provas pré-constituídas, visando afastar uma iminente penhora.
Há muita controvérsia na doutrina sobre a denominação esse instrumento, bem como sobre a sua natureza jurídica. A controvérsia se dá nesses dois pontos, pois estão relacionados. Os juristas costumam alterar a denominação do instrumento, devido à posição que adotam quanto à natureza jurídica.
Quanto à natureza jurídica a doutrina também diverge, entendendo que o instrumento é: 1) argüição de nulidade, 2) pedido de reconsideração, 3) objeção, 4) incidente de defesa, 5) ação incidental. Apesar da divergência os autores costumam aceitar a existência do instrumento, como uma forma de se implantar o contraditório na fase executória do processo. Quanto ao nome os juristas entendem que o nome “exceção” não é adequado, e preferem as seguintes denominações: 1) objeção de pré-embargos, 2) objeção de pré-executividade.
Como não há regramento na legislação os juristas buscam estabelecer os parâmetros da exceção de pré-executividade quanto a forma, legitimidade, momento de propositura, procedimento, etc. O que ocorre nesses casos é uma negociação entre a parte e o judiciário, buscando uma ordem negociada, uma vez que não há uma ordem institucionalizada prévia.
A forma da exceção de pré-executividade é admitida para a maioria dos juristas como expressa. Alguns também aceitam a forma verbal, formal, judicial ou extra-judicial; porém não são maioria. Quanto ao prazo também não há consenso, variando conforme a natureza jurídica adotada. Pontes de Miranda entende que o prazo é de 3 dias a contar da efetiva citação. Outros entendem que o prazo é de 24 horas posterior à citação; outros que não há prazo, pois a matéria discutida na exceção de pré-exetuvidade é de ordem pública, podendo ser argüida a qualquer tempo.
Diante da exceção de pré-executividade o juiz pode acolhê-la de imediato, extinguindo o processo de execução, não havendo nesse caso necessidade de contraditório. Pode também rejeitar de pronto a exceção de pré-executividade. A discussão ocorre quando a exceção de pré-executividade é acolhida, para oitiva da parte contrária. Nesse caso há discussão se ocorre ou não suspensão do processo, para estabelecer o contraditório.
Como o processo civil tornou-se com a reforma processual, um processo sincrético, o processo de conhecimento e o de execução, tornou-se um só processo com duas fases. Assim surge outra discussão de como ficaria a suspensão para o contraditório, uma vez que a execução não é mais um processo autônomo, mas apenas uma fase do processo.
A lei 11.382 de dezembro de 2006 alterou consideravelmente o que se entendia por execução. Isso trás conseqüências para a exceção de pré-executividade, especialmente quanto a sua vigência dentro do sistema atual. As alterações ocorreram principalmente no livro I, que tratava da execução de títulos extra-judiciais.
Há autores que estão se manifestando no sentido de que não há mais a exceção de pré-executividade, exatamente porque a execução não é mais um processo autônomo, que o contraditório não foi interrompido e que agora bastaria a propositura de embargos. Isto porque o artigo 737 do CPC teve seu conteúdo cancelado pela reforma, manifestando assim a posição do legislador de não ser mais necessário o depósito para a discussão. Porém como os embargos de acordo com a redação do artigo 739-A, não tem o poder de afastar a penhora, a exceção de pré-executividade ainda se faz necessária.
Essas questões não foram enfrentadas pela doutrina, tendendo a ser mais uma das matérias negociadas na exceção de pré-executividade. As novas alterações do CPC fomentam ainda mais discussões, inclusive quanto à existência do instrumento, que como depende da execução. Apesar de um instrumento relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro, a exceção de pré-executividade tem gerado muita discussão, e é muito provável que isso ocorra devido inexistência de positivação sobre o assunto.
2. Direito como negociação
Um dos modelos amplamente aceitos em diversas áreas do direito positivo é a estrutura kelseniana de hierarquia das normas e o dogma kelseniano que o direito é definido a partir das normas geradas pelo Estado. Essas normas para figurarem em um sistema normativo deveriam não só ter eficácia, mas sim validade. Uma norma seria válida quando fosse expressão de um órgão competente para tal, e tivesse uma norma superior que tornasse seu conteúdo válido.
A exceção de pré-executividade é um exemplo nacional de como o sistema kelseniano ao ser aplicado da teoria à prática, deve ser tomado com ressalvas. Como o próprio Kelsen destaca sua teoria pura do direito, tem caráter metodológico e não prático. O direito não pode ser entendido apenas como normas. Nem pode ser entendido como um conjunto das normas criadas pelo Estado. O positivismo jurídico apesar de aceito largamente pela doutrina e jurisprudência, recebe pesadas críticas por não dar conta de casos concretos.
Uma das teorias que visam superar a limitação da teoria kelseniana, é a que entende que o Direito é conflito, estratégia, negociação e decisão. Esta é a posição adotada por Marcio Pugliesi, para quem o Direito pode ser definido como: “área específica do saber/fazer humanos voltada à solução de conflitos quer de âmbito interno, quer internacional, mediante o recurso a estratégias e procedimentos racionais com respeito à fins”1.
Desse modo o Direito não é apenas formado pelas normas, pois estas seriam apenas um dos vetores a ser considerado na decisão. Outros vetores são consideravelmente importantes como os fatores de pressão, os grupos de pressão e a própria situação. A negociação se torna essencial para o Direito, pois é nela que ocorre o desenvolvimento do processo, em que há um conflito (lide), resolvido (decidido), a partir de estratégias (um conjunto de ações que visam um determinado objetivo que é objeto do conflito). Para Pugliesi: “no caso do Direito, os procedimentos, isto é, a administração das ações, delimitam ao racional com respeito à fins, a atuação das partes em conflito e a sua decisão”2.
O Direito visto nessa perspectiva é um direito mutável, que depende das partes, possibilidades de escolhas possíveis, da situação e também da norma. Isso porque para o autor: “... o ordenamento com um todo, incluindo-se a Constituição, consiste em um texto que é, apenas, um dos fatores atuantes sobre a decisão de um determinado conflito. Esse texto deve ser interpretado e conhecido como uma totalidade.”3
Assim o Direito é entendido em uma dinâmica e a possibilidade de ser também realizado pelas próprias partes, pois não se considera como único direito, o Direito estatal. Outras formas podem ser levadas para dentro do processo de decisão judicial, mesmo que não esteja incluída dentro das normas do Direito Estatal. A negociação é fundamental para o Direito. Pugliesi termina por afirmar: “...negocição é um elemento onipresente na constituição do Direito e, em conseqüência, que a fixação de metas – decisões entre possíveis estados de equilíbrio para o sistema – atividade característica e relevante do poder, tem papel decisivo para o encontro de estado de equilíbrio do sistema capazes de legitimar o poder, transformando-o em autoridade..”4.
Um instrumento como a exceção de pré-execuvitivade é mais um dos meios que não seguem o formalismo legal, superando o direito legislado e implantando um direito negociado.
3. Ordem Negociada
Anselm Strauss em uma pesquisa sociológica em um hospital levanta a hipótese que em instituições não há apenas as normas a serem seguidas, mas sim há uma “ordem negociada”5. Assim as normas institucionais não formam um conjunto estanque. Há dentro de uma instituição não apenas as normas institucionais, mas sim normas criadas através de negociações sociais, que muitas vezes se chocam com as normas “oficiais”.
“Rejeitando uma concepção demasiadamente estrutural eles partiram da presunção de que a ordem social não é apenas normativamente especificada e automaticamente reconstruída. Os acordos partilhados, implícitos na regularidade, não são sempre obrigatórios nem são partilhados indefinidamente, mas envolvem uma dimensão temporal, que implica uma revisão final e a renovação ou a rejeição consequentes”6.
A pesquisa do sociólogo é interessante para apontar como a ordem é negociada, não só no caso específico de um hospital, mas também em outras instituições formais, como é o sistema juridiciário. As regras não costumam atuar de maneira universal, mas são negociadas em casos específico entre os atores sociais, pois o objetivo primeiro não é o de só cumprir as regras, mas fazer com que a instituição formal funcione bem. Assim mesmo os acordos não são estanques, pois são continuamente firmados, alterados, revisados, revogados. O direito é mutante e adaptável a situações concretas. Essa mudança não passa muitas vezes pelo órgão que emite as regras da instituição, pois essas regras paralelas são negociadas paralelamente, sem que isso afete as regras da instituição.
Em uma linguagem jurídica é possível se dizer que nesse ambiente institucional formal analisado pelo sociólogo, e por uma inferência ampliativa, também em outros, não há um direito, mas sim diversos direitos que se entrelaçam em uma rede complexa de normas. São os atores sociais que vão decidir que norma utilizar para cada caso, e assim esses decidem sobre qual o direito a ser aplicado.
Na exceção de pré-executividade não está positivada no ordenamento jurídico brasileiro, não é uma ordem institucionalizada, mas sim negociada. Os juristas e o judiciário negociam quanto a esse instrumento para sua aplicação. Uma negociação que ocorre frente a inexistência de um instrumento no ordenamento positivado. A possibilidade da exceção de pré-executividade, e sua aceitação por grande parte dos juristas, aponta para a existência de um direito que entra para o âmbito do judiciário, sem ser o direito Estatal.
4. A justiça no processo
A questão da justiça é fundamental no instrumento da exceção de pré-executividade. A busca do acesso à Justiça, aqui adquire dois significados, que geralmente deveriam caminhar juntos: 1) a possibilidade de apreciação da lide pelo poder judiciário (direito de ação), 2) busca da justiça como valor social relevante.
O direito de ação é garantido constitucionalmente pelo artigo 5, XXXV; que textualmente diz: “a lei não excluirá a apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Esta garantia constitucional se liga a outra, que é o princípio do contraditório e o da ampla defesa, assegurados no artigo 5, LV da Constituição de 1988. Deste modo o ordenamento jurídico garante que mesmo não existindo uma lei específica para defender um direito específico, a parte possa pedir a apreciação do judiciário.
A justiça é um valor social que aparece no Direito como uma meta a ser alcançada. Muitas vezes a parte ingressa buscando a jurisdição, mas nem sempre a Justiça. Porém fato importante de se destacar é que a Justiça se realiza em um tempo e um espaço. Para que realmente seja efetivada ela depende da resolução do conflito em um determinado tempo. Os gregos antigos possuíam duas palavras para tempo: cronus e kairós. Esta última significa o momento certo, oportuno. A Justiça para ser realizada entre os homens como um valor, depende desse kairós, tem de ser dada em o que a constituição denominou “tempo razoável do processo”.
A exceção de pré executividade é um instrumento que visa a realização da Justiça quando os outros instrumentos, apesar de existentes não são eficazes porque não atendem a exigência da rapidez. Assim o instrumento que se fortaleceu no sistema jurídico brasileiro pela doutrina e jurisprudência, busca implementar a justiça possibilitando a demanda, e também proporcionando uma decisão rápida.
BIBLIOGRAFIA
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BATISTA JUNIOR, Geraldo da Silva, Exceção de Pré-Executividade – Alcances e Limites, 2a. Ed, Editora Lumen Juris, 2004.
BURCKLEY, Walter. A sociologia e a moderna teoria dos sistemas. São Paulo : Editora Cultrix: Editora da Universidade de São Paulo, 1971
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Exceção de pré-executividade: uma denominação infeliz, Revista Forense, vol 351, 2000.
MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. São Paulo: Saraiva, 1998.
PEREIRA, Tarlei Lemos. Exceção de pré-executividade. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 760, fev. 1999.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Dez anos de pareceres. São Paulo: Francisco Alves, 1975.
PUGLIESI, Márcio. Por uma Teoria Geral do Direito: conflito, estratégia, negociação. São Paulo, Ed. Madras, 2006.
ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996.
1 PUGLIESI, Márcio. Por uma Teoria Geral do Direito: conflito, estratégia, negociação. P, (cap. 3, p1)
2 PUGLIESI, Márcio. Por uma Teoria Geral do Direito: conflito, estratégia, negociação. P, (cap. 3, p, 4)
3 PUGLIESI, Márcio. Por uma Teoria Geral do Direito: conflito, estratégia, negociação. P, (cap. 8, p, 3)
4 PUGLIESI, Márcio. Por uma Teoria Geral do Direito: conflito, estratégia, negociação. P, (cap. 8, p, 3)
5 STRAUSS, Anselm. The Hospital and its negotiated order. In: The Hospital in Modern Society.
6 BURCKLEY, Walter. A sociologia e a moderna teoria dos sistemas. p, 215.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3838/Excecao-de-Pre-Executiv... [2]