Sumário: Introdução. 1 Aspectos legais da esterilização no Brasil: histórico evolutivo. 2. A curatela no Código Civil. 3. A esterilização de mulheres portadoras de deficiência mental: uma reflexão sobre as controvérsias principiológicas. 4. Jurisprudência e seus comentários. Conclusão. Referências.
RESUMO
Propõe-se neste artigo um estudo crítico sobre a legitimidade da interferência do instituto jurídico da curatela face a esterilização de mulheres portadoras de deficiência mental, tendo em vista o princípio da dignidade humana em contraponto aos direitos sexuais da mulher. Sabe-se que a esterilização das mulheres portadoras de deficiência mental, a curatela e a judicialização da intimidade representa um problema social e jurídico relevante a ponto de provocar reais prejuízos à sociedade como um todo. Propomos a problemática desde o contexto histórico sobre os aspectos históricos da esterilização no Brasil, demonstrando os aspectos da curatela e as disposições legais até a observância de um conflito normativo principiológico. Para tanto, realizamos um breve estudo mediante pesquisa bibliográfica e normativa e apresentamos as importantes configurações jurídicas acerca do tema.
Palavras-chaves: Curatela. Esterilização. Princípios.
INTRODUÇÃO
A curatela, o princípio da dignidade da pessoa humana e a esterilização do curatelado contemplam institutos jurídicos de importante repercussão no cenário jurídico atual, pois coloca em tela a preservação de direitos até então enraizados pelo texto constitucional. Um liame surge. O sopesamento de princípios constitui a chave que irá destravar direitos contrapostos, de modo que haja a preservação constitucional em caso de esterilização de mulheres doentes mentais. Ao entender que a curatela refere-se ao encargo atribuído pelo juiz a uma pessoa que tenha a capacidade de zelar, guardar, orientar, administrar os bens de uma outra dotada de incapacidade mental, neurológica, por dependência química, entre outras, cabe-nos perquirir até que ponto a esterilização autorizada judicialmente ao curador revela a otimização de direitos sexuais e esfacela o princípio da dignidade da pessoa humana?.
Contudo, trata-se de um tema relevante tendo em vista que esterilização de mulheres portadoras de deficiência mental é alvo de reiteradas discussões. Alguns esforços estão sendo feitos por parte da área jurídica em busca da legalidade e legitimidade dessa medida de modo que venha a preservar os direitos fundamentais.
Visando conhecer de forma mais aprofundada busca-se delimitar um estudo jurídico com intuito de identificar as possíveis inferências legais e preservar todos os direitos das mulheres curateladas que se encontram nesta situação. É visível social e juridicamente a vulnerabilidade dessas mulheres, fato este que pode possibilitar práticas sexuais inconseqüentes, permitindo ao curador a sua intervenção na proteção dos direitos do curatelado. Faz-se necessário a construção desse trabalho com o intuito de despertar interesses da sociedade e, principalmente, de todo o corpo de docentes e discentes da área jurídica para a problemática existente, de modo que venha incentivar a investigação científica na temática referente. Serão evidenciados tópicos sobre os aspectos legais da esterilização no Brasil, abordando o instituto da curatela no código Civil, bem como, reflexões sobre os princípios envolvidos e jurisprudências postuladas no judiciário brasileiro.
1 ASPECTOS LEGAIS DA ESTERILIZAÇÃO NO BRASIL: HISTÓRICO EVOLUTIVO
A partir da década de 70 começou a se difundir no Brasil a esterilização cirúrgica. Nessa época, a esterilização era vista como lesão corporal passível de punição com reclusão de dois a oito anos, pois considerava-se que ocorria a perda ou inutilização de membro, sentido ou função (art. 129, §2°, III do Código Penal). Nesse sentido, a doutrina divergia: para alguns o consentimento do paciente era irrelevante para afastar a ilicitude do ato, para outros a esterilização voluntária estava relacionada aos direitos da personalidade. (HENTZ, 2005)
Ainda, durante a década de 70 o Brasil vivenciou o processo de Reforma Psiquiátrica que resultou na Lei n. 10.216/01 que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental. Destarte, o doente mental passou a ter direito a um tratamento mais digno e humano. E, embora a atual legislação psiquiátrica tenha sido um avanço, a fiscalização do Ministério Público é imprescindível para otimização de cumprimento do disposto.
O Decreto Federal n. 20.391/32, art. 16, alínea f, proibia o médico de realizar qualquer procedimento que tivesse o objetivo de evitar a concepção, sendo o primeiro diploma legal a mencionar, de forma indireta, sobre esterilização. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, invocando os princípios da dignidade humana e da paternidade responsável e ao instituir a família como base da sociedade, deu-se início o processo de legalização da esterilização no Brasil, que veio a culminar na Lei n. 9.263/96.
A esterilização consiste no emprego de técnicas especiais que tem como finalidade impedir a fecundação. Nas mulheres o método utilizado é a laqueadura – obstrução das trompas para que os espermatozóides não encontrem o óvulo. O procedimento é definitivo, mas dele não decorre qualquer alteração na função sexual (libido).
Para melhor entendimento é preciso fazer a distinção entre esterilização necessária e esterilização voluntária. Na primeira, o procedimento é recomendado quando a gestação representar “risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos”. (art. 10, II da Lei 9.263/96) A esterilização voluntária, por sua vez, é permitida àqueles que tenham capacidade civil plena e sejam maiores de 25 anos, ou que tenham pelo menos dois filhos vivos. Assim é que, não será considerada a manifestação de vontade daqueles que tenham incapacidade mental temporária ou permanente. Desta feita, a esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes poderá ocorrer somente mediante autorização judicial. (art. 10, I, II, §3° e §6° da Lei 9.263/96)
2 A CURATELA NO CÓDIGO CIVIL
O instituto da curatela incide sobre “todos aqueles que, por motivos de ordem patológica ou acidental, congênita ou adquirida, não estão em condições de dirigir a sua pessoa ou administrar os seus bens, posto que maiores de idade.” (PEREIRA, 2010, p. 510) Nesse sentido, importante a observação de Caio Mário da Silva Pereira (2010, p. 510) ao afirmar que essa “proteção deve ocorrer na exata medida de ausência de discernimento, para não haja supressão da autonomia dos espaços de liberdade.”
Segundo o art. 1767 do Código Civil de 2002, estão sujeitos à curatela: I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental.
A incapacidade é o pressuposto fático da curatela e a decisão judicial é o pressuposto jurídico. No que se refere especificamente aos deficientes mentais a curatela está condicionada à subsistência da causa geradora do desequilíbrio psíquico.
Conforme o art. 1.768, a iniciativa do processo de interdição cabe aos pais, ou tutores, ao cônjuge, ou a qualquer parente e ainda pelo Ministério Público. Todavia, este último só atuará na hipótese de inexistência, omissão ou incapacidade dos sujeitos mencionados. Portanto, a “legitimidade do MP é somente subsidiária e extraordinária, funcionando como substituto processual.” (TARTUCE, 2011, p. 520)
O art. 1.771 prevê que “antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará pessoalmente o argüido de incapacidade”. Conforme preleciona Caio Mário da Silva Pereira (2010, p. 517)
Crescem os cuidados do julgador naqueles casos em que a demência se não patenteia abertamente, coloca o enfermo na zona limítrofe da sanidade. E não são raros os casos em que o propósito benfazejo mascara a cupidez e a ambição. Com o fito de amenizar tais conseqüências e desvios, tem-se sugerido instituir na lei uma gradação da curadoria na medida das variações de intensidade do distúrbio psíquico.
No que concerne especificamente à curatela de mulheres portadoras de deficiência mental, entendemos que o seu exercício deverá ser proporcional à insanidade mental da mulher, considerando a sua capacidade de autodeterminação. O procedimento de esterilização somente deve ser pensado em situações de extrema insanidade, em que a gestação represente um risco à própria integridade física da mulher. Ademais, sempre que possível a liberdade de procriação e o direito à maternidade deverão ser preservados.
3 A ESTERILIZAÇÃO DE MULHERES PORTADORAS DE DOENÇA MENTAL: UMA REFLEXÃO SOBRE AS CONTROVÉRSIAS PRINCIPIOLÓGICAS
Vários questionamentos surgem em torno do tema proposto com intuito de ventilar e descortinar o uso de direitos legalmente consubstanciados. A discussão gira em torno de um contexto jurídico moldado por direitos convergentes e divergentes fundamentais para a sua devida concretização e diante do qual o estudo sobre a capacidade, autonomia, vida e dignidade alavanca e determina os limites do exercício da liberdade de esterilização de mulheres portadoras de doença mental. A principiologia representa a base normativa que fundamenta toda a temática. Os princípios da dignidade humana, da liberdade de procriação, da liberdade sexual, bem como, o direito à maternidade fomentam juridicamente o tema, tendo em vista a solução do conflito da forma mais eficaz e justa possível.
As mulheres portadoras de doença mental são pela lei, consideradas sujeitos passivos da curatela. Estando essa mulher sobre os efeitos da curatela, não podendo manifestar sua vontade ou gerenciar a sua própria vida de forma independente, o curador surge com intuito de representar o interditado, protegendo seu bem-estar físico, psíquico, social e emocional, bem como, zelar pela garantia dos direitos fundamentais e administrar seus bens caso os tenha (GUGEL, __, p. 4).
Conforme Ribeiro (2001, p. 4), os portadores de deficiência em decorrência do caráter genético da doença apresentam um interesse maior pela relação sexual e, em virtude disso, necessitam de um programa de educação sexual muito mais contundente e informativo em relação aos que não possuem nenhum grau de deficiência.
O conceito de direitos sexuais apresenta-se de forma dúbia sob a perspectiva dos direitos humanos. Em uma vertente, encontra-se o livre exercício da sexualidade sem nenhuma forma de discriminação ou violência, o qual fomenta a liberdade de mulheres de decidir quando desejam reproduzir-se, bem como, tem uma estreita relação com a autodeterminação individual, privacidade, liberdade; e por outro lado, o exercício dos direitos sexuais necessita de políticas públicas eficientes que assegurem a saúde sexual de modo que sejam disponibilizados recursos seguros, disponíveis e acessíveis para desfrutar de uma vida sexual segura (PIOVESAN, 2007, p. 55).
A liberdade de procriação e o direito à maternidade coadunam direitos positivadores de uma liberdade esculpida na Constituição Federal. Bottega (2007, p. 9) afirma que “a liberdade de procriar encontra-se assentada no direito à liberdade em sentido amplo. Assim, exercer esse direito à liberdade, portanto, no que tange à procriação, permite fazer ou não fazer, agir ou não agir”.
Em contraponto, vários outros questionamentos entram em cena, no que tange, principalmente, ao princípio da dignidade da pessoa humana. Até que ponto a esterilização de mulheres doentes mentais representa a preservação da dignidade? Será que uma mulher nestas condições está preparada para o exercício da maternidade sem causar nenhuma consequência jurídica ou social? De fato, são perquirições que aquecem o cenário jurídico de modo que venham a deferir uma solução pertinente, caso a caso.
O princípio da dignidade da pessoa humana tem seu fundamento constitucional no art. 1º, inciso III no qual a Constituição Federal estabelece a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
De modo geral, o princípio da dignidade da pessoa humana não comporta nenhuma relativização no campo jurídico, pois esse princípio é absoluto e provedor de todas as garantias constitucionais. Tal princípio corrobora o sustentáculo para constantes exegeses da ordem jurídica brasileira. Alarcón (2004, p. 253) expõe abaixo o seu entendimento:
O direito à dignidade da pessoa é uma referência institucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o que obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta não só a defesa dos direitos pessoais tradicionais mas também os direitos sociais e, em geral, o conjunto de direitos básicos para garantir as bases da existência humana.
Diante do exposto e no tocante ao princípio acima, a esterilização de mulheres portadoras de doença mental refletem uma verdadeira violação ao princípio da dignidade da pessoa humana ao passo que a esterilização tem caráter irreversível, impedindo-a de escolher ter filhos ou não ter. A esterilização dessa mulher pode até representar uma “certa” comodidade no que tange à fiscalização da vida sexual desta pelo curador, porém tal medida precisa ser sobrepesada ao passo que o procedimento cirúrgico é irreversível e degradante, o qual gera consequência definitiva de castramento do poder de escolha da mulher quanto à maternidade, e mais, a doença mental constitui alto risco para a gravidez, mas não representa impedimento para a maternidade (HENTZ, 2004, p. 7).
4 JURISPRUDÊNCIAS E SEUS COMENTÁRIOS
BUGLIONE (2003, p. 6) em seu artigo “Afinal, quem são os homens do direito? Um estudo sobre a esterilização de mulheres incapazes e direitos sexuais e reprodutivos de jovens adolescentes” realizou um estudo que identificou 31 decisões referentes ao tema, porém somente 5 estão diretamente relacionadas a incapacidade. A maioria das decisões referentes a esse tema, raramente são recorridas, pois a mulher incapaz necessita de um representante legal para assim o fazer, caso esta não esteja sobre o efeito da curatela.
Um dos casos tem seu pedido consubstanciado na submissão da interditanda em cirurgia de laqueadura de trompas em decorrência de sua doença mental, para fins de evitar nova gestação. Segue-se abaixo o seguinte julgado:
APELAÇÃO CÍVEL. N. 1570454. INTERDIÇÃO. Pedido que cumula pretensão de expedição de alvará para que a interditanda possa ser submetida à cirurgia de laqueadura das trompas de falópio. Patologia mental irreversível. Incapacidade absoluta reconhecida pelo laudo médico. Requerida que, durante as crises, sai perambulando pelas ruas, de madrugada, já tendo sido assaltada, agredida e estuprada. Inviabilidade de gravidez manifesta em virtude de risco à saúde da gestante e do feto, mormente em razão da medicação pesada que a interditanda ingere. Impossibilidade de fiscalização contínua e permanente por parte o curador, o que torna inviável a utilização de outros métodos contraceptivos. Apelada que já realizou o sonho da maternidade e já conta mais de trinta e seis anos de idade. Cirurgia, ademais, recomendada pelo próprio hospital em que a requerida foi pela última vez internada. Deferimento. Recurso provido. TJRJ/2000.
Tendo em vista que a probabilidade de mulheres doentes mentais se comportarem de forma mais negligente com relação à atividade sexual do que as mulheres com seu discernimento preservado buscam-se analisar concretamente o caso concreto para a possível autorização pelo judiciário da realização do procedimento cirúrgico de laqueadura tubária em mulheres portadoras de doença mental.
O julgado abaixo retrata a resolução de casos referentes ao tema em discussão. Expõe-se abaixo a seguinte jurisprudência:
AÇÃO DE INTERDIÇÃO. PEDIDO LIMINAR DE AUTORIZAÇÃO PARA CIRURGIA DE LAQUEADURA TUBÁRIA. DESCABIMENTO. 1. Considerando-se que a realização da cirurgia de laqueadura tubária constitui procedimento cirúrgico dotado de irreversibilidade, não constitui meio adequado para a proteção da adolescente incapaz, não contribuindo em nada para a sua preservação moral ou para a sua saúde. 2. A laqueadura constitui providência contraceptiva agressiva e degradante, ensejando sua esterilização, o que viola não apenas a integridade física, como também a intimidade da adolescente, causando-lhe danos permanentes. Recurso desprovido, por maioria.
(SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70022295364, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 20/02/2008).
CONCLUSÃO
A família é a base de toda e qualquer sociedade e é expressamente protegida pelo Estado brasileiro na Constituição Federal de 1988. Como Estado Democrático de Direito há uma clara preocupação com a proteção aos deficientes físicos e mentais, preservando-se o princípio da dignidade da pessoa humana.
A esterilização representa para a família ou responsável certa “comodidade” no que tange à fiscalização da vida sexual da mulher portadora de deficiência mental. No entanto, é preciso ter em mente a irreversibilidade do procedimento cirúrgico que pode afetar definitivamente o poder de escolha da mulher de ter ou não filhos e constituir família. É certo que a deficiência mental constitui um risco para a gravidez, não sendo, contudo, impedimento para a maternidade. Importante pontuar, também, que os males mentais se manifestam em diferentes graus que deverá ser verificado por perícia no caso concreto.
O instituto da curatela recai sobre os deficientes mentais incapazes de reger atos da vida civil e de administrar os seus bens. Embora as mulheres portadoras de doença mental possam em determinadas situações praticar atos sexuais inconseqüentes, dando ensejo a uma gravidez indesejável e de risco tanto para a mulher como para o feto, é preciso ter bastante cautela no que tange à decisão de esterilização, uma vez que estar-se-á cerceando de modo definitivo o direito à maternidade e a liberdade de procriação da mulher. Assim é que o exercício da curatela deve variar conforme a intensidade do distúrbio psíquico, para que seja dispensado à mulher o melhor tratamento pautado no respeito e proteção de seus direitos.
REFERÊNCIAS
ALARCÓN, Pietro de Jésus Lora. Patrimônio Genético Humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: editora método, 2004.
BOTTEGA, Clarissa. Liberdade de procriar e o princípio da dignidade da pessoa humana. Revista jurídica da Universidade de Cuiabá. v. 9. n. 1, p. 37-58, jan./jun. 2007. Disponível em:<http://www.clarissabottega.com>. Acesso em: 30 out. 2011.
BRASIL. Lei de Planejamento Familiar. Disponível em <<http://www.planalto .gov.br/ccivil _03/Leis/L9263.htm>> Acesso em: 02 nov. 2011.
BUGLIONE, Samantha. Afinal quem são os homens do direito? Um estudo sobre a esterilização de mulheres incapazes e direitos sexuais e reprodutivos de jovens adolescentes. 2003. Disponível em:<http://www.antropologia.com>. Acesso em: 30 out. 2011.
GUGEL, Maria Aparecida. Interdição da pessoa com deficiência intelectual – tutela e curatela. Disponível em:http://www.apaedf.org.br>. Acesso em: 30 out. 2011.
HENTZ, André Soares. Esterilização humana: aspectos legais, éticos e religiosos. 2004. Disponível em:<http://jus.com.br>. Acesso em: 02 nov. 2011.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 18ª ed. Volume V. Rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010.
PIOVESAN, Flávia. Direitos sexuais e reprodutivos: aborto inseguro como a violação aos direitos humanos. In:___. Nos limites da vida: aborto, clonagem humana e eutanásia sob a perspectiva dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
RIBEIRO, Hugues Costa de França. Sexualidade e os portadores de deficiência mental. Revista Brasileira de Educação Especial. v. 7. n. 2, 2001. Disponível em:<http://www.abpee.net>. Acesso em: 02 nov. 2011.
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, J.F. Direito Civil, v.5: direito de família. 6ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2011.