España y una completa regulación para Internet
(Sobre su proyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico)
Por Favio Farinella
SUMARIO
1 - LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN.
2 - OBJETIVOS DE LA LEY Y ÁMBITO DE APLICACIÓN.
3 - LOS PRESTADORES DE SERVICIOS.
4 - LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA.
5 - LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA Y LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
6 - LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA.
7 - CONCLUSIONES.
El diario devenir nos depara interactuar con una multiplicidad de situaciones para las cuales no hemos sido formados. El ejercicio cotidiano de una profesión demanda una constante capacitación y adecuación al vértigo moderno. Las nuevas tecnologías de la Información y la Comunicación (NTIC) sustentan y dinamizan el cambio. La respuesta legal a este presupuesto puede venir dada por su voluntaria ausencia, o bien por la regulación discreta del soft law o bien por la regulación y control clásicos propios de sistemas pasados. La elección esta siendo realizada por casi todos los estados del mundo, algunos en calidad de voluntarios y voluntariosos partícipes de la globalización y otros, urgidos por los males que ésta les depara.
En la Unión Europea y como obligación de adaptación del derecho doméstico a la Directiva Comunitaria, España ha formulado el pasado 16 de mayo, su propio proyecto de Ley de Servicios de la sociedad de la Información y el Comercio Electrónico, el cual analizamos a continuación.
1 - La sociedad de la información.
Esta es determinada por el legislador español por la extraordinaria expansión de las telecomunicaciones y en especial de Internet como herramienta de intercambio de información. La norma determina un amplio concepto de "sociedad de la información", comprendiendo además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información, las actividades de intermediación referidas a la provisión de acceso a la red, el alojamiento de servidores de información, servicios o aplicaciones, la provisión de instrumentos de búsqueda o enlace a otros sitios, o cualquier otro servicio prestado a petición de los usuarios.
El proyecto español aparece como resultado de un amplio proceso de consulta pública, habiendo sido sometido al procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas previsto en diversas normas comunitarias. Se han respetado los principios fundamentales de la sociedad de la información. Así se afirma la "libre prestación de servicios", en tanto las actividades no se hallan sujetas a autorización previa, como tampoco pueden establecerse tipo alguno de restricciones en razón del ámbito normativo.
2 - Objetivos de la ley y ámbito de aplicación.
La presente ley tiene por objetivo, el incorporar al Derecho Español la Directiva 2000/31/CE [2] del Parlamento Europeo y del Consejo del 8/6/00, básicamente referida a la regulación del comercio electrónico en el mercado interior, incorporando también la Directiva 98/27/CE del Parlamento y del Consejo de fecha 19/5/98, la cual regula acciones de cesación de conductas que contravengan los intereses de los consumidores. La ley pretende aclarar puntos oscuros surgidos a partir de la aplicación de las nuevas tecnologías a las actividades realizadas a través de medios electrónicos, a fin de generar la confianza necesaria en los usuarios del sistema.
Desde un punto de vista subjetivo, la norma se aplica a los proveedores de servicios establecidos en España (art. 2). Por "establecimiento" se entiende el lugar desde el que se dirige y gestiona una actividad económica, calificación inspirada en el concepto de domicilio fiscal, el cual es compatible con la noción material de establecimiento que prevé el derecho comunitario europeo. En segundo lugar, la ley se aplica a quienes residiendo fuera de España prestan servicios a través de un "establecimiento permanente" situado en el país, solo respecto de los servicios prestados en el territorio español. La ley considera establecimiento permanente al que permite realizar toda o parte de la actividad mediante instalaciones o lugares de trabajo situados en España. En tercer lugar la ley es aplicable a los prestadores de servicios situados en otros estados de la Unión Europea, cuando los destinatarios de servicios se hallen radicados en España y los servicios versen sobre temas tales como (a) propiedad intelectual; (b) publicidad por instituciones de inversión colectiva; (c) seguros directos; (d) obligaciones celebradas por personas físicas consumidores; (e) elección de la ley aplicable y (f) spamming.
En todo caso, en materia de inmuebles, rige la ley del lugar de ubicación (lex loci) en cuanto a la validez y eficacia de los actos (art. 3, inc. 2).
Finalmente respecto de aquellos prestadores residentes en otros espacios situados fuera de la Unión Europea o su espacio económico, les son aplicadas las normas resultantes de acuerdos internacionales que resulten en virtud de convenios en vigor (art. 7, inc. 2), debiéndose respetar no obstante el orden público, la salud pública, el respeto a la dignidad de la persona y la no discriminación, y la proteccion de la juventud y la infancia (art.8).
Se excluyen del ámbito de aplicación legal a: (a) los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en el ejercicio de sus funciones específicas; (b) los juegos de azar y (c) los servicios de abogados y procuradores en su función de defensa en juicio (art. 5).
En suma, el lugar del establecimiento del prestador es relevante a efectos de determinar la ley española aplicable, así como las autoridades de control competentes, respetándose el principio comunitario de la ley de origen, afirmado en la Dir. 2000/31/CE [2].
3 - Los prestadores de servicios
En primer lugar, existe una obligación de registro. En efecto, los prestadores de servicios se encuentran obligados a inscribir sus nombres de dominio en aquel Registro Público en el cual se hayan inscripto a los efectos de la publicidad o de adquirir la personalidad jurídica, de manera tal de obtener una rápida y sencilla accesibilidad para los ciudadanos y la Administración Pública. Esta obligación se extiende a la sustitución y cancelación de los nombres de dominio inicialmente registrados (art. 10).
En segundo lugar se establece un deber de colaboración. Aquellos prestadores de servicios que realicen tareas de intermediación como la transmisión, copia, alojamiento, y localización de datos en la red, se hallan obligados a colaborar para que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando (art. 11).
Una tercera obligación impuesta a los prestadores de servicios consiste en facilitar el acceso a sus datos de identificación a todos aquellos que visiten sus sitios en Internet. En cuarto lugar se hallan obligados a informar a los destinatarios sobre los precios que apliquen a sus servicios y permitir que éstos visualicen, impriman y archiven las condiciones generales a las que se somete el contrato. Cuando la contratación se realice con consumidores, los prestadores deberán además guiar a aquellos a través de los pasos del contrato indicando la forma de corregir errores potenciales; en caso que el contrato quede archivado, deben informar la manera en que puede accederse al mismo y además, confirmar la aceptación realizada, una vez que ésta ha quedado definida (art. 26).
Las responsabilidades son de carácter administrativo, civil y penal (art. 12).
El principio general es que los operadores de redes y los proveedores de acceso que presten servicios de intermediación, no serán responsables por la información transmitida salvo que hayan originado, modificado o seleccionado los datos de la transmisión.
Los prestadores de servicios consistentes en el almacenaje de datos proporcionados por el destinatario del servicio, no serán responsables en tanto demuestren (a) no tener conocimiento que los datos almacenados son ilícitos o lesionan bienes o derechos de un tercero eventualmente indemnizables, y (b) en caso que hubieran tenido conocimiento, hayan actuado con la diligencia necesaria para retirar la información o imposibilitar su acceso.
Los prestadores de servicios que contengan enlaces a otros contenidos o incluyan servicios de búsqueda, no serán responsables en tanto (a) demuestren no tener conocimiento que la actividad o información a la que remiten es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero y (b) si lo tienen, actúen con diligencia a fin de suprimir o inutilizar el enlace correspondiente (art. 16).
4 - La contratación electrónica
Se favorece este tipo de contratación, sean o no las partes prestadores de servicios, aceptándose la validez y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica, y declarándose la innecesariedad de admisión expresa de esta técnica para que el contrato surta efecto entre las partes. Se asegura la equivalencia entre el documento electrónico y el soporte papel a efectos de cumplir con el requerimiento de forma escrita que consta en la legislación española y comunitaria (art. 22, inc. 3).
Los contratos celebrados a través de medios electrónicos surtirán todos los efectos previstos en el ordenamiento jurídico cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. Específicamente, aquellos contratos en los que es necesaria una determinada forma pública o la participación de un órgano jurisdiccional se rigen por su normativa específica.
La prueba de la contratación electrónica se rige por la normativa común y especialmente por la ley de firma electrónica (art. 23, inc. 1). Se prevé la figura del "tercero de confianza", persona diferente a las partes que archiva en soporte papel o informático, los documentos que éstas le remiten a fin de una ulterior necesidad probatoria.
Las ofertas realizadas por medios electrónicos serán validas durante el periodo que fije el oferente o en tanto permanezcan accesibles a los destinatarios del servicio.
En cuanto a la comunicaciones comerciales, se establece que deben anunciarse como tales, prohibiéndose su envío por medios electrónicos o equivalentes, salvo consentimiento expreso y previo del destinatario. Deben asimismo indicar el nombre de la persona física o jurídica que realiza la transmisión, e incluir la palabra "publicidad" en caso que sean transmitidas por correo electrónico. Notamos entonces como se prohíbe expresamente el spamming: "Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas" (art. 20).
A los efectos de la ley aplicable, los contratos celebrados por vía electrónica se entenderán concluídos en el lugar en el que el consumidor tenga su residencia habitual. Aquellos celebrados entre profesionales o empresas, en defecto de pacto entre partes, se presumirán celebrados en el lugar de residencia del prestador de servicios.
5 - Los códigos de conducta y la solución de controversias.
Se promueve la elaboración de este tipo de códigos relativos a las materias reguladas en la ley, considerándolos un instrumento útil de autorregulación a fin de adaptar la ley a las particulares características de cada sector. Estos códigos pueden tratar sobre la detección y retirada de contenidos ilícitos, la protección de usuarios frente al spamming, así como procedimientos extrajudiciales para la resolución de conflictos.
Mas allá de la autorregulación, de llegar a violentarse los principios del orden público, la intimidad personal y familiar, la protección de datos personales, la libertad de expresión y la libertad de prensa, los jueces nacionales pueden ordenar la interrupción del servicio cuestionado o el retiro de las páginas que contengan datos inconvenientes. La ley ordena que estas medidas de restricción sean "objetivas, proporcionadas y no discriminatorias", pudiéndose adoptar en forma cautelar o de manera resolutiva en ejecución de sentencia (art. 8).
Por la sencillez, rapidez y eficacia, se privilegia el recurso al arbitraje y otros procedimientos alternativos de resolución de aquellos conflictos que puedan suscitarse a partir de la contratación electrónica y la utilización de otros servicios de la sociedad de la información. Se favorece además el uso de estos medios alternativos, respetando las normas establecidas en la específica directiva sobre Arbitraje, incluyendo la posibilidad del arbitraje electrónico conforme la normativa respectiva.
6 - La participación ciudadana.
Se prevé la participación de los ciudadanos y entidades, quienes pueden dirigirse a diferentes órganos administrativos y Ministerios con el fin de obtener información referida a las materias objeto de la ley. Se menciona especialmente la necesidad de la participación en la elaboración de los códigos voluntarios referidos, de aquellas asociaciones de consumidores y usuarios y de las personas con ciertas discapacidades físicas o síquicas en tanto pudieran ser afectadas.
Respecto de la solución de controversias, hemos referido ya las acciones de cesación de conductas que tengan por efectos lesionar intereses difusos o colectivos de los consumidores. Esta acción de cesación se dirige a obtener la condena del demandado a cesar en la conducta contraria a la presente ley y evitar su repetición futura. Se legitima para incoar la misma a las personas físicas o jurídicas titulares de un derecho o interés legitimo, los grupos de consumidores o usuarios en los casos previstos en el ordenamiento civil, las asociaciones de consumidores y usuarios, el Ministerio Fiscal, el Instituto Nacional de Consumo y órganos correspondientes de las comunidades autónomas y las Entidades de otros Estados Miembros de la Unión Europea creadas para la proteccion de los interés difusos (art. 30).
La ley contempla una serie de previsiones orientadas a efectivizar la accesibilidad de las personas con discapacidad y de edad avanzada a la información suministrada por las administraciones publicas, conforme criterios generales europeos, estableciéndose como fecha límite para tal adecuación, el 31/12/05.
7 - Conclusiones.
En primer lugar, creemos valioso el contar con una norma marco que brinde sustento a las principales situaciones de conflicto que pueden suscitarse en el ciberespacio con motivo de la prestación de los servicios de información y contratación electrónica. Si bien el sistema nació sin intromisión estatal y se desarrolló de manera satisfactoria a partir de la autorregulación, su continuo crecimiento y la complejidad que del mismo va derivándose, habilitan ya a reclamar la presencia estatal en función de la indelegable protección de los intereses de los mas débiles.
Ahora, cuando el Estado decide intervenir, puede hacerlo desde una función de regulación discreta, en donde establece un marco general y auspicia y promueve los acuerdos generales de manera tal de invitar a los principales operadores a formular la autorregulación del sistema. Esto implica una esencial participación de todos, y especialmente de aquellos grupos fuertes y cohesionados de consumidores y usuarios que conozcan sus derechos a fin de lograr la efectiva protección de los mismos.
La regulación discreta puede lograrse al menos desde dos sistemas: (a) el que identifica previamente situaciones específicas derivadas del uso de las NTIC, para luego proceder a su regulación por el Poder Público, tales como la contratación electrónica, los medios de prueba, el correo electrónico, el spamming, etc. ; y (b) el que reúne los principios generales consensuados internacionalmente, a fin de utilizarlos como fundamento para la resolución de las situaciones particulares ya existentes o que surjan en el futuro.
La normativa Española recoge este segundo sistema en concordancia con la Directiva Comunitaria nacida a la luz del Parlamento y del Consejo de la Unión Europea. Estimamos preferente esta elección en tanto el primer sistema de la "normatización a voluntad", a través de proyectos impulsados por legisladores de turno u órganos estatales bien intencionados, carece de cohesión en virtud de la ausencia de un plan de desarrollo integral que relacione la regulación estatal con la privada en referencia a los nuevos espacios de conflicto.
En segundo lugar y entrando de lleno en el análisis de la norma, es valioso reparar en (a) la afirmación de principios internacionales generales receptados por la normativa doméstica en una cuestión que es de naturaleza básicamente interjurisdiccional; (b) la enumeración y consideración de los diferentes principales servicios que pueden ser brindados por los prestadores; (c) la protección del consumidor y usuario, quienes se hallan en situación de evidente desventaja tanto por no predisponer las cláusulas de contratación como por no manejar los medios tecnológicos en paridad de condición con los prestadores del servicio; (d) la afirmación del derecho nacional en aquellos casos considerados de interés vital para la nación, protegiéndose al consumidor residente en España; (e) la especial preocupación de la norma por afirmar diversas medidas de acción positiva en resguardo del acceso a las NTIC por parte de personas con algún tipo de discapacidad o de edad avanzada, en el convencimiento que la integración es sustento de una sociedad mejor.
En tercer lugar, tal vez sea eficiente y seguro para Argentina, que el legislador nacional unifique algunos proyectos y anteproyectos que reparan en situaciones concretas, armonizándolos en una norma que contenga previsiones como la analizada, participando del proceso a la mayoría de las personas (físicas y jurídicas) con interés en la cuestión.
Finalmente y en lo que nos puede ser útil, re - afirmamos la conveniencia de contar con una normativa doméstica que habilite la protección de consumidores y usuarios en tiempos de la utilización masiva de las nuevas tecnologías. Y recordando el compromiso de integración asumido hace ya once años en la órbita del MERCOSUR, sería conveniente establecer directivas básicas a fin que los Estados Parte en la integración regional conviertan en realidad la protección tanto veces declamada desde el discurso político.
FAVIO FARINELLA
JUNIO 2002