El Progreso Tecnológico y el Ocaso de las Titularidades

VISTAZO AL PROBLEMA: LA GLOBALIZACIÓN DE LA PERSONA.

¿Sabía usted que un británico promedio, en el curso de su vida -aparte del empleo pagado- puede esperar enamorarse dos veces, hacer el amor 2 580 veces, besarse por dos semanas, sentarse en el sanitario por seis meses, pasarse tres años y medio comiendo, doce años hablando y doce años viendo televisión?[i] [2]

En la actualidad, la información ha cobrado una especial importancia en virtud a la celerización de las transacciones comerciales; los datos de una persona en un lugar alejado de donde nos ubicamos, se encuentran a un click de distancia y la luz de la privacidad puede ser percibida de forma más tenue con el paso de los años. La información puede ser concebida como un concepto económico, y puede ser trabajada como una suerte de propiedad aunque con características particulares.

En efecto, "si yo le confío a alguien cierta información de tipo confidencial, resulta muy problemático determinar como esa persona podría "devolverme" la información que le brindé, porque no puedo desalojarla de su cabeza una vez que se ha instalado allí. Además, una vez que la información es recibida por un tercero, ésta es susceptible de ser reproducida infinitamente y de ser comunicada a otras personas bajo una amplia variedad de circunstancias. La información es, de este modo, rápidamente reproducible y divisible. Su posesión es fácil de adquirir, pero tener la posesión exclusiva es más complicado"[ii] [3].

En este ejemplo, hemos señalado la dificultad de excluir a la persona a la que se le ha confiado información, de dichos conocimientos; pero imaginémonos ahora lo que ocurre con la información "colgada" en Internet. En dichos supuestos, la exclusión de la información es prácticamente imposible y los costos de generar una protección legal serían prohibitivos por la magnitud de difusión de la información al alcance de todos.

¿Alguna vez ha ingresado a una página web en la cual se puede conocer amigos o pareja? En dichas páginas, suele ser posible, por ejemplo, colgar fotos de uno mismo o de sus familiares, amigos o lo que guste. ¿Qué sucedería, si usted encuentra que alguien ha copiado su foto personal y la ha empleado para generarle perfiles falsos?

¿Se podría reprimir dicha conducta cuando uno de forma libre y voluntaria optó por "colgar" su foto para la visualización pública de la misma por los usuarios? Estas preguntas, nos permiten conversar sobre la privacidad como concepto económico y los incentivos que genera un esquema de protección de la privacidad en cabeza de sus titulares, a la luz de los vertiginosos avances tecnológicos, propios de la sociedad de la información.

En efecto, "el derecho a la privacidad plantea la necesidad de establecer límites sobre lo que se puede saber y difundir de las personas. Ciertas esferas de la llamada vida privada deben quedar fuera de los sistemas de información, permitiendo a las personas sustraerlas del conocimiento de terceros. Y nuevamente la privacidad no sólo se vincula con la existencia de sistemas de información dirigidos a desarrollar mercados, sino se vincula a la existencia de sistemas de información dirigidos a sustentar mecanismos de decisión pública"[iii] [4].

La privacidad podemos dividirla en dos vertientes: a) el derecho a ser dejado solo y b) el derecho de una persona a que cierta información no sea revelada. En el primer caso, creemos que es imperativo un sistema de protección, pues de lo contrario, se restaría valor a nuestro tiempo y espacio. Si nosotros no pudiésemos excluir a terceros de nuestra privacidad (cuando por ejemplo, tomamos una ducha o mantenemos relaciones sexuales) no tendríamos capacidad de disponer de dichas situaciones cuando quisiéramos, porque la información ya sería pública. Así, cuando una nudista decide quitarse la ropa por una remuneración "X" lo hace en virtud a su derecho para disponer de su esfera privada y lucrar con ella si así lo desea. Advertimos sin embargo, que la necesidad de protección no se entiende en virtud a la necesidad de que ciertas personas puedan lucrar desnudándose, por ejemplo, sino todo lo opuesto, dicha protección permite que quienes no tomamos la decisión de ser vistos desnudos, podamos excluir a los demás de dicha esfera.

Por otro lado, es muy relativo creer que la vertiente de la privacidad que se refiere al derecho a que cierta información no sea revelada, deba ser un derecho absoluto. Un ejemplo de ello, podemos encontrarlo en lo que ocurre con los bancos de datos, la información bancaria y de crédito, los antecedentes criminales y la información tributaria. Dicha información, puede ser sumamente relevante para la toma de decisiones eficientes por parte de terceros, por ejemplo, un empleador que necesita saber que el postulante a una determinada plaza no es una persona con orden de detención por algún crimen.

En dicha línea, "la acepción de la privacidad referida al control de la información disponible nos conduce en dirección contraria. Al reducir los niveles de información disponibles socialmente, el control de la información por parte de quien alega la vulneración de su privacidad puede conducir a elevar los costos de transacción y con ello a que se generen externalidades donde parte de los costos de la actividad de las personas no sea asumida por quienes lo generan. Allí, el costo de la incertidumbre generada por la falta de información considerada privada afecta a todos y no sólo a aquellos beneficiados por mantener oculta cierta información"[iv] [5].

Lo importante es llegar a un balance e identificar las titularidades que queremos (y que son deseables) proteger. Se ha señalado que, "frente al totalitarismo que entraña la manipulación y el monopolio informativo por el Estado, la sociedad democrática reivindica el pluralismo informativo, el libre acceso y la libre circulación de las informaciones. Ahora bien, si la acción eficaz de los poderes públicos y la propia moralización de la vida cívica exigen la libertad para la recogida y transmisión de informaciones, no por ello deben quedar los ciudadanos inermes ante el proceso, utilización y difusión de noticias que puedan afectar directamente su vida privada (...) en una sociedad como la que nos toca vivir en la que la información es poder y en la que ese poder se hace decisivo cuando convierte informaciones parciales y dispersas en informaciones en masa y organizadas, la reglamentación jurídica de la información, reviste un interés prioritario"[v] [6].

El Progreso Tecnológico (PT) impone especiales retos con relación a la posibilidad de excluir y tutelar la información, la privacidad e incluso, la imagen y el honor. Los espacios y tiempos se encuentran relativizados y las implicancias de la rápida transmisión de datos, el avance de la innovación y la difusión masiva de las nuevas tecnologías, hacen necesario un espacio en el que se pueda discutir estos importantes temas. El software y la biotecnología, imponen nuevas consideraciones normativas que permitan recoger estas nuevas modalidades a la luz del PT.

Así, "al considerar el tratamiento legal de las nuevas tecnologías de software y la biotecnología, es útil tener en cuenta que existen, en principio, tres opciones para cada nueva tecnología. Primero, no proteger en absoluto. Segundo, proteger en principio, mientras se aplican las reglas, de tal modo que se equilibre el incentivo a la inversión y el acceso a la información. Una variación de esta segunda opción es proteger en principio, pero debido a alguna opinión de la sociedad, decidir a menudo, caso por aso, por privilegiar el acceso con respecto al incentivo en situaciones específicas. Tercero, proteger no a través de patentes o derechos de autor, sino a través de un sistema sui generis hecho a medida"[vi] [7].

Pero... ¿debemos temerle al PT? Creemos que ello no es necesariamente justificado. "La economía puede dotarnos de enfoque, estructura y crítica al difundido miedo de que la tecnología es un peligro para el hombre así como una dádiva -en efecto, tanto un amo como un sirviente, de forma tal que el progreso tecnológico puede ser, al mismo tiempo y quizás de forma más fundamental, retrógrado desde el punto de vista de la civilización. Existen cinco formas en las cuales el economista puede ayudarnos a ver el fondo del cambio tecnológico (...) externalidad, marginalidad, búsqueda de rentas, efectos de la interacción y economías de escala"[vii] [8].

ÚLTIMA MIRADA: GLOBALIZANDO SOLUCIONES EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN

Es importante entender que una Sociedad que avanza como hoy, permite mayor disposición de titularidades a las personas así como les otorga el poder de la información al alcance de su mano. "Todos los aspectos de la privacidad pueden ser considerados como un bien económico y su demanda y condiciones de provisión pueden ser investigados (...) son bienes superiores en el sentido económico del término: la demanda por ellos aumenta a medida que se incrementa el ingreso. El precio de provisión varia con relación a varios factores económicos, como el precio de la tierra; a mayor el precio, mayor el costo de la privacidad. En el caso de la privacidad como secreto, el precio de provisión ha aumentado con la rápida extensión de la información computarizada almacenada y la Internet especialmente..." Así, "el costo de invadir la privacidad ha caído con la revolución de la información -ahora revolución del ciberespacio. Sin embargo, es improbable que la cantidad neta de privacidad haya disminuido, ya que al ser un bien superior, es claro que la gente de hoy se encuentra mejor informada"[viii] [9].

No obstante, no debemos asumir una posición absoluta que pretenda encubrir un problema real: las titularidades se están tornando endebles. "En la era de la abundancia comunicativa no hay ningún tema íntimo asilado de la cobertura por los medios"[ix] [10] Incluso los secretos comerciales peligran en una sociedad que se mueve tan prisa como las que nos alberga. Ello representa un problema para las empresas en tanto que la patentabilidad es opcional en el caso de ciertas invenciones que podrían ser protegidas únicamente como secretos comerciales, en virtud a la existencia de lo que podrían ser costos de protección legal altos. Ese es el caso, por ejemplo, de la ingeniería inversa, en el que "el cálculo costo-beneficio social parece favorecer la negación de la protección legal"[x] [11].

En ese sentido, la realidad nos impone idear mecanismos de protección de las titularidades, que permitan generar y mantener los incentivos económicos adecuados para la protección de las mismas por parte de las personas; pero, por otro lado, dichos mecanismos deberán ser compatibles con el PT de forma tal que no se retrace el avance de las sociedades y se limite la innovación.

Pensar en esa tarea, no es sencillo. Es un reto que se nos impone cuando la lógica de la patentabilidad y los derechos de autor, vienen siendo cuestionados por el creciente auge del software libre, de las obras disponibles en Internet, de los programas de compartición de música entre usuarios; y de páginas web que permiten encontrar fotos, profiles y ponerse en contacto con todos los amigos de personas conocidas por usted. De esa forma, habrán otro tipo de conductas inadecuadas: utilización no autorizada de fotos, suplantación de personas y comunicaciones menos privadas y al alcance de todos.

En última instancia, existe un tema que va de la mano con el PT y el auge de la Sociedad de la Información y es la importante relación que existe entre las innovaciones tecnológicas e informativas y la recepción cultural de las mismas en el Perú. En efecto, "dice Manuel Castells, que las sociedades y las economías se resisten a ser moldeadas por la aplicación de nuevas tecnologías, de hecho -afirma- estas sociedades dan forma a dichas tecnologías seleccionando sus modelos de difusión, modificando sus usos y orientando sus funciones. Si bien las nuevas tecnologías de la información tienen un impacto fundamental sobre las regiones, las ciudades y los sujetos, sus efectos varían de acuerdo a la interacción de los partidos políticos, los movimientos sociales y los culturales que dan forma a la producción y al uso de los medios tecnológicos"[xi] [12].

Es por eso, que diversos estudios experimentales deben hacerse, antes de tecnologizar la educación, la vida humana y todo lo que nos rodea. No nos apartamos del PT, lo recibimos con los brazos abiertos y es que dicho recibimiento permitirá aperturar mercados, generar transacciones eficientes céleres y dinamizar las relaciones humanas. Pero no apostamos por una bienvenida a ciegas. "La perspectiva tecnológica, es una tecnología que cambia y progresa día a día, donde sin que seamos capaces de asimilar totalmente un cambio ya se nos presenta otro. Y, sin embargo, podemos detectar que se desarrollan procesos de consolidación tecnológica, de forma que se puede hablar de múltiples estándares aceptados, de tecnologías consolidadas. Mientras no haya una "tecnología" suficientemente consolidada no parece conveniente recomendar que se integre en el quehacer educativo más que a nivel experimental"[xii] [13].

Eso no quiere decir, repetimos, que apostemos por un retroceso o por un detenimiento en el PT. Por lo demás, creemos que el auge en el que nos encontramos permitirá generar beneficios en todos los planos de la vida social. Por ejemplo, "las tecnologías modernas de información y comunicación pueden contribuir significativamente al reforzamiento institucional de la organización municipal, pero ellas solas (las tecnologías) no bastan para conseguir dicho reforzamiento. La introducción de estas tecnologías es una necesidad imperiosa en entornos organizacionales donde los procesos administrativos se ejecutan por unidades (oficinas) aisladas, desarticuladas y con sistemas de registro de información obsoletos y difíciles de integrar y compartir. En tal contexto, más allá de dotarla con equipos de computación e informática, es imprescindible inducir a la institución municipal hacia un marco de cultura organizacional distinta"[xiii] [14].

Por el lado de las titularidades que hemos anotado: privacidad, imagen, entre otros; creemos que deben diseñarse estrategias legales que permitan una adecuada protección de las mismas, a fin de que las personas tengan las facultades de disponer de su espacio, tiempo, información y así, practicar una verdadera conducta libre, sin intromisiones. La dignidad del hombre significa libertad. La Sociedad de la Información y el PT redundarán en Estados más chicos en donde las personas deberán idear mecanismos de auto-protección también. Sin embargo, no debemos ver el reto como un imposible, por lo demás, nadie sabe mejor lo que es bueno para uno, que uno mismo.

Los marcos legales deberán contemplar una titularidad sobre el bien "privacidad", que permita excluir a los terceros del espacio y tiempo privados. Por otro lado, se deberá alentar la revelación de información cuando ella sea necesaria para evitar costos prohibitivos al propio sistema. Finalmente, en cuanto los retos impuestos por el carácter de públicos, de los datos, fotos e información colgada en la red; estimamos que el derecho aun no ha dado respuestas satisfactorias.

En todo caso, estos esquemas de protección podrían justificar un nuevo trabajo que analice dichos supuestos. En todo caso, en esta oportunidad planteamos algunos temas fundamentales, con especial incidencia en el asunto de las titularidades, por la relevancia que cobran como parte de estructura de incentivos al progreso personal como parte de la lógica de maximización racional de beneficios, inherente a la persona humana. Además, esta estructura de incentivos es fundamental en el marco del libre mercado y de la promoción de la competencia, generando agentes económicos en permanente actividad e impulsando que los recursos escasos se transfieran de sus usos menos valiosos o aquellos más eficientes. La Sociedad de la Información es un perfecto marco en aras de fomentar competitividad, y promover la exportación no solo de productos y servicios, sino de conocimiento e ideas. Así, se podrá concebir un mercado de ideas en una sociedad globalizada.

Cierto es que "en el mundo real, nadie espera que los transeúntes entren a curiosear en las casas. En algunas ciudades es inevitable echar una ojeada, por ejemplo, pero no es de esperar quedarse quieto varios minutos curioseando a través de la ventana de una sala de estar. Quien lo haga verá afeada su conducta, verbalmente o no, como de mala educación. El problema es que, en el mundo virtual, no existe este tipo de indicadores sociales sobre qué constituye un espacio privado. No existen rótulos para ayudar a los internautas a juzgar dónde comienzan y dónde terminan los territorios privados en el ciberespacio, ni tampoco hay normas sociales para impedir que alguien entre en tu espacio virtual privado.

En los espacio virtuales públicos (por ejemplo, las tertulias) las normas y las reglas sociales para la conducta de los usuarios las van desarrollando sobre la marcha los mismos internautas. Cuando se entra en un canal de "chatear" se supone que hay que seguir sus códigos tácitos de conducta, la denominada "netiqueta". Los usuarios que no siguen las reglas son recriminados y acaban siendo expulsados. La "netiqueta" se basa claramente en el respeto a los derechos de los demás"[xiv] [15].

Entender estos nuevos fenómenos, nos impone retos que, como hemos señalado, el Derecho a veces demora en absolver. Así, el Análisis Económico se convierte en un instrumento valioso de analizar las instituciones legales y la vida humana; permitiendo que efectuemos consideraciones muchas veces ignoradas, pero fundamentales a efectos de plantear soluciones e identificar problemas de forma integral y adecuada. Se constituye como un mecanismo de perfeccionamiento del conocimiento; y de eso se trata, a fin de cuentas, cuando hablamos de PT.