El Principio de Neutralidad en la Red en el Ordenamiento Jurídico Chileno
INTRODUCCIÓN
Los acelerados cambios tecnológicos y el acceso masivo a Internet en la última década han producido profundas transformaciones en el desenvolvimiento diario de la red. Esto ha llevado a un sector de la doctrina internacional a plantear la revisión del marco regulatorio vigente a través de la adopción de nuevas políticas en materia de telecomunicaciones. Una de esas políticas es el principio de neutralidad en la red, el que permitiría, en opinión de sus promotores, asegurar que Internet siga siendo una fuente constante de innovación. Esta visión pro neutralidad encuentra detractores que señalan que si no se permite que el desarrollo de nuevos negocios vaya de la mano con el surgimiento de nuevas tecnologías, la expansión de Internet se detendrá debido a lo poco atractivo que resultará invertir en nueva infraestructura.
La discusión sobre la neutralidad en la red actualmente está presente en gran parte del mundo y Chile no es la excepción. Sin embrago, la decisión de legislar parece a todas luces apresurada, ya que se intenta dar por zanjado vía legislativa un debate que no se ha presentado en nuestro país y porque en la discusión internacional aún no existe consenso sobre cuestiones tan básicas como su delimitación o contenido.
El presente trabajo de investigación busca abordar de manera específica los principales problemas regulatorios y prácticos que plantea, en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de neutralidad en la red. Para ello se realizará un análisis documental que dé cuenta del desarrollo de la discusión en derecho comparado, la normativa vigente en nuestro ordenamiento jurídico capaz de resolver los problemas que plantea la neutralidad y la propuesta de consagración legal que actualmente se encuentra en el Congreso.
Esta investigación pretende sentar las bases para el debate y demostrar la inconveniencia de laconsagración legal del principio de neutralidad en la red en los términos propuestos por el regulador sectorial.
CAPÍTULO I
"ANTECEDENTES GENERALES"
En este capítulo haremos un repaso general del debate doctrinario, gubernamental y legislativo del principio de neutralidad en la red en EE.UU. El punto de comparación para establecer los antecedentes generales del principio no es antojadizo. Muy por el contrario, obedece al hecho que la neutralidad encuentra su origen y desarrollo en EE.UU.
La primera parte se centra en el debate doctrinario, particularmente en los ensayos de los autores Tim Wu y Christopher Yoo, para intentar un acercamiento al origen y definición de la neutralidad en la red. La segunda parte da cuenta de los principales pronunciamientos de los órganos gubernamentales y del contenido general de los distintos proyectos de ley que se han presentado ante el congreso norteamericano.
1.- ORIGEN
La regulación de las telecomunicaciones en EE.UU. ha sido objeto de constantes debates y disputas a lo largo de su historia. En los últimos años el debate gira en torno a la denominada neutralidad en la red, que básicamente consiste en una propuesta regulatoria que tiene por objeto sancionar la discriminación que se podría llevar a cabo por los ISP o los dueños de las redes en Internet. A grandes rasgos las posturas en torno a la neutralidad son dos, quienes están a favor de la consagración legal del principio y quienes estiman que no es necesario regular. Los primeros han sostenido que el antecedente inmediato de la neutralidad es el principio o argumento end to end (en adelante "e2e")[1] [2]que es un principio de diseño de redes cuyos beneficios fueron puestos de manifiesto el año 1981 por Saltzer, Clark y Reed. Ellos plantearon que este argumento permite crear un sistema de red simple y fácil de construir que no pretende anticiparse a todas las eventualidades, y que si bien no carece de errores los reduce substancialmente al permitir que estos se corrijan en los extremos. Además presenta la ventaja de crear un sistema flexible para las diversas funciones que los subsistemas pudiesen requerir al no señalar cuales funciones son necesarias para estos[2] [3].
Basándose en este ensayo Lawrence Lessig sostiene que el argumento e2e es el principio clave en el que se funda Internet, ya que este diseño ubica la inteligencia de la red en los extremos y no en el centro, de manera que la red realiza sólo el trabajo básico de transmitir datagramas, de la forma más eficiente y flexible como sea posible, y todo lo demás debe hacerse en los bordes o extremos de la misma. Una consecuencia de este diseño, es que Internet fue creada como una plataforma neutral en el sentido de que los propietarios de las redes no pueden discriminar la información que circula a través de la red. De esta forma el argumento e2e es de la naturaleza de Internet y plantea una relación entre la arquitectura de la red y la innovación, al crear una red abierta a la evolución hacia otras formas no previstas por los diseñadores originales, puesto que desactiva el control central para determinar bajo qué parámetros se desarrollará la red en el futuro[3] [4]. Lessig agrega, que si se modifica esta característica arquitectónica, al incluir como valor el fomento de la innovación, se modifica también dicho valor[4] [5]. En el mismo sentido Tim Wu considera que este principio promueve la teoría de la innovación, al rechazar la idea de una innovación centralizada y planificada, delegando la toma de decisiones a los extremos, que son numerosos o casi ilimitados, lo que permite el impulso del proceso evolutivo a través del concurso entre los distintos enfoques de un problema[5] [6].
La principal paradoja que presenta esta postura en torno a la teoría de la innovación, es que el principio e2e se transforma en el motor de la innovación de los extremos, que sólo es un tipo de innovación, dejándose de lado la posibilidad de desarrollar otros tipos de innovaciones. No cabe duda que el argumento e2e ha posibilitado el desarrollo exponencial de Internet en sus primeras dos décadas de existencia, pero como no es posible prever todo el avance tecnológico futuro, no debe limitarse el desarrollo de redes con inteligencia en el centro bajo el argumento de proteger la innovación. Si bien las redes inteligentes tienen el potencial de aumentar el control de los propietarios de las redes, con el consiguiente efecto negativo en la competencia, también es cierto que pueden aportar beneficios, como eficiencia en el funcionamiento de las aplicaciones, caso en el cual el desarrollo de redes inteligentes no impide la innovación de los extremos, sino que la potencia[6] [7]. Esta idea está en relación con el hecho de que Saltzer, Clark y Reed señalan que el argumento e2e "no es una norma absoluta, sino más bien una guía de ayuda en el análisis del diseño"[7] [8], lo que a su vez es concordante con la idea original de crear un sistema flexible frente a las tecnologías, de manera de posibilitar un amplio desarrollo de las mismas. En este sentido Christopher Yoo sostiene que el enfoque propuesto por los Openists tiene el riesgo de crear una regulación que favorece ciertos tipos de aplicaciones y perjudica a otras, decidiendo quienes son tecnológicamente los ganadores y perdedores. Critica además el hecho de que se ha pretendido establecer el carácter de mandato regulatorio a un argumento que sólo es un principio de diseño[8] [9], y pone de manifiesto que el argumento e2e es incompatible con la idea de una obligación de regular la neutralidad en la red, puesto que el e2e se basa o sustenta en el estudio caso a caso. En otras palabras, si bien el argumento recomienda no desviarse del diseño extremo a extremo, éste se puede pasar por alto cuando la relación costo beneficio así lo aconseja[9] [10]. De esta forma Yoo no desconoce el papel del argumento e2e en el fomento y éxito de Internet, sino que critica el enfoque, según el cual una presunción implícita en contra de redes inteligentes se transforma en un principio inviolable que impidea los propietarios de las redes introducir grados extras de inteligencia a la red, prohibiendo la comercialización de aplicaciones inteligentes en el núcleo de la red. Su propuesta pasa por dejar que sean las preferencias de los usuarios quienes decidan el resultado final y, contrariamente a lo que se podría pensar, no propone que se regule a favor de la innovación en el núcleo[10] [11].
Las dos posturas en torno al argumento e2e difieren en cuanto a los efectos o consecuencias asociados al mismo. Sin embargo, creemos que es posible rescatar dos puntos que tienen especial relevancia en el debate de la neutralidad en la red. El primero es la idea de no discriminación que está implícita en el e2e, fundamentalmente por la utilización del sistema First in first out (FIFO)[11] [12]. El segundo es la no obligatoriedad del argumento e2e, que es concordante con la idea inicial de los inventores de Internet de crear una red de infraestructura abierta que no privilegia una tecnología por sobre otra[12] [13], ya que presenta la ventaja de evitar la discriminación en Internet y no impone limitaciones excesivas a los ISP en materias sensibles como la gestión de red. Esta visión ecléctica, si se quiere, sobre el antecedente de la neutralidad en la red, permite establecer puntos de encuentro sobre los cuales se puede avanzar en el debate futuro. Volveremos sobre esta idea en el número cuatro de este capítulo.
2.- AUSENCIA DE DEFINICIÓN
El término "neutralidad en la red" es acuñado por Tim Wu el año 2003 en el ensayo"Network neutrality, broadband discrimination"[13] [14]. Sin embargo, no da una definición de lo que debe entenderse por neutralidad en la red, sino que sólo se limita a señalar cuáles son los elementos o componentes del principio. La falta de definición obedece a una estrategia del autor para intentar superar la obsolescencia implícita del concepto de "neutralidad", puesto que "lo neutral" depende del conjunto de temas entre los que se establezca. Una política neutral en un período de tiempo determinado puede no serlo en el futuro cuando se amplía la gama de temas que se tuvieron en consideración para establecerla.
Para Wu los elementos de la neutralidad son:
2.1.- Promoción de la innovación: Para que Internet siga siendo una plataforma de comunicaciones que promueva la innovación, tal como lo ha hecho en los últimos 20 años, se requiere que sea una plataforma neutral, de manera de garantizar la competencia entre todas las aplicaciones que se desarrollen y donde prevalezca o se imponga la mejor. Para esto el control no debe quedar en manos de los propietarios de las redes, sino que en todos los usuarios.
2.2.- No se opone a la integración vertical: Una regulación que impida establecer arquitecturas de cooperación, que sirven para otorgar calidad de servicio (en adelante "QoS") a los usuarios, se opone a los fines que persigue la neutralidad en la red dado que se retrasan las mejoras derivadas de la integración vertical, en tanto se impide el desarrollo de aplicaciones que requieren QoS, manteniendo la discriminación del protocolo IP a favor de las aplicaciones de datos[14] [15]. En este punto se rechaza la propuesta denominada open access[15] [16], que aboga por la separación estructural entre los ISP y los propietarios de las redes, ya que si bien sirve a algunos objetivos, es insuficiente como medio para garantizar la neutralidad en la red.
2.3.- No se opone a la gestión de red: El principio establece límites a los casos en que es legítimo discriminar, señala donde y cuando se puede discriminar, con lo que se otorga un ámbito de discrecionalidad a los propietarios de las redes o a los ISP en la administración de sus redes. Los criterios que justifican la discriminación (cuándo discriminar) son: daño a la red, daños a los intereses de otros usuarios y administración eficiente de la red. Por lo tanto no se puede discriminar el tráfico que circula a través la red bajo criterios distintos como direcciones IP, cookies, puertos, etc. Estas restricciones sólo son legítimas si se efectúan en la capa inferior o enlace (donde discriminar), puesto que si se realizan en la capa superior o inter-red se puede afectar a toda la red y producir externalidades negativas.
2.4.- Se concretiza en una norma anti discriminación: Existe cierta desconfianza en la autorregulación del sector en materia de discriminación, puesto que no existe la certeza de que los operadores vayan a renunciar a la posibilidad de privilegiar un tráfico por sobre otros en su propio beneficio, por esta razón se propone regular la neutralidad en la red como una norma de no discriminación y no como una norma de prohibición por los efectos contraproducentes que presentaría para el desarrollo de la industria. En este sentido la regulación propuesta presenta una doble ventaja ya que por un lado beneficia a los usuarios y a quienes desarrollan aplicaciones en tanto mantiene el mercado libre de distorsiones, y por otro también beneficia a los operadores puesto que cumple una función educativa al demostrar que las practicas no discriminatorias sirven a sus propios intereses ya que al permitir que los usuarios accedan a una red sin condicionamientos se maximiza el valor de sus servicios.
3.- CRÍTICAS A
Los cuestionamientos más importantes a la neutralidad en la red son formulados por Christopher Yoo, para quien la neutralidad en la red pretende buscar soluciones a un problema que no se ha presentado[16] [17]. Sus principales críticas son:
3.1.- Pretensiones regulatorias excesivas: Se pretende determinar a priori las conductas que dañan la libre competencia, sin distinguir si se ejerce un monopolio antijurídico y sin analizar si las prácticas que se pretenden prohibir dañan realmente la competencia, cuestión que es muy difícil, quizás imposible de determinar. En este sentido se estima que la actual legislación antimonopolios, que opera caso a caso y sólo actúa bloqueando una práctica cuando se demuestra un daño real a la libre competencia y no uno meramente potencial, es la mejor forma de proteger a los consumidores y permitir la evolución de Internet[17] [18].
3.2.- El daño a la competencia que se pretende evitar puede ser mayor si se regula: Si por vía de regulación se obliga a la estandarización (utilización de los protocolos TCP/IP por ejemplo), se puede obtener el efecto inverso al deseado consolidando el oligopolio en la última milla, puesto que se refuerza la tendencia a la concentración al limitar la capacidad de las redes de diferenciar sus servicios centrando la competencia exclusivamente en los precios y tamaño de la red, de esta forma la neutralidad en la red se convierte en la fuente, en lugar de la solución (de las deficiencias del mercado)[18] [19]. Esta afirmación no desconoce los beneficios que otorga para consumidores y proveedores la estandarización. Lo que critica es que no se permita la diferenciación. La propuesta en este sentido es que la utilización de protocolos interoperables debe ser voluntaria o supletoria, es decir que exista la posibilidad de apartarse cuando otro protocolo ofrezca mayores ventajas tal como ocurre hasta ahora.
3.3.- La tecnología de banda ancha ha producido cambios fundamentales en la arquitectura de Internet y en la labor de los ISP: El cambio desde una red de banda estrecha a una red de banda ancha ha transformado técnicamente la labor de los ISP, quienes no solo rutean paquetes (para lo cual resultaba muy útil el protocolo TCP/IP porque se basa en el sistema FIFO que no discrimina los datos), sino que ahora deben separar los flujos de comunicación (la voz de los datos en el caso de los sistemas DSL y el video de los datos en el caso del cable modem).
3.4.- El cambio de los usos de Internet hace necesaria la gestión de red: El desarrollo de nuevas aplicaciones que consumen mucho ancho de banda o que son muy sensibles a las latencias y el cambio de una red académica-militar reducida con intereses o fines comunes hacia una red comercial masiva con intereses divergentes, han hecho necesario que la red se gestione[19] [20]. Otros factores que explican la necesidad de administrar la red son otorgar mayor seguridad en el comercio electrónico y la protección de los usuarios finales de ataques maliciosos como virus, spam y otros[20] [21].
3.5.- La integración vertical puede ser beneficiosa: La teoría económica indica que la integración vertical debe prohibirse cuando se establecen barreras de entrada o cuando el nivel de concentración del mercado impide la igualdad de competencia. Ninguno de estos supuestos se presenta en los servicios de acceso a internet, por el contrario han gozado históricamente de facilidades de entrada y cuentan con el segmento del mercado más competitivo de toda la industria de telecomunicaciones que es el desarrollo de aplicaciones y contenido.
Las propuestas de neutralidad se han preocupado de promover la existencia de múltiples ISP y la competencia en la capa lógica[21] [22], cuando ambos son los segmentos con mayor competencia y menormente afectados por barreras de entrada. De esta manera una política adecuada debería regular la capa lógica, buscando la mejor forma de promover la inversión y la competencia en la capa física, que es la más concentrada (permitiendo diferenciaciones de servicios y no estableciendo limitaciones a un tipo de innovación[22] [23]).
3.6.- Crítica a la intervención gubernamental: Los proponentes de la neutralidad dan por supuesto que el gobierno está en una mejor posición para determinar cuando una conducta daña la competencia[23] [24]y que los beneficios de la intervención son mayores que los costos de un eventual desfase regulatorio. Sin embargo, las decisiones regulatorias están influenciadas por objetivos políticos que no siempre son coherentes con la realidad. Los riesgos de la intervención es que los reguladores pueden imponer una determinada visión tecnológica y además pueden sobrevalorar las prestaciones actuales de los consumidores, minimizando los beneficios futuros que encierra el desarrollo de redes alternativas. La solución al riesgo potencial de discriminación es la promoción de suficientes plataformas alternativas a la banda ancha (Móvil, WiFi, 3G, etc.), de manera de eliminar o minimizar los peligros anticompetitivos de la exclusividad. Esta postura presenta además mayores ventajas a largo plazo.
Por otra parte resulta irónico que los partidarios de la neutralidad señalen que la esencia de Internet desde sus inicios se basa en una arquitectura descentralizada o libre de control central y ahora requieran el apoyo gubernamental o control para promover la descentralización.
4.- PUNTOS DE ENCUENTRO ENTRE AMBAS POSTURAS
Tim Wu tiene una visión optimista respecto al futuro del principio de neutralidad en la red basado en que ambas posturas tienen puntos de encuentro, lo que serviría de base para elaborar una política de conciliación en materia de telecomunicaciones. Agrega además que como los Openists están interesados en el fin, que es obtener una red abierta, y los Deregulationists están preocupados de los medios, que se refiere a la no intervención gubernamental, existe espacio para un acuerdo[24] [25].
Para el autor los puntos de consenso son:
4.1.- Protección de los intereses de los usuarios: Ningún grupo podría oponerse a una normativa que establezca derechos a favor de los usuarios para utilizar las aplicaciones o equipos de su elección siempre que sean legales y no perjudiquen la red. Una normativa que establezca derechos a favor de los usuarios puede servir también como una herramienta de desregulación garantizando el derecho de los operadores de entrar al mercado libre de trabas gubernamentales. Es decir, si se consagra el derecho de los usuarios de acceder a todos los contenidos y aplicaciones, el gobierno no puede impedir la entrada de nuevos operadores, ya que este derecho incluye a los contenidos y aplicaciones provistos por los nuevos operadores.
4.2.-Libre acceso al mercado: Ambos grupos quieren un mercado sin barreras de entradas ni trabas gubernamentales. Las normas sobre neutralidad servirían para crean un sesgo estructural que favorece la entrada de cualquier operador.
4.3.- Teoría de
5.- PRONUNCIAMIENTOS GUBERNAMENTALES
- Los consumidores pueden acceder a los contenidos de Internet que escojan.
- Pueden usar las aplicaciones y servicios que escojan respetando la legalidad vigente.
- Pueden conectar los dispositivos legales que escojan, siempre que estos no causen daño a la red.
- Tienen derecho a la competencia entre proveedores de redes, aplicaciones, servicio y contenidos[25] [26].
Estos principios se han denominado las cuatro libertades de Internet y sirven de guía para la industria de Internet.
El 01 de Noviembre de 2007 Free Press presentó una queja formal ante
a) La gestión de red debe ser razonable de lo contrario implíca una discriminación arbitraria: La razonabilidad en este caso está dáda por evitar la congestión de la red. Pero las prácticas de bloqueo de Comcast a las aplicaciones o contenidos P2P carecen de razonabilidad, puesto que se aplican todos los días del año, a toda hora e independiente del nivel de congestión de la red. Además el sistema de bloqueo de la compañía presenta el inconveniente de afectar a los usuarios que consumen poco ancho de banda pero que utilizan P2P, y beneficia a usuarios que consumen mucho ancho de banda pero que no utilizan P2P. En definitiva la conducta de Comcast es contraria a las prácticas de la industria, no está en relación con el fin que se declara y afecta el carácter abierto y eficiente de Internet. Esta postura no afecta la flexibilidad de la gestión de red que se reclama por parte de los proveedores y es concordante con la política federal de bloquear contenidos ilegales o transmisiones que violan el derecho de autor.
b) Las prácticas de gestión de red deben transparentarse: Se debe informar a los consumidores las prácticas que pueden causar retardos en la ejecución de aplicaciones o acceso a contenidos, de manera de no afectar la confianza de éstos en el mercado de las aplicaciones. Así mismo, una mayor transparencia permite a los usuarios contrastar las diversas políticas de gestión de red de los ISP y decidir informados.
c)
d) Se prefiere el estudio caso a caso de las practicas de los ISP antes que una limitación general: El acceso a Internet se realiza por diversas y complejas redes por lo que no es recomendable limitar la gestión de red de manera general por los diversos y especializados usos que esta puede presentar, una norma general en este sentido puede ser un mala política regulatoria al no existir la seguridad de que abarque a todos los ISP en igualdad de condiciones.
e) No es necesario regular en especifico: La industria de Internet ha avanzado bastante pero aun sigue siendo inestable por lo que se debe actuar con cautela, además dado que la gestión de red en Internet es un tema relativamente nuevo, es preferible otorgar orientación a los consumidores y a la industria sin una vinculación normativa de manera de mantener una reglamentación mínima que promueva la innovación y la inversión en un mercado competitivo.
Otros organismos que se han pronunciado sobre la materia son
6.- PROYECTOS DE LEY
En EE.UU durante Marzo y Mayo de 2006 se presentaron ante
a).-Internet Non-Discrimination Act of 2006 (02/03/2006): Prohibía el bloqueo o la modificación de datos en tránsito, excepto para filtrar el spam, malware, y los contenidos ilícitos, además hacia aplicable a los ISP las obligaciones de los common carrier.[32] [33]
b).-Communications Opportunity, Promotion and Enhancement Act of 2006 (30/03/2006): No establecía grandes restricciones a los ISP sino que sólo hacia referencia a las cuatro libertades de Internet enunciada por la FCC y le otorgaba una autoridad explícita para examinar los abusos y resolver las reclamaciones dentro de 90 días, pudiendo imponer multas de hasta U$750.000 por infracción.[33] [34]
c).-Network Neutrality Act of 2006 (03/04/2006): Se les prohibía a los ISP favorecer aplicaciones o contenidos por sobre otros o una entidad por sobre otra, otorgándoles mayor calidad de servicio.[34] [35]
d).-Communications, Consumers Choice, and Broadband Deployment Act of 2006 (01/05/2006): Este era un proyecto de ley de telecomunicaciones que tenía por objeto modificar
e).-Internet Freedom and Nondiscrimination Act of 2006 (18/05/2006): Contenía una expresa prohibición a los ISP de no discriminar a través de técnicas de admisión para priorizar el tráfico. Establecía que aquel operador de banda ancha que discriminara cualquier tipo de tráfico, rechazara interconectarse con otros proveedores, bloqueara o perjudicara algún contenido específico, violaba
f).-Internet Freedom Preservation Act of 2006 (19/05/2006): Establecía la prohibición de bloquear o degradar el acceso a contenidos legales. Prohibía la gestión de red y entregaba a
Actualmente se encuentran en tramitación dos nuevos proyectos de ley[38] [39] cuyo contenido general es el siguiente:
a).-Internet Freedom Preservation Act of 2007 (09/06/2007): Es una reforma a
b).-Internet Freedom Preservation Act of 2008 (12/02/2008): pretende modificar
7.- CONCLUSIÓN
El análisis precedente da cuenta de la complejidad del tema y se hace difícil imaginar queOpenists y Deregulationists aúnen criterios en un futuro próximo. La esperanza de avanzar en el debate pasa por la transversal aceptación de las cuatro libertades de Internet. También es posible apreciar las vacilaciones a la hora de adoptar decisiones, imponiéndose hasta ahora una política de cautela que privilegia el consenso de los diversos actores antes que la regulación, aunque no existe certeza de que esta opción siga aplicándose en el futuro. Es necesario superar la incertidumbre, pero para ello también es necesario avanzar en el debate.
CAPÍTULO II
"SITUACIÓN EN CHILE"
1.- ANTECEDENTES DE HECHO
Antes de realizar una revisión de la normativa que podría hacerse cargo del principio de neutralidad en la red, es preciso analizar dos situaciones estrechamente ligadas al debate en tanto se refieren al bloqueo de aplicaciones y la discriminación de tráfico por parte de los propietario de las redes y que en cierta medida explican el interés regulatorio sobre el principio suscitado en nuestro país.
a) Voissnet S.A. con Telefónica CTC Chile
En esta sentencia del Tribunal de Defensa de
- La provisión de telefonía IP por parte de los ISPs.
- La posibilidad de que los clientes de los ISPs puedan compartir sus accesos de banda ancha con terceros.
- La instalación de equipos tras el módem ADSL sin expresa autorización de CTC.
- El ruteo de paquetes de datos al interior de la red sin expresa autorización de CTC.
El tribunal estimó que, independiente de la naturaleza jurídica de la telefonía IP, cuestión que no abordaremos por superar el objeto de análisis de este trabajo, las normas sobre protección de libre competencia deben aplicarse a este caso, debido a que se han impuesto barreras de entrada al mercado a los nuevos competidores sin que exista una justificación económica ni técnica que justifique la existencia de estas clausulas, ya que
Fuera de las limitaciones contractuales, CTC fue acusado de realizar otras prácticas anti competitivas, las que se realizaban sobre los propios usuarios de CTC. Ellas consistían en el bloqueo de puertos al prestar la conexión de banda ancha con modem configurados para impedir el tráfico de VoIP y en el bloqueo de direcciones IP. Aún cuando estas conductas no quedaron suficientemente acreditadas durante el procedimiento, el tribunal señaló que "no es legítimo que un prestador de acceso a Internet bloquee puertos o direcciones IP determinados, sin que existan razones técnicas relevantes que lo justifiquen"[43] [44]. Esta afirmación del tribunal está estrechamente ligada al tema de la gestión de red, que es el punto donde más se debe avanzar en el actual debate. En el capítulo cuarto de este trabajo abordaremos en detalle dicho tema, pero por ahora basta con dejar establecida la conexión.
Finalmente el tribunal declaró que
-
A pagar una multa a beneficio fiscal de 1.500 Unidades Tributarias Anuales. (que
la Corte Suprema rebajo a 556 UTA al fallar el recurso de reclamación Rol 6236-06). -
Modificó todos los Contratos de Servicio Megavía DSL que
la Compañía había suscrito con distintos ISPs, eliminando de ellos toda prohibición o restricción al uso de la capacidad de ancho de banda para efectuar prestaciones de telefonía IP o para enrutamiento de paquetes entre usuarios del servicio de acceso a Internet conectados mediante el servicio Megavía DSL, en cuanto ello obstaculice injustificadamente la prestación de telefonía IP sobre banda ancha. -
Ordenó que
la Compañía debera abstenerse en el futuro de restringir o dificultar, de cualquier forma, por vía contractual o de hecho, el uso de la capacidad de ancho de banda que con ella se contrate para efectuar prestaciones de telefonía IP, así como para enrutamiento de paquetes entre usuarios del servicio de acceso a Internet conectados mediante el servicio Megavía DSL, en cuanto ello obstaculice injustificadamente la prestación de telefonía IP sobre banda ancha, así como abstenerse de ejecutar o celebrar cualquier hecho, acto o convención que tienda a producir dichos efectos.
Del análisis precedente es posible concluir que la legislación de libre competencia es suficiente para resolver los problemas que se pudieran suscitar al interior de la industria en esta materia, sin que deba regularse en específico, ello sin perjuicio de que siempre sea posible perfeccionar la normativa vigente[44] [45].
Finalmente resulta particularmente importante para este trabajo la recomendación del tribunal a las autoridades correspondientes, en cuanto a que en caso de que decidan legislar en esta materia se debe promover y no impedir el desarrollo de una mayor competencia en los mercados involucrados a través de una regulación mínima necesaria, lo que es una llamada a la cautela en la forma de regular para evitar frenar el desarrollo de la industria[47] [48].
b) VTR y el Traffic Shaping
El segundo antecedente de hecho que se presenta en nuestro país en torno a la neutralidad en la red fue la compra por parte de VTR Banda Ancha a Nortel Networks de un equipo llamado Shasta
Basta aquí con dejar establecido la realización de Traffic Shaping por VTR, sin analizar todavía si estas prácticas pueden o no estar justificadas, cuestión que retomaremos en el capítulo cuarto a propósito de la discusión sobre gestión de red.
2.- ANTECEDENTES JURÍDICOS
El principio de neutralidad en la red es básicamente un principio de no discriminación, relacionado con el mercado, contenidos, aplicaciones y dispositivos de Internet[51] [52]. La pregunta a resolver en esta parte del trabajo es si la normativa vigente en nuestro país, en primer lugar, contiene un vacío legal en esta materia, y en segundo lugar, protege o ampara adecuadamente los elementos esenciales que son parte del principio de neutralidad en la red, o si por el contrario es necesario legislar para modificar el actual escenario normativo. Para responder a esta interrogante realizaremos una revisión de las normas que, en nuestra opinión, son las más relevantes en nuestro ordenamiento jurídico y pueden estar vinculadas con los diferentes aspectos del debate sobre el principio de neutralidad en la red
2.1.-ANÁLISIS DE
a) ACCESO LIBRE A CONTENIDOS
Uno de los objetivos centrales de la neutralidad en la red, sino el más importante, es evitar que se impida o perturbe el libre acceso a los contenidos de la red. En este sentido
b) LIBRE COMPETENCIA
Un segundo objetivo de la neutralidad, como ya se vio en el capitulo anterior, es garantizar un mercado donde impere una justa competencia. Al respecto se refieren las siguientes normas en orden jerárquico:
-
Constitución Política de
la República
El artículo 19 Nº 21 asegura a todas las personas "el derecho desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden publico o la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen". Tal como señala Evans "la obligación de no atentar contra esta garantía se extiende no sólo al legislador, al estado y a toda otra autoridad sino también a otros particulares que actúen en el ámbito de la economía nacional" [55] [56]. Por lo tanto son contrarios a esta garantía toda clase de actos y operaciones que tengan por objeto, den o puedan dar como resultado dejar al margen de la vida de los negocios a quien está desarrollando una actividad económica en forma legal[56] [57]. Fermandois critica este limite por su indefinición, dado que las acciones de un agente económico en tanto no atenten contra la libre y justa competencia, pueden implicar la salida de otro agente producto de su menor eficiencia económica, como sería el caso de una fusión o reorganización[57] [58].
El TDLC señala que "En razón de tal garantía (articulo 19 Nº 21) sólo la ley puede establecer limitaciones a las actividades económicas, y ello siempre respetando tal derecho en su esencia, según lo dispone el número 26 del mismo artículo. Por ello, en tanto no exista una ley que regule en forma específica y clara una determinada actividad económica, ésta puede ser realizada libremente siempre que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional"[58] [59]. En este sentido no existen limitaciones al contenido de la actividad económica amparada por el artículo 19 Nº 21. En definitiva el particular y su creatividad pueden dar lugar a nuevas actividades económicas, desconocidas hasta un determinado momento, que en tanto no sean contrarias a la moral, al orden público, la seguridad nacional o las normas legales quedan bajo el amparo de la garantía[59] [60]. Esta garantía cuenta como vía de protección especifica, sin perjuicio de ejercer todas las demás acciones y derechos que contempla el ordenamiento jurídico, el recurso de protección del artículo 20 inciso 1º, aplicable por ejemplo ante el caso que los ISPs o los dueños de las redes realicen cualquier clase de actos u omisiones arbitrarios o ilegales tendientes a privar, perturbar o amenazar el desarrollo de una actividad económica licita.
Otra consecuencia importante de esta garantía es que el Estado no tendría una legítima razón para impedir la entrada de nuevos actores al mercado del servicio de acceso a Internet, en tanto los nuevos ISP cumplan con la normativa vigente. Esta afirmación hay que relacionarla con el articulo 2 inciso 1º y el artículo 8 inciso 1º de
-
Decreto Ley Nº 211, de 1973, sobre Libre Competencia.
El bien jurídico protegido del DL 211 es la libre competencia, "que exige que cada uno de los competidores pueda operar en el mercado sin otras restricciones artificiales que las emanadas del propio orden jurídico"[62] [63]. En opinión de Valdés la legislación anti monopólica tiene por objeto último el bien común económico y la justicia distributiva en el mercado, lo que demandan la obtención de un mercado exento de trabas monopólicas, por cuanto estas prácticas si bien pueden afectar a determinados competidores, siempre afectan indirectamente a los consumidores[63] [64].
El artículo 3 establece como atentado genérico a la libre competencia el "ejecutar o celebrar, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos". Luego realiza una enumeración por vía ejemplar de "actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia".
El órgano jurisdiccional encargado de prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia es el Tribunal de Defensa de
El DL 211 otorga suficientes atribuciones al TDLC, para adoptar medidas y sanciones de manera que puede hacerse cargo de cualquier práctica que pueda afectar una sana y debida competencia, extendiendo su esfera de protección a todos los mercados incluido el de telecomunicaciones. Ello queda refrendado por las estadísticas del TDLC que al 30 de septiembre de 2008 indican que el 10% de las causas contenciosas y el 14% de las causas no contenciosas, resueltas por el Tribunal, corresponden al mercado de telecomunicaciones[64] [65].
- Reglamento del Servicio Público Telefónico Decreto Nº 425 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones de 9 de Agosto de 1997
El artículo 32 establece la prohibición de condicionar el servicio telefónico local a la contratación de otros servicios, al disponer que "La compañía telefónica local no podrá negar, suspender o limitar el servicio telefónico local por la no habilitación del acceso al servicio telefónico de larga distancia, a comunicaciones hacia equipos telefónicos móviles, a otros servicios públicos del mismo tipo o a servicios complementarios. De igual modo, no podrá subordinar la habilitación del acceso o contratación de uno, cualquiera de éstos a la habilitación de acceso o contratación de dos o más o de un paquete de ellos". El artículo protege la libre entrada al mercado de las telecomunicaciones en igualdad de condiciones, ya que la suscripción forzada de paquetes de servicios erosiona gravemente la competencia y limita la elección de los usuarios.
c) NO DISCRIMINACIÓN
Aún cuando existen ciertas discrepancias en la doctrina comparada sobre los alcances de la neutralidad, queda claro que una de las ideas centrales del principio es la no discriminación. Por eso en este punto abordaremos el tema de la discriminación en términos amplios, desde la igualdad de acceso para ser proveedor de acceso a Internet hasta las relaciones entre los propios ISP.
- Ley General de Telecomunicaciones
La discriminación es un tema que está presente a lo largo de toda la regulación sectorial[65] [66]. En relación con nuestro tema, el artículo 8º, que se refiere a los servicios complementarios y entre los que se encuentra el de acceso a Internet, en su inciso 6º prohíbe a las concesionarias de servicios públicos de telecomunicaciones "ejecutar acto alguno que implique discriminación o alteración a una sana y debida competencia entre todos aquellos que proporcionen estas prestaciones complementarias". Para el TDLC la norma transcrita "no es sino un reflejo de las reglas generales del derecho de libre competencia"[66] [67].
La característica de los servicios complementarios es que su comercialización o prestación no esta condicionada a anuencia previa alguna, ni contractual de las concesionarias de servicios públicos de telecomunicaciones, ni a exigencias o autorización de organismos o servicios públicos[67] [68]. Por lo que cabe concluir que esta norma es suficiente como mandato general anti discriminación
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Resolución Exenta Nº 698, de 30 de Junio de 2000, de
la Subsecretaría de Telecomunicaciones que fija indicadores de calidad de los enlaces de conexión para cursar el tráfico nacional de Internet y sistema de publicidad de los mismos
Esta Resolución se aplica a los propietarios de las redes y en relación a la medición de indicadores de calidad. El artículo 4 establece las características mínimas que deben tener las conexiones en cada punto de intercambio de tráfico nacional de Internet (PIT)[68] [69]:
"a) Deberán aceptar todo el tráfico nacional de los distintos ISPs, sin restricciones de ninguna especie y permitir el intercambio de tablas de rutas entre todos los ISPs, conectados a diferentes
PITs.
b) Deberán ser establecidas de manera no discriminatoria, respecto de otros PITs y respecto de cada ISP que lo requiera".
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Resolución Exenta Nº 1.483, de 22 de octubre de 1999, de
la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que fija procedimiento y plazo para establecer y aceptar conexiones entre ISP
En el considerando c) de
El artículo 2 dispone que "con el objeto de garantizar el buen funcionamiento y la no discriminación en la calidad del servicio de acceso a Internet prestado a los usuarios, los ISP deberán, previo al inicio de servicio, establecer y aceptar conexiones entre sí para cursar el tráfico nacional de Internet", sin perjuicio de que los ISP puedan establecer otras topologías de conexión. El artículo 3 inciso 2º establece que "las conexiones que se establezcan entre los ISP deberán asegurar a los usuarios del ISP solicitante, un acceso a proveedores de contenido ubicados tanto en el ISP solicitante como en el requerido, de calidad equivalente. De igual forma, las conexiones que se establezcan entre los ISP deberán asegurar a los proveedores de contenido ubicados en el ISP solicitante, un acceso desde usuarios ubicados tanto en el ISP solicitante como en el requerido, de calidad equivalente". El artículo 6 dispone que los ISP deberán aceptar y poner en servicio las conexiones "en condiciones no discriminatorias" y "permitir a los usuarios de los ISP conectados de conformidad a la presente norma, el acceso a la totalidad de los contenidos que mantenga, en condiciones no discriminatorias".
A pesar de la importancia de esta norma para la circulación del tráfico por la red, ella es insuficiente para garantizar la no discriminación de contenidos o aplicaciones, ya que la obligación de interconectarse no impide que se realicen dichas acciones.
- El plan técnico fundamental de encaminamiento telefónico Decreto Nº 746 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de 29 de Diciembre de 1999
Este PTF, que es aplicable a los servicios complementarios en virtud de su artículo 3, contiene diversas normas antidiscriminación. La primera de ellas es el artículo 12 que establece que "Todas las comunicaciones que se cursen a través de la red pública telefónica deben tener un tratamiento similar y no discriminatorio, cualquiera sea la red en la cual se hayan generado. Por tanto, las funciones de conmutación, transmisión, y en general cualquier otra función involucrada en la gestión del encaminamiento de las comunicaciones deberán ser realizadas en condiciones no discriminatorias, independiente de su origen". En relación con la calidad del servicio el artículo 13 dispone que "Las compañías telefónicas no deben discriminar en la calidad de los servicios que presten mediante el uso de sus redes e interconexiones a otras compañías telefónicas, portadores, suministradores de servicios complementarios o concesionarias de servicio público del mismo tipo, respecto de la calidad de los servicios que provean a si mismas o a terceros incluidos sus propios suscriptores". El artículo 22 reitera la idea de no discriminación al establecer la obligación de las compañías telefónicas de "encaminar las comunicaciones destinadas a suministradores de servicios complementarios, cualquiera sea el origen de aquellas e independiente de la red a la que el suministrador de servicios se encuentre conectado". Finalmente el artículo 23 hace referencia a la interconexión o conexión, según corresponda, entre las redes de concesionarias de servicio público del mismo tipo y los suministradores de servicios complementarios, con las redes de las compañías telefónicas en uno o más de los puntos de terminación de red, y establece que "La conexión de suministradores de servicios complementarios y de concesionarias de servicio público del mismo tipo a nivel de puntos de terminación de red, será tratada en forma no discriminatoria respecto del resto de las comunicaciones que utilizan el punto de terminación de red". Esto es complementado con el artículo 24 que señala "Las compañías telefónicas requeridas de interconexión están obligadas a aceptarlas según las normas técnicas, procedimientos y plazos establecidos por
Este PTF reafirma la idea de no discriminación presente en
d) PROTECCION DE LOS USUARIOS
Tim Wu al señalar los puntos de encuentro de las dos grandes posturas en torno a la neutralidad, señala que a ambos grupos les preocupa la protección de los intereses de los usuarios. De ahí que sea trascendente para nuestro análisis revisar cómo están garantizados los derechos de los usuarios, si existe la posibilidad de interponer reclamos, de recurrir ante los tribunales de justicia y si se contemplan sanciones para los ISP en caso de incumplimiento de obligaciones o vulneración de los derechos de los usuarios.
- Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores
Según lo dispone el artículo 2 bis letra a) las normas de
El artículo 3 establece los derechos del consumidor, entre los que se encuentran:
1.- La libre elección del bien o servicio. Este derecho es una manifestación de la libertad contractual
2.- El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos. El artículo 12 impone la obligación de los proveedores de respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales hubiere ofrecido o convenido la prestación del servicio. Esto lo complementa el artículo 28 al señalar que comete infracción el que a sabiendas o debiendo saberlo a través de cualquier tipo de mensajes induce a error o engaño respecto de la idoneidad del servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante. Un ejemplo de esta situación sería anunciar un servicio de acceso a Internet sin bloqueo de aplicaciones P2P y no obstante realizase el bloqueo o una promesa de duplicación de velocidad que no es tal.[74] [75]
3.- El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios. El artículo 13 establece que los proveedores no podrán negar injustificadamente la prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros, en las condiciones ofrecidas. Las condiciones ofrecidas no pueden establecer restricciones injustificadas de tal magnitud que hagan imposible usar el servicio, a menos que estas condiciones, dentro del amplio campo de la autonomía de la voluntad, hayan sido aceptadas por ambas partes y no constituyan cláusulas abusivas según la ley.
4.-El derecho a reparación e indemnización de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por los proveedores. En virtud del artículo 2 bis letra c) el consumidor de telecomunicaciones tiene el derecho a recurrir individualmente ante el juez de policía local, de la comuna donde se hubiera celebrado el contrato, se hubiera cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley para solicitar indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda, la sanción al proveedor que cometió la infracción, anular clausulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, y/o hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores. La letra b) del mismo artículo hace aplicable a las telecomunicaciones el procedimiento especial para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores del artículo 51 y siguientes, y el derecho a solicitar indemnización por este procedimiento. Para Rodríguez tratándose de un servicio mercantil para el proveedor y civil para el consumidor, la protección básica contractual y extracontractual y el derecho de estos últimos a un procedimiento judicial esta garantizado por la ley 19.946, lo que no impide la aplicación de las leyes especiales y la labor de las superintendencias respectivas[75] [76].
Todos estos derechos son irrenunciables anticipadamente, lo que abre una vía para llegar a acuerdo entre las partes solo luego de producida la infracción contra el consumidor, por ejemplo mediante una instancia de conciliación o mediante un acuerdo voluntario entre las partes promovido por el Servicio Nacional del Consumidor por reclamos presentados ante dicha entidad.
La normativa antes descrita da cuenta que los consumidores de telecomunicaciones en general y de servicio de acceso a Internet en particular, se encuentran resguardados por
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Ley General de Telecomunicaciones
El artículo 28 bis da cuenta de la existencia de una vía de reclamo especifica en materia de telecomunicaciones, al establecer que "Los reclamos que se formulen por, entre o en contra de concesionarios, usuarios y particulares en general, y que se refieran a cualquier cuestión derivada de la presente ley, de los cuerpos reglamentarios y de los planes y normas técnicas, cuyo cumplimiento deba ser vigilado por
Respecto a las sanciones, en virtud del artículo 6º inciso 1º de
- Reglamento sobre tramitación y resolución de reclamos de servicios de telecomunicaciones Decreto Supremo Nº 556 de 1997 modificado por Decreto Supremo Nº 533 de 2000 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
El campo de aplicación del Reglamento esta dado por su artículo 1 según el cual "se aplica a los reclamos que se formulen por, entre o en contra de concesionarios, usuarios y particulares en general, y que se refieran a cualquier cuestión de
El segundo procedimiento se encuentra reglamentado en el Titulo III titulado "de los demás reclamos" y tal como lo indica su titulo se refiere a los reclamos que se deduzcan por, entre o en contra de concesionarios, usuarios y particulares que no se encuentren regulados en el Título II. El reclamo se presenta directamente en
Ambos procedimientos contemplan un plazo breve para su presentación, de 20 días contados desde la fecha en que el reclamante tomó conocimiento del hecho reclamado, lo que es concordante con los plazos reducidos de ambos procedimientos.
Finalmente, el artículo 29 establece que "sin perjuicio de la normativa contenida en el presente reglamento, las infracciones a la ley, sus reglamentos, planes técnicos fundamentales y normas técnicas, serán sancionadas de acuerdo a las disposiciones del título VII de
Desde el año 2002 hasta el mes de septiembre de 2008 el Departamento Gestión de Reclamos de
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Resolución Exenta Nº 669, 1 de Junio de 2001, modificada por Resolución Exenta Nº 1.493 de 12 de Noviembre de 2001, de
la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que fija indicadores de calidad del servicio de a acceso a Internet y sistema de publicidad de los mismos
Esta normativa técnica tiene por objeto establecer una calidad mínima de servicio de acceso a Internet, en base a cuatro indicadores cuya medición y publicación es obligatoria para los ISP: tasa de éxito de los intentos de conexión, tiempo promedio de establecimiento de la conexión, tasa de transferencia de datos y porcentaje de módems disponibles. La publicación de las mediciones debe realizarse en páginas Web de público conocimiento y de libre acceso, debe estar establecida en términos que permitan a los usuarios entender el significado, metodología de medición e interpretación de cada uno de los indicadores y se debe establecer un espacio de consulta de manera que cada ISP atienda las inquietudes de los usuarios que visiten dicho sitio[78] [79]. Los reclamos que se deriven de la aplicación de esta norma se tramitan conforme al reglamento de reclamos y las infracciones técnicas conforme al titulo VII de
2.2 ¿EXISTEN LAGUNAS EN NUESTRO ORDENAMIENTO QUE REQUIERAN CONSAGRACIÓN LEGAL?
Nuestro ordenamiento jurídico no consagra el principio de neutralidad en la red explícitamente, pero esto no implica que no contemple ámbitos de protección para los elementos esenciales del principio: no discriminación de contenidos y aplicaciones, derecho de los usuarios a ejecutar aplicaciones y conectar dispositivos y un mercado donde impere la libre competencia entre los distintos proveedores.
El análisis precedentemente efectuado demuestra que existe una sólida protección de los derechos de los usuarios y de los competidores en la industria de las telecomunicaciones a través de normas generales y especiales, no existiendo una desregulación total o una indefensión absoluta como se ha pretendido establecer al fundamentar el proyecto de ley que se analizará a continuación. La afirmación de que no existe una necesidad regulatoria, no implica desconocer que la legislación siempre puede ser perfeccionada, ni tampoco la posibilidad de una consagración alternativa del principio, cuestión que abordaremos en el último capítulo de este trabajo.
CAPÍTULO III
"ANÁLISIS CRÍTICO DEL PROYECTO DE LEY QUE CONSAGRA EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD EN
El proyecto de ley que consagra el Principio de Neutralidad en
1.- ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY
La última versión del proyecto de ley que se encuentra disponible es la que emanó del primer informe de Comisión de Transportes y Telecomunicaciones del Senado[80] [81], el 2 de Abril de 2008, que es el que pasamos a analizar detalladamente.
"Las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones que presten servicio a los proveedores de acceso a Internet y también estos últimos; entendiéndose por tales, toda persona natural o jurídica que preste servicios onerosos de conectividad entre los usuarios o sus redes e Internet:
a) No podrán bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir arbitrariamente el derecho de cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red. En este sentido, deberán ofrecer a cada usuario un servicio de acceso a Internet o de conectividad al proveedor de acceso a Internet, según corresponda, que no distinga contenidos, aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen del mismo o de la propiedad de éstos, habida cuenta de las distintas configuraciones de la conexión a Internet según el contrato vigente con los usuarios".
En una aproximación inicial a esta parte del artículo, complementado con el debate legislativo, no parece legítimo oponerse a una norma antidiscriminación de esta naturaleza. Sin embargo, al profundizar el análisis de esta aparecen los primeros reparos, puesto que este tipo de redacción viene a limitar la protección actual, al añadir como elementos adicionales a las garantías generales antidiscriminación que contempla nuestra legislación, la arbitrariedad y la legalidad. El primer elemento abre un vasto campo para las discriminaciones, puesto que sólo la arbitraria estaría prohibida y en virtud del principio de especialidad esta norma debería aplicarse con preferencia. Por su parte el segundo elemento deja abierta la posibilidad de ampliar hasta límites insospechados las restricciones al principio, además de la paradoja que supondría por ejemplo que los ISP bloquearan todos los tráficos p2p en tanto estos son utilizados mayormente para intercambiar archivos que vulneran la ley de propiedad intelectual, esto por cuanto el primer mandato es a respetar "la actividad o uso legal" y luego otorgar un servicio que "no distinga según la fuente de origen o propiedad". Además esta parte del artículo por si sola abre un nuevo espacio para la discriminación, en tanto sólo se prohíbe distinguir en base a la fuente de origen y la propiedad, por lo que se puede lícitamente distinguir en todos los demás casos. Por estas razones consideramos a esta norma autofrustrante y que deja a los usuarios en una situación más desfavorable que en la que se encuentran actualmente.
Finalmente esta primera parte de la norma reconoce la autonomía de la voluntad para acordar contractualmente diversas configuraciones de acceso, así como la posibilidad de desarrollar nuevos negocios tarifarios basados por ejemplo en el concepto "el que usa más paga más", que sería lo contrario a los planes con tarifa plana de la actualidad. En este sentido el Subsecretario reconoce que "por razones técnicas puedan existir configuraciones de los distintos planes de conectividad que se enfoquen a determinadas prestaciones con mayor calidad o precisión"[81] [82]. Un ejemplo de esto sería la creación de planes basados en cierta calidad de servicio que asegure bajas latencias para un usuario que utiliza VoIP. En otro sitio el Subsecretario señala que no conviene establecer un sistema único, por la existencia de diversas configuraciones y parámetros técnicos, pero "es básico establecer que el proveedor de acceso a Internet no pueda bloquear contenidos, aplicaciones, accesos determinados a proveedores, no pueda hacer discriminaciones arbitrarias, particularmente, que se beneficie a ciertos proveedores de contenidos o aplicaciones que están relacionados desde el punto de vista de la propiedad con el proveedor de acceso a Internet"[82] [83]. Esta afirmación no ayuda mucho a clarificar el sentido de la norma, puesto que queda la impresión que se pueden bloquear contenidos, accesos, o aplicaciones cuando no existe la intención de beneficiar a operadores relacionados.
b) "Con todo, los concesionarios de servicio público de telecomunicaciones y los proveedores de acceso a Internet podrán tomar las medidas o acciones necesarias para la gestión de tráfico y administración de red, en el exclusivo ámbito de la actividad que les ha sido autorizada, siempre que ello no tenga por objeto realizar acciones que afecten o puedan afectar la libre competencia."
Esta sección reconoce la posibilidad de que los proveedores de acceso gestionen o administren sus redes, siempre que no afecten la libre competencia. Como ya vimos el DL 211 es suficiente para cubrir cualquier práctica que atente o amenace la libre competencia, por lo que aún en ausencia de esta parte de la norma, la gestión de red no podría ser utilizada con fines anticompetitivos.El Subsecretario cita como ejemplo de discriminación arbitraria, basada en el beneficio a ciertos proveedores de contenidos o aplicaciones relacionados propietariamente con el proveedor de acceso a Internet, el "caso de Telefonía a través de Internet, en que el Tribunal de Defensa de
c) "Los concesionarios y los proveedores procurarán"
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"preservar la privacidad de los usuarios"
Sobre este punto hay que recordar que la privacidad de las personas está resguardada constitucionalmente por los artículos 19 N° 4 sobre el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia y 19 N° 5 sobre la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, lo que se encuentra complementado por
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"la protección contra virus y la seguridad de la red"
Esto resulta muy controversial desde el punto de vista técnico y jurídico. La primera interrogante a resolver dice relación con si ¿es posible otorgar de manera efectiva una protección contra los virus que puedan circular por las redes de los proveedores?, porque de no ser así se aplica el aforismo "a lo imposible nadie está obligado". Estrechamente ligado con esto surge la segunda interrogante ¿de qué manera se efectúa la protección sin controlar o supervigilar los contenidos que circulan por la red?, porque si para cumplir con esta obligación el proveedor debe analizar constantemente el contenido de los distintos paquetes que circulan por sus redes se vulneraria la privacidad de los usuarios o se entorpecería o restringiría el libre tráfico de datos, que es precisamente lo que el proyecto pretende evitar. Pero ¿no es un contrasentido que a los usuarios se les impida acceder a ciertos contenidos porque están infectados? ¿No es esta una forma de vulnerar la libertad de los usuarios en Internet? ¿Cómo se define correctamente la forma de otorgar protección y bajo qué tipo de parámetros y precisiones? ¿Quién asume el mayor costo de la implementación de la protección contra virus? Resulta más o menos claro que el mayor costo será traspasado a los usuarios, además de la posibilidad de que en el cumplimento de esta obligación los proveedores ofrezcan planes con antivirus incorporados, lo que afecta la libre decisión del usuario y la innovación en los extremos, cuestión que tanto importa a la neutralidad.
Otro punto a dilucidar es el tema de la responsabilidad de los ISP, porque si el proveedor debe procurar la seguridad y protección contra virus ¿Qué ocurre en caso de infección del equipo del usuario? ¿Se establece un sistema de responsabilidad objetiva, por cuanto independiente del uso del usuario el virus circula por la red propietaria? o Por el contrario, si se trata de un sistema de responsabilidad subjetiva, ¿de quién es la carga de la prueba? ¿Del usuario que debe probar que se infectó al estar conectado o del proveedor que fue por otra causa? Esta norma viene a contradecir la solución normativa que se ha dado para determinar la responsabilidad de los ISP por los contenidos que circulan a través de las conexiones a Internet que ellos proveen, que establece que no son responsables salvo respecto de la información que ellos mismos alojan o publicitan en sus propias páginas web o portales, en la medida que tengan posibilidades de edición.
Respecto de la seguridad de las redes no queda claro si se refiere a una seguridad técnica, relativa al cumplimiento de los estándares de calidad, si es una reafirmación de la protección que deben procurar contra virus o si se refiere a seguridad en términos de identidad de los usuarios, datos, comercio electrónico, etc. En este punto Tabja señala que "Resulta imposible técnicamente garantizar la protección contra virus y la seguridad de la red. Actualmente, los ISP ya realizan los mejores esfuerzos a través de altas inversiones en equipamiento y personal especializado, por otro parte, cabe tener presente que los sitios más seguros del mundo han sido vulnerados en forma reiterada, como
En definitiva, este apartado es poco claro y al parecer para el Subsecretario se trata de objetivos queridos por el legislador (una red sin virus, segura y que respeta la privacidad), pero imposible de cumplir cuando señala que "aún cuando no sea posible garantizar, la ley podría otorgar cierta orientación para procurar resguardar la privacidad de los usuarios y la seguridad de la red"[86] [87]. Sin embargo, las normas de interpretación establecen que existiendo diversas interpretaciones debe preferirse aquella que tenga aplicación práctica, luego esta es una obligación vinculante para los ISP, por lo tanto si lo que se quiere es otorgar orientación sobre determinadas materias, se deben utilizar los instrumentos que nuestro sistema prevé para ello, entre los que no está la ley.
d) "Asimismo, podrán bloquear el acceso a determinados contenidos, aplicaciones o servicios, sólo a pedido expreso del usuario, y a sus expensas. En ningún caso, este bloqueo podrá afectar de manera discriminatoria a los proveedores de servicios y aplicaciones que se prestan en Internet".
Esto es una reiteración de conceptos que el Subsecretario explica porque "si un usuario quiere bloquear un tipo de contenido debe hacerlo a todos los contenidos del mismo tipo y no sólo los que se encuentren asociados a determinado proveedor de contenido", evitando "que a través del bloqueo voluntario se realicen ventas dirigidas y por ese medio se produzca una discriminación"[87] [88].
El hecho que el bloqueo de contenidos sea de costo de los usuarios pretende desincentivar esta práctica, porque se da la paradoja de que el acceso a una Internet abierta es más barato que una Internet restringida, lo que es la manifestación de la visión del ejecutivo de cómo debe ser Internet, visión que la gran mayoría de los usuarios estaríamos en posición de compartir con el ejecutivo a pesar de su paternalismo implícito.
e) "Podrán ofrecer, a expensas de los usuarios que lo soliciten, servicios de controles parentales para contenidos que atenten contra la ley, la moral o las buenas costumbres, siempre y cuando el usuario reciba información por adelantado y de manera clara y precisa respecto del alcance de tales servicios"
En este punto
Los controles parentales no son parte de la neutralidad en la red, cuestión de la que Tabja da cuenta al señalar que "Establecer la obligación de proveer control parental, contradice el propio principio de neutralidad al obligar a los ISP a calificar contenido, además es una obligación que es imposible de cumplir a satisfacción de todos los padres y significaría incurrir en fuertes inversiones que se traspasarán a precio, y tratándose de una obligación que es imposible de cumplir y que no forma parte del giro no parece lógico regularlo"[89] [90]. Esta afirmación no repara en el hecho que esta disposición no es obligatoria sino que facultativa, por lo que creemos que existen altísimas probabilidades de que esta parte de la norma se transforme en letra muerta por la dificultad técnica de implementación.
f) "Deberán publicar en su sitio web, toda la información relativa a las características del acceso a Internet ofrecido, su velocidad, calidad del enlace, diferenciando entre las conexiones nacionales e internacionales, así como la naturaleza y garantías del servicio.
El usuario podrá solicitar al concesionario o al proveedor, según lo estime, que le entregue dicha información a su costo, por escrito y dentro de un plazo de 30 días contado desde la solicitud"
Esta obligación se puede establecer vía regulación sectorial, tal como se ha hecho con
Sobre el inciso segundo el Senador Cantero, señaló que "no tiene sentido incorporar esta norma en una ley", a lo que el Senador Novoa replicó que "esta norma es necesaria en caso que se quiera presentar una demanda ante los tribunales de justicia", y el Subsecretario agregó que "existe un contrato de prestación de servicios que tiene que incorporar las condiciones contractuales. Añadió que en caso que la situación no esté contemplada en el contrato respectivo estará con seguridad contemplado en la ley o en el reglamento respectivo"[90] [91]. Esto da cuenta de la confusión que causa la dispersión de temas que se pretenden regular, lo que se ratifica cuando
Tal como se señaló en el capítulo II de este trabajo, los ISP tienen la obligación de informar debidamente al consumidor del servicio que ofrecen por aplicación de la ley N° 19.946, por lo que existiendo un imperativo de rango legal sobre esta materia la norma que se pretende no aporta nada. Ello sin perjuicio de la posibilidad de avanzar en el tema de la información que se entrega a los usuarios, tal como quedó de manifiesto en la discusión parlamentaria, donde toda la industria se muestra a favor de otorgar mayor y mejor información, por lo que no habría inconveniente en que las partes involucradas acuerden mejoras en este sentido.
g) "Para la protección de los derechos de los usuarios de Internet, el Ministerio y
La aplicación del artículo 28 bis a los servicios complementarios se basa en los siguientes argumentos:
· El artículo 28 bis establece que
· El artículo 4 del Reglamento de Reclamos señala expresamente que los suministradores de servicios complementarios "deberán recibir y pronunciarse sobre los reclamos que se les presenten por usuarios o suscriptores y que se refieran a cualquier cuestión derivada de la ley, de los cuerpos reglamentarios, de los planes y normas técnicas, cuyo cumplimiento deba ser vigilado por
· Los servicios complementarios fueron incorporados a
h) "Un Reglamento establecerá las condiciones mínimas necesarias de la prestación del servicio del acceso a Internet, así como las acciones que se considerarán prácticas restrictivas a la libertad de utilización de los contenidos, aplicaciones o servicios que se presten a través de Internet"
La determinación casuística de las prácticas restrictivas se enfrenta a la obsolescencia de las mismas debido al rápido avance tecnológico. Así mientras en el debate parlamentario se presenta al traffic shaping como una gran amenaza de la neutralidad, este ha dado paso a otras formas de control mejoradas como el Deep packet inspection[93] [94]. En el capitulo siguiente abordaremos en detalle el tema de la gestión de red, lo que si dejaremos establecido aquí es que el reglamento al que se hace alusión otorga amplias facultades a
2.- CRÍTICA A
Bajo la denominación de neutralidad en la red se pretende regular gran cantidad de materias que exceden a está, como por ejemplo garantizar la velocidad y calidad del servicio contratado, controles parentales, protección de virus, etc. Es decir aprovechando la presentación de este proyecto de ley se pretende regular ampliamente el servicio de acceso a Internet, que actualmente está execpcionado de una importante carga regulatoria por texto expreso, lo que no significa que esté desregulado como algunos sostienen.
El Subsecretario da cuenta de la intencionalidad de regular el servicio de acceso a Internet y no la neutralidad en la red cuando señala que "el título genera más confusión de lo que el proyecto en sí mismo apunta" y luego agrega "si este título confunde se puede modificar su denominación, siempre que el sentido y el contenido sea el que se ha acordado en esta Comisión"[94] [95].
Con este proyecto de ley se desnaturaliza la neutralidad en la red, al extenderla a temas que exceden su contenido, por lo que la denominación del proyecto debe cambiarse. Si lo que se pretende es llenar vacios legales como la protección de datos, satisfacer la demanda de ciertos usuarios o aglutinar proyectos paralelos relacionados con Internet, debe hacerse bajo una correcta denominación, ya que la neutralidad en la red no se ha creado para dar solución a todos los problemas que plantea Internet.
Es preciso reconocer que el proyecto ha experimentado diversas modificaciones que han contribuido a su perfeccionamiento, como por ejemplo el tema de la gestión de red que en la versión original estaba prohibida. Sin embargo, aún plantea muchas interrogantes que es preciso corregir.
3.- CRÍTICA AL DEBATE
La principal falencia de este proyecto de ley es que importa la discusión que se ha dado en EE.UU., donde el concepto surge el año 2003 en el ámbito académico y es el resultado de un extenso proceso de teorizaciones sobre Internet y de cómo debiera llevarse a cabo la regulación de las telecomunicaciones. En nuestro país hay un proceso de debate y análisis que se intenta dar por zanjado vía legislativa, sin que se haya presentado ni en el ámbito académico ni sectorial, lo que queda de manifiesto en la gran cantidad de temas que se han aglutinado en torno a la neutralidad en la red y en la variedad de temas que se mencionan a la hora de argumentar a favor de la conveniencia de aprobar el proyecto, tanto en
En este sentido Moles señala que "la neutralidad en la red es un tema amplio y complejo, que aún está en discusión en el mundo, por lo que se debe ser cauto en legislar sobre esta materia, no se cuenta con experiencias que ilustran sobre sus efectos, entre los cuales el desincentivo a la inversión podría ser muy perjudicial"[95] [96]. En el mismo orden de ideas Pickering sostiene que "Regular una materia de esta importancia, si es que fuera necesario hacerlo, debería producirse después de un amplio debate de todos los sectores, lo cual ameritaría al menos un proceso de consulta pública, como ha sucedido con el Reglamento de voz sobre IP y después de la creación de
El debate legislativo es pobre y está lleno de construcciones argumentativas. Por ejemplo Tabja sostiene que "El concepto de neutralidad, que se discute a nivel internacional, es un problema de libre competencia y no técnico, en el sentido de manipular la red con algún objetivo. La preocupación que se ha presentado en el debate internacional es determinar si se produce con un fin anticompetitivo"[97] [98]. Esta definición es parcialmente correcta porque, tal como vimos, la neutralidad pretende garantizar la competencia, pero en igual medida pretende velar por el derecho de los usuarios de acceder a contenidos y aplicaciones sin discriminación. Otro ejemplo lo da Mordojovich cuando señala que "En los países desarrollados no ha habido una regulación taxativa con respecto a la neutralidad de Internet, no es menos cierto que los ISP de Estados Unidos se han portado bien, no han bloqueado ni han interferido la neutralidad. Algunos están en contra de la neutralidad de Internet porque señalan que es una solución en busca de un problema, el problema no ha existido, salvo por pequeños casos que se han presentando y ello debido a que las empresas telefónicas de Estados Unidos cuidan su imagen y no lo han afectado"[98] [99]. Esta afirmación es subjetiva ya que no precisa que debemos entender por "casos aislados", puesto que en EE.UU el caso "Madison River Communications vs Vonage" presento los mismos presupuestos de hecho que el caso de Voissnet con Telefónica. El año 2005
Otro punto a considerar es que se plantea, como un fundamento de la necesidad de legislar, la concentración del mercado de acceso a Internet. Por ejemplo, el diputado Arenas sostiene que "uno de los grandes motores de transformación de Internet, como es la difusión libre y sin condiciones de las distintas aplicaciones, programas y utilizaciones, hoy se encuentra amenazado por la concentración que existe en los proveedores de acceso de Internet de banda ancha. En nuestro país, CTC Telefónica y VTR, como canal de cable, controlan más del 90 por ciento de los accesos de Internet. Por ello se pretende establecer el principio de neutralidad en la red. Debemos evitar que esas dos grandes compañías interfieran en el libre uso de la red que hacen los millones de usuarios en el país"[100] [101]. Esta afirmación desconoce la tendencia natural del mercado de las telecomunicaciones hacia las concentraciones dado el alto grado de inversión que se requiere, cuestión que por lo demás no es algo reciente sino que histórico. Por otro lado, tal como vimos en el primer capítulo, la integración vertical en principio no representa un problema para la libre competencia y por el contrario puede ofrecer ventajas para usuarios y competidores. En el mismo orden de ideas el proyecto de ley original sostiene que "En el caso de nuestro país, las redes se encuentran sumamente concentradas en la oferta de acceso a Internet Banda Ancha, toda vez que
Finalmente es un error conceptual concebir a Internet como un espacio desligado del mundo real, lo que se aprecia en diversas intervenciones de los parlamentarios. En este sentido se debe ser enfático en señalar que la existencia de Internet como un espacio donde se respetan las libertades de los ciudadanos, requiere necesariamente de la existencia un ordenamiento jurídico capaz de cautelar los derechos de todos y cada uno de los miembros de la comunidad, la existencia de un estado derecho. La ausencia de barreras de entradas al mercado o el acceso libre a los contenidos se debe al orden constitucional y legal vigente y no puramente a la decisión de los usuarios de la red[102] [103].
CAPÍTULO IV
"PROPUESTAS DE SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS PLANTEADOS"
1.- DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO DEL PRINCIPIO O MARCO CONCEPTUAL PARA
En esta parte intentaremos establecer un marco conceptual que permita delimitar la discusión sobre el principio que se está llevando a cabo en nuestro país. Para ello primero señalaremos que materias no forman parte de la neutralidad, para luego establecer una definición.
a) No forman parte de la neutralidad en la red
En el capÍtulo anterior ya hacíamos mención que tanto el proyecto de ley como la discusión parlamentaria incluían tópicos que escapan a la neutralidad. Ahora corresponde efectuar una sistematización de esos temas:
· Velocidad contratada: En ningún punto de la discusión que se ha dado en EE.UU. se menciona como parte de la neutralidad en la red que los ISP deban cumplir con la velocidad que ofrecen. Esto es así porque se entiende que es un tema de cumplimento de las obligaciones y no parte del principio. Este tema se resuelve en nuestro país por aplicación de las normas generales de los contratos o las normas de
· Seguridad, Privacidad y Control Parental: La neutralidad en la red es un tema de "acceso" y no de "contenido". En otras palabras, se centra en el acceso igualitario a los contenidos de la red y no en los posibles efectos dañinos que esos contenidos, a los cuales se ha accedido, puedan tener para los usuarios.
La neutralidad como principio no busca resolver todos los problemas relacionados con Internet, sino que coexiste con otros principios como el de neutralidad tecnológica[103] [104], equivalencia funcional[104] [105], etc., que se hacen cargo de otros aspectos de Internet. Suponer que un principio puede ser la respuesta a la infinidad de interrogantes que plantea la red de redes da cuenta de la confusión y el desconocimiento presente en el debate.
b) Definición
Proponemos definir el principio de neutralidad en la red de la siguiente forma: Es el principio regulatorio que busca garantizar a todas las personas el acceso sin discriminaciones arbitrarias, ni de particulares ni de autoridad pública, a los contenidos, aplicaciones y demás servicios disponibles en Internet, salvo las excepciones contempladas en el ordenamiento jurídico.
A continuación analizaremos la definición propuesta
· "Es el Principio regulatorio que busca garantizar": Para que el principio tenga aplicación práctica y efectivamente pueda garantizar, debe concretizarse mediante una regulación legal, reglamentaria o tácita, de ahí la necesidad de hacer esta precisión en la definición.
· "A todas las personas": Por mandato constitucional la ley no puede establecer discriminaciones arbitrarias[105] [106], por lo que se debe garantizar a todas las personas independientemente de si son consumidores, usuarios, o competidores.
· "Acceso sin discriminaciones arbitrarias": La alusión a la arbitrariedad se justifica por qué es necesario establecer un equilibrio entre cuándo es procedente otorgar distintos tratamientos a los datos (discrecionalidad) y cuando esa distinción carece de justificación. En el número dos de este capítulo retomaremos esta distinción.
· "Ni de particulares ni de autoridad pública": Para una adecuada protección se debe incluir en el sujeto activo a la autoridad pública y no limitar la discusión sólo a los particulares.
· "Contenidos, aplicaciones y demás servicios disponibles en Internet": Con esto se pretende no limitar el principio a las posibilidades tecnológicas existentes en la actualidad, por eso se utiliza la expresión servicio en un sentido amplio, de manera de dar cabida a los nuevos desarrollos tecnológicos.
· "Salvo las excepciones contempladas en el ordenamiento jurídico": Como los derechos no son absolutos y admiten limitaciones es lógico se reconozca la posibilidad que el ordenamiento jurídico restringa esta garantía de acceso. Hemos empleado la expresión "ordenamiento jurídico" por su mayor amplitud frente a la expresión "legal". Esta redacción pretende subsanar el error que presenta el proyecto cuando habla de contenidos legales puesto que, como ya señalamos abre la posibilidad de que se discrimine bajo el pretexto cumplir con el mandato legal. En virtud de nuestro ordenamiento jurídico los ISP en caso de detectar ilícito o infracciones, en o a través de sus redes, deberán poner los antecedentes en manos de los tribunales de justicia o la autoridad que corresponda.
La definición que hemos propuesto no tiene intenciones de establecer una verdad absoluta o dar un sentido unívoco sobre la neutralidad en la red, sino sólo pretende servir de base para lo que esperamos sea el inicio del debate en nuestro país.
2.- DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA Y GESTIÓN DE RED
Tal como está redactado el proyecto de ley el regulador sectorial se enfrenta a la difícil tarea de establecer por vía reglamentaria "las acciones que se considerarán prácticas restrictivas a la libertad de utilización de los contenidos, aplicaciones o servicios que se presten a través de Internet".Esta sección no pretende ser un catálogo o enumeración de las prácticas restrictivas sino que busca establecer los parámetros sobre los cuales se deben establecer dichas prácticas. A propósito de esta tarea, como lo hemos anunciado a lo largo del trabajo, nos haremos cargo de la gestión de red, que es el aspecto sobre el cual se debe avanzar decididamente en el debate en busca del equilibrio necesario entre los intereses de los usuarios y los intereses de los ISP.
a) Gestión de red
"La descentralización administrativa de Internet puede hacer suponer que la utilización de sistemas de gestión es innecesaria para hacer frente a su tamaño y heterogeneidad, nada más lejos de la realidad"[106] [107]. Así en los años setenta el tamaño reducido de Arpanet posibilitaba un modelo de gestión autónoma, es decir cada nodo o dispositivo de encaminamiento contaba con un administrador encargado de garantizar el correcto funcionamiento del sistema y cuando se presentaba un problema que afectaba a más de un nodo los administradores se ponían en contacto para tratar de subsanarlo[107] [108]. El aumento del tamaño y complejidad de Internet ha hecho que los sistemas de gestión se hayan mejorado, pero no que desaparezcan dado que "La gestión de red nació con las redes mismas y con ellas ha ido evolucionando"[108] [109].
La gestión de red puede definirse como "el conjunto de actividades dedicadas al control y vigilancia de recursos de telecomunicaciones"[109] [110]. Su principal objetivo es garantizar la calidad de servicio ofrecida, con el menor costo de los recursos gestionados.
Una de las principales funciones de la gestión es el control de la congestión. En términos generales la congestión se produce "cuando el número de paquetes que se transmite sobre una red comienza a aproximarse al límite de la capacidad de gestión de paquetes de la misma. El objetivo del control de congestión es mantener el numero de paquetes en la red por debajo del nivel para el que decaen dramáticamente las prestaciones"[110] [111]. "Internet es esencialmente una red de colas de modo que en cada nodo existe una cola de paquetes asociada a cada canal de salida. Si la velocidad a la que se reciben y ponen en cola los paquetes supera la velocidad a la que estos se pueden transmitir el tamaño de la cola crece sin límites y el retardo sufrido por los paquetes tiende a infinito"[111] [112]. La gestión de red es necesaria, entonces, para lograr el eficiente funcionamiento de la red evitando el colapso de la infraestructura, ya que "la congestión sufrida en un punto de la red se propaga rápidamente a otra zona o incluso a toda la red"[112] [113].
El aumento del ancho de banda ha posibilitado el desarrollo de aplicaciones queconsumen mucho ancho de banda o requieren latencias muy bajas, por lo que si nos son gestionadas saturan la red, como es el caso por ejemplo de las aplicaciones p2p[113] [114], que están diseñadas para ocupar todo el ancho de banda que esté disponible, por lo que ante la ausencia de gestión la aplicación puede acaparar todo el ancho de banda, dejando al resto de usuarios con los que comparte el ancho de banda sin conectividad[114] [115].
Otra razón por la que se debe gestionar la red es para otorgar calidad de servicio. Un ejemplo claro de que no todas las aplicaciones necesitan los mismos atributos es el propuesto por De Stefano, para quien sería temerario afirmar que transmitir video de alta definición tenga la misma relevancia que enviar datos de un monitor cardíaco[115] [116]. En el mismo orden de ideas, tal como vimos en el primer capítulo, el desarrollo de nuevas aplicaciones que requieren tratamientos diferenciados para su correcto funcionamiento (por ejemplo VoIP) hacen imprescindible la gestión de red.
Durante la discusión en general del proyecto en
b) Discriminación arbitraria
Establecida la necesidad de gestionar las redes, es preciso establecer cuándo está justificada la gestión, es decir, cuándo el ISP actúa dentro del marco de su discrecionalidad y cuando actúa fuera de él y entra en el terreno de la arbitrariedad. Para ello lo primero que debemos establecer es un concepto de discriminación arbitraria. El diccionario de
· No distingue entre quienes se encuentran vinculados por un elemento esencial común y que por lo tanto pertenecen a una misma categoría (iguales)
· Es proporcional el medio en relación al fin (razonable)
· Es proporcional en la entidad o intensidad (proporcionalidad)
Estas definiciones, complementadas con la declaración del TDLC en torno a que "no es legítimo que un prestador de acceso a Internet bloquee puertos o direcciones IP determinados sin que existan razones técnicas relevantes que lo justifiquen"[124] [125] y la declaración de la FCC[125] [126] de que "la gestión de red debe ser razonable o de lo contrario implica una discriminación arbitraria", nos lleva a la conclusión de que la gestión está justificada cuando concurren los siguientes requisitos copulativos:
· Se aplica a todos los clientes que se encuentran en la misma situación (iguales), por lo que las prácticas de gestión pueden variar de un cliente a otro dependiendo de las condiciones del contrato suscrito entre las partes.
· Tiene por objeto administrar eficientemente la red (razonable), es decir debe tener un componente técnico que justifique el actuar de determinada manera.
· Debe ser proporcional (proporcionalidad), queda descartada la gestión de red tendiente a inutilizar completamente el acceso a determinadas aplicaciones, en tanto estas no estén prohibidas por el ordenamiento jurídico.
3.- CONSAGRACIÓN TACITA O REGLAMENTARIA DEL PRINCIPIO FRENTE A UNA REGULACIÓN LEGAL
Si bien el proyecto original fue substancialmente modificado y sobre todo adaptado a la realidad del mercado de las telecomunicaciones, aún estimamos que el proyecto adolece de graves falencias, que han sido puestas de manifiesto en el análisis del capítulo tres. Por otra parte creemos que la consagración legal no es la mejor alternativa para garantizar este principio en nuestro ordenamiento, fundamentalmente porque este es un tema en pleno desarrollo en el mundo y con un debate prácticamente nulo en nuestro país, de ahí la inconveniencia de rigidizar innecesariamente el principio, dificultando la posibilidad de adaptarlo a los avances que se produzcan en el debate, particularmente en relación a los efectos asociados a la neutralidad.
Dado que existen normas que garantizan adecuadamente los derechos de los usuarios y la competencia en el mercado, se pueden obtener mayores ventajas vía regulación reglamentaria o tácita, tal como ha quedado demostrado con el principio de apertura y participación que no cuenta con consagración normativa y que ha sido fundamental para el desarrollo de políticas regulatorias[126] [127]. La consagración legal no es la única ni la mejor vía.
CONCLUCIONES
1.- La neutralidad en la red como concepto es de difícil determinación, lo que no es privativo de este principio sino del concepto mismo de neutralidad. Esto quizás ha acrecentado la confusión en el debate.
2.- Las posiciones en torno al tema no son inconmensurables y presentan puntos de encuentro sobre los que es posible avanzar de manera de logar políticas regulatorias que beneficien a los usuarios y no afecten la expansión de Internet.
3.- El debate que se ha dado en EE.UU. no es extrapolable completamente a nuestro país, debido a las diferencias regulatorias, de ahí la inconveniencia de importar la discusión sin hacer las distinciones respectivas.
4.- En el mundo aún no existe una consagración normativa de la neutralidad en la red, lo que se explica por la falta de consenso en torno al tema. Si bien esto no es un impedimento para que se legisle en nuestro país, debe ser considerado como un llamado de atención.
5.- En nuestro ordenamiento jurídico existen normas suficientes para hacerse cargo de los principales objetivos perseguidos por la neutralidad y aún cuando el servicio de acceso a Internet posee un carga regulatoria menor que otros servicios de telecomunicaciones, no significa que se trate de un sector desregulado como se ha pretendido establecer en el debate legislativo.
6.- La técnica legislativa del proyecto es deficiente y se deben subsanar los errores para evitar dejar a los usuarios en una posición menos favorable que la actual. Además el actual proyecto ha desnaturalizado lo que debe entenderse por neutralidad en la red al intentar regular una serie de temas que nada tiene que ver con el principio.
7.- El debate que se ha dado en sede legislativa está lleno de construcciones argumentativas, confusiones y errores sobre el tema objeto de regulación, lo que demuestra la conveniencia de profundizar en el análisis antes de regular.
8.- El proyecto genera doble regulación, con lo que se aumentará la incertidumbre respecto de la normativa aplicable en temas como la libre competencia.
9.- El principal escoyo a resolver por la neutralidad es encontrar el justo equilibrio entre la gestión de red y los intereses de los usuarios, cuestión que deberá ser abordada por la doctrina en el mediano plazo.
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[1] [164] Tim Wu denomina a quienes están a favor de la regular la neutralidad en la red "Openists" y a quienes sostienen la posición contraria "Deregulationists". Wu, T., "The broadband debate, a users guide", en Journal of Telecommunications and High Technology Law, Vol. 3, Nº 69, 2004, pp. 69-96, disponible enhttp://ssrn.com/abstract=557330 [141], (Última visita 08 de Octubre de 2008).
[2] [165] Saltzer J., Clark D., Reed D., "End-to-end argument in system design", ACM Transactions on Computer Systems , Vol. 2, 1984, pp.227-228, disponible enhttp://web.mit.edu/Saltzer/www/publications/endtoend/endtoend.pdf [137], (Última visita 20 de Septiembre de 2008). Esta es una versión revisada del trabajo presentado en
[3] [166] Lessig, L., "The future of ideas", Creative Commons, New York, 2001, disponible en http://www.the-future-of-ideas.com/ [134], (Última visita 06 de Octubre de 2008).
[4] [167] Lessig, L., "Code version.
[5] [168] Wu, T., "The broadband debate, a users guide", en Journal of Telecommunications and High Technology Law, Vol. 3, Nº 69, 2004, pp. 69-96, disponible en http://ssrn.com/abstract=557330 [141], (Última visita 08 de Octubre de 2008).
[6] [169] Para mayor información sobre la distinción entre redes inteligentes y redes tontas véase: Isenberg, D., "Rise of the Stupid Network", disponible en http://www.hyperorg.com/misc/stupidnet.html [170] (Ultima visita 9 de enero de 2009).
[7] [171] Saltzer J., Clark D., Reed D, Op. Cit., p. 7.
[8] [172] Para esto se apoya en la cita que nosotros hemos utilizado con el objeto de respaldar la crítica a la vinculación entre la teoría de la innovación y el argumento e2e. Yoo, C., "Would mandating broadband network neutrality help or hurt competition? A comment on the end-to-end debate", en Journal of Telecommunications and High Technology Law, Vol. 3,2004, pp. 23-68, disponible enhttp://ssrn.com/abstract=495502 [142], (Última visita15 de Octubre de 2008).
[9] [173] Yoo, C., "Would mandating broadband network neutrality help or hurt competition? A comment on the end-to-end debate", en Journal of Telecommunications and High Technology Law, Vol. 3,2004, pp. 23-68, disponible en http://ssrn.com/abstract=495502 [142], (Última visita15 de Octubre de 2008).
[10] [174] Ídem.
[11] [175] Es decir un sistema basado en la idea de que "el primero que en entra es el primero que sale", por lo que no deben existir tratamientos distintos.
[12] [176] Véase VVAA, "Una breve historia de Internet", en Revista Novatica, Nº 130 y 131, 1997, disponible en http://www.ati.es/DOCS/internet/histint/ [138], (Última visita 5 de Noviembre de 2008).
[13] [177] Wu, T., "Network neutrality, broadband discrimination", en Journal of Telecommunications and High Technology Law, Vol. 2, 2003, pp. 141-179, disponible en http://ssrn.com/abstract=388863 [140], (Última visita 25 de Octubre de 2008).
[14] [178] Wu sostiene que el protocolo Internet es desde su origen neutral entre las distintas aplicaciones de datos, pero no lo es respecto de aplicaciones que requieren bajas latencias, ya que el IP funciona en base al enfoquebest effort, por lo que no se puede considerar un protocolo verdaderamente neutral. Wu, T., "Network neutrality, broadband..., cit., pp.149-150.
[15] [179]El fundamento del "open access" para abogar por la separación estructural se basa en el peligro implícito que los dueños de las redes privilegien sus intereses en desmedro de los demás competidores y usuarios, en otras palabras si los propietarios de las redes ingresan al mercado de las aplicaciones y contenidos en Internet, existe la altísima posibilidad que discriminen tráficos en favor de sus aplicaciones y contenidos. En relación al mismo tema los propietarios de las redes utilizan la expresión "forced access" para dar cuenta de su visión sobre la regulación de la separación estructural y
[16] [181] En este sentido el propio Wu reconoce que la discriminación que se pretende evitar con la neutralidad en la red es un problema más potencial que real pero que igualmente se debe regular para garantizar la preservación de la competencia en Internet.
[17] [182] Faber, D., Faulhaber, G., Katz, M., Yoo, C., "Common sense about network", 2006, disponible enhttp://www.ncta.com/DocumentBinary.aspx?id=469 [133], (Última visita 24 de Octubre de 2008).
[18] [183] Diferenciación basada por ejemplo en los distintos usos de los usuarios creando redes especializadas en telefonía IP, video, datos, etc. Esta diferenciación permite sobrevivir a los pequeños operadores con independencia de la existencia de grandes operadores, en tanto sus prestaciones están dirigidas a clientes que valoran servicios especializados.
[19] [184] La gestión de red se realiza a través de, entre otras técnicas, la priorización de tráficos, que consiste en discriminar los diversos paquetes que circulan por la red, asignándoles diferentes niveles de prioridad dependiendo de la fuente o naturaleza del mismo.
[20] [185]Lo que ha llevado a aumentar los niveles de confianza en la identidad de la contraparte apartándose del anonimato propio del TCP/IP
[21] [186] Normalmente la regulación de internet distingue entre cuatro capas horizontales: 1.- capa física, 2.- capa lógica, 3.- capa de aplicaciones y 4.- capa de contenidos.
[22] [187] No confundir esta afirmación con el principio de neutralidad tecnológica ya que lo que se critica aquí es la consecuencia indirecta que tendría el hecho de regular de una determinada manera la neutralidad en la red y no el hecho que se regule beneficiando a una tecnologías por sobre otra.
[23] [188] Se ha empleado aquí la traducción literal "gobierno" que hace relación al gobierno federal, particularmente al Congreso.
[24] [189] Wu, T., "The broadband debate...,Cit., p. 70.
[25] [190] Federal Communications Comisión, Policy Statement 05-151, 23 de Septiembre de 2005, disponible en http://fjallfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-05-151A1.pdf [154], Estos principios fueron expuestos por primera vez por el Comisionado Michael K. Powell en el Silicon Flatirons Symposium on "The Digital Broadband Migration:Toward a Regulatory Regime for the Internet Age", University of Colorado School of Law Boulder, Colorado, 8 de Febrero de 2004, disponible en http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/DOC-243556A1.pdf [191], (Última visita 01 de Noviembre de 2008).
[26] [192] Federal Communications Comisión, En Banc Public Hearing, Broadband Network Management Practices, Harvard Law School, Cambridge, MASSACHUSETTS, 25 de Febrero de 2008, disponible enhttp://www.fcc.gov/broadband_network_management/hearing-ma022508.html [153], y Second Public En Banc Hearing, Broadband Network Management Practices, Stanford University, Palo Alto, California, 17 de Abril 2008, disponible en http://www.fcc.gov/broadband_network_management/hearing-ca041708.html [155], (Última visita de 01 de Noviembre de 2008).
[27] [193] Federal Communications Comisión, Memorandum Opinion and Order, FCC 08-183, 20 de Agosto de 2008, disponible en http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-08-183A1.pdf [156], (Última visita 05 de Noviembre de 2008)
[28] [194] Federal Trade Commission, "Broadband connectivity competition policy", FTC Staff report, June, 2007, disponible en http://www.ftc.gov/reports/broadband/v070000report.pdf [157], (Última visita 01 de Noviembre de 2008).
[29] [195] Department of Justice, disponible en http://www.usdoj.gov/atr/public/comments/225767.htm [151], (Última visita 01 de Noviembre de 2008).
[30] [196] El año 2006 las grandes empresas de contenidos, como Microsoft, Google Amazon, Ebay y otras presionaron para que se aprobara una ley que impidiera a los ISP (particularmente grandes operadores de cable y de telefonía propietarios de las redes) cobrar a los proveedores de contenidos para que éstos puedan ser vistos o accedidos por el usuario.
[31] [197] Hemos omitido intencionalmente una revisión exhaustiva del camino legislativo que siguió cada proyecto, puesto que supera los objetivos de este trabajo. Nos interesa en este punto sólo dar cuenta, a grandes rasgos, de las diferentes propuestas regulatorias de neutralidad que se han presentado ante el Congreso.
[32] [198] Internet Non-Discrimination Act of 2006 S2360, 109th, disponible en http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c109:s2360 [149], (Última visita 30 de Octubre de 2008).
[33] [199] Communications
[34] [200] Network Neutrality Act of 2006 H.R.5273, 109th, disponible en http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c109:h5273 [150], (Última visita 30 de Octubre de 2008).
[35] [201] Communications, Consumer's Choice and Broadband Deployment Act of 2006, S2686, 109th, disponible en http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c109:s2686 [143], (Última visita 30de Octubre de 2008).
[36] [202] Internet Freedom and Non discrimination Act of 2006, H.R. 5417, 109th, disponible enhttp://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c109:H.R.5417 [145], (Última visita 30 de Octubre de 2008).
[37] [203] Internet Freedom Preservation Act of 2006 S2917, 109th, disponible en http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c109:s2917 [148]:, (Última visita 30de Octubre de 2008).
[38] [204] Lo que es consecuencia de la revitalización del debate en EEUU. Un ejemplo de ello es que en la agenda tecnológica que Barack Obama utilizó para la campaña presidencial se incluyo una propuesta a favor de la neutralidad en la red. Disponible enhttp://www.barackobama.com/pdf/issues/technology/Fact_Sheet_Innovation_and_Technology.pdf [205] (Ultima visita 6 de Enero de 2009).
[39] [206] Internet Freedom Preservation Act of 2007 S215, 110th, disponible en http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c110:s215 [147], (Última visita 30 de Octubre de 2008).
[40] [207] Internet Freedom Preservation Act of 2008, H.R.5353, 110th, disponible en http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c110:H.R.5353 [146], (Última visita 30 de Octubre de 2008).
[41] [208] Tribunal de Defensa de
[42] [209] Con esta denominación hacemos alusión a aquellos proveedores de acceso a Internet que no poseen redes y que por lo tanto para poder prestar su servicio requieren contratar los servicios de transporte de señales a una empresa que si posee dichas redes, la que en este caso es CTC.
[43] [210]Tribunal de Defensa de
[44] [211] Esta afirmación es independiente de la forma en que se resolvió finalmente la controversia, puesto que se quiere dar cuenta de la existencia de normas y órganos competentes para aplicarlas.
[45] [212] Boletín del Congreso Nacional Nº 4915-19, Informe de
[46] [213] Tribunal de Defensa de
[47] [214] El Reglamento del Servicio Público de Voz sobre Internet, Decreto Nº 484, fue publicado el 14 de Junio de 2008 y comienza regir el 14 de Diciembre de 2008, disponible enhttp://www.subtel.cl/prontus_subtel/site/artic/20080616/asocfile/20080616120010/res484_voip_080614.pdf [215] (Última visita 13 de Noviembre de 2008).
[48] [216] Proyecto de Ley que consagra el Principio de Neutralidad en
[49] [217] Para mayor información véase http://es.wikitel.info/wiki/Calidad_de_Servicio_y_Protocolos_IP [218] yhttp://www.madboxpc.com/contenido.php?id=5398&pag=1 [219], (Ultima visita 28 de diciembre de 2008).
[50] [220] El proyecto de ley considera al Traffic Shaping como una amenaza a la neutralidad en la red, inspirado probablemente en las pruebas efectuadas por "Neutralidad Si" cuyos resultados dan cuenta de la realización de Traffic Shaping por parte de VTR en especial al tráfico P2P de BitTorrent. Disponible enhttp://www.neutralidadsi.org/2007/05/la-verdad-sobre-el-traffic-shaping-en-vtr-pruebas-concretas/ [221], (Última visita 07 de Noviembre de 2008).
[51] [222] Tanto es así que Comin considera que como concepto la neutralidad en la red no aporta nada, pues es sólo una manifestación del tradicional principio de no discriminación. Comin, S., "
[52] [223] Evans, E., Los derechos constitucionales", Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.13.
[53] [224] Maturana, C., "Responsabilidad de los proveedores de acceso y de contenido en Internet", en Revista de Derecho Informático, Centro de Estudios de Derecho Informático, Universidad de Chile, Nº 1, 2002, pp.17-30.
[54] [225] En el caso Orlando Fuentes Siade con ENTEL S.A.,
[55] [226] Evans, E., Los derechos constitucionales", Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.142.
[56] [227] ÍbÍdem
[57] [228] Fermandois, A., "Derecho constitucional económico...,cit., p. 98.
[58] [229] Tribunal de Defensa de
[59] [230] Fermandois, A., "Derecho constitucional económico...,cit., p. 95.
[60] [231] Ovalle, J., "Las Telecomunicaciones en Chile", Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 2001, p.19.
[61] [232] Además se expresa en la obligación de dar servicio que está consagrada en el artículo 24 B LGT, únicamente para el servicio público telefónico.
[62] [233] Valdés, D., "La discriminación arbitraria en el derecho económico. Especialmente en la legislación antimonopólica", Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1992, pp.174.
[63] [234] Ídem, p.179.
[64] [235] Tribunal de Defensa de
[65] [236] Véase como ejemplo del tratamiento de la discriminación en otras materias, además de que analizaremos en el presente trabajo, los artículos
[66] [237] Tribunal de Defensa de
[67] [238] Los servicios complementarios están sujetos a un régimen concesional especial según el cual no requieren de concesión o de permiso para la instalación y explotación de los equipos, sino que sólo deben cumplir con la normativa técnica que establezca la Subtel. Además no deben alterar las características técnicas esenciales de las redes, el uso que tecnológicamente permitan, ni las modalidades del servicio básico que se preste con ellas.
[68] [239] El PIT cumple la función de agrupar e intercambiar el tráfico de dos o más ISP.
[69] [240] Jara, R., "Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: inclusiones y exclusiones", en Corral, H. (editor), Derecho del consumo y protección al consumidor, Ediciones Universidad de los Andes, Santiago, 1999, pp. 47-74.
[70] [241] Jara, R., "Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: aplicación de la ley 19.946 y las modificaciones de la ley
[71] [242] Momberg, R., "Ámbito de Aplicación de
[72] [243] Sandoval, R., "Derecho del consumidor", Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004.
[73] [244] Aimone, E., "Derecho de protección al consumidor", Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1998.
[74] [245] Cuando tratemos el tema de la gestión de red en el capítulo cuarto estableceremos los criterios bajo los cuales es admisible discriminar, aún cuando el ISP no ha informa a sus clientes que realiza tal práctica.
[75] [246] Rodríguez, M., "Prestación de servicios y responsabilidad civil en la ley sobre protección de los derechos de los consumidores", en Barahona J. y Lagos O. (editores), La protección de los derechos de los consumidores en chile, Ediciones Universidad de los Andes, Santiago, 2006, pp. 111-127.
[76] [247] Subsecretaría de Telecomunicaciones, "Estadísticas de reclamos", 31 de Octubre de 2008, Disponible enhttp://www.subtel.cl/prontus_subtel/site/artic/20070413/asocfile/20070413111342/estadisticas_reclamos_301008.pdf [160] (Última visita 15 de Noviembre de 2008).
[77] [248] Subsecretaría de Telecomunicaciones, "Series conexiones Internet", Período Información Primer Trimestre 2002 - Junio 2008, Fecha Publicación 30 de octubre de 2008, disponible enhttp://www.subtel.cl/prontus_subtel/site/artic/20070212/asocfile/20070212182348/1_series_conexiones_Internet_jun08_291008_v3.xls [161] (Última visita 15 de Noviembre de 2008).
[78] [249] División Fiscalización, Subsecretaría de Telecomunicaciones, "Condiciones para la medición de los indicadores de calidad del servicio de acceso a Internet", disponible enhttp://www.subtel.cl/prontus_subtel/site/artic/20070102/asocfile/20070102180725/condiciones_para_la_medicion_de_los_indicadores.PDF [159], (Última visita 14 de Noviembre de 2008).
[79] [250] Proyecto de Ley que consagra el Principio de Neutralidad en
[80] [251] Primer Informe de
[81] [252] Ídem, p.40.
[82] [253] Ídem, p. 36.
[83] [254] Íbidem
[84] [255] Primer Informe de
[85] [256] Ídem, p.14.
[86] [257] Ídem, p.42.
[87] [258] Ídem, p.43.
[88] [259] Ídem, p.48.
[89] [260] Ídem, p.12.
[90] [261] Ídem, p.47.
[91] [262] Ídem, p.49.
[92] [263] Ídem, p.36.
[93] [264] El DPI o "inspección profunda de paquetes" es un sistema de moldeado de tráfico que se basa en el reconocimiento del contenido de los paquetes, que no sólo verifica las cabeceras o firmas de los paquetes enviados como el traffic shapping, sino que inspecciona más profundamente en la información misma del paquete. Para más información véase http://www.madboxpc.com/contenido.php?id=5398&pag=1 [219] (Última visita 28 de Diciembre de 2008).
[94] [265] Primer Informe de
[95] [266] Ídem, p. 15.
[96] [267] Ídem, p. 10.
[97] [268] Ídem, p. 12.
[98] [269] Ídem, p.19
[99] [270] Federal Communications Commission, Consent Decree, DA 05-543, 2005, disponible en http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/DA-05-543A2.pdf [152], (Última visita 06 de Octubre de 2008).
[100] [271] Cámara de Diputados, Sesión 89ª, jueves 11 de octubre de 2007, Boletín del Congreso Nacional Nº 4915-19, p.31.
[101] [272] Proyecto de Ley que consagra el Principio de Neutralidad en
[102] [273] En este sentido recuérdese el caso de China que tiene bloqueado el acceso a ciertos contenidos de la web que contienen información declarada "sensible" por el actual gobierno.
[103] [274] La neutralidad tecnológica busca que al regular no se privilegie una determinada tecnología por sobre otra entre servicios equivalentes, es decir la tecnología debe ser transparente para la regulación.
[104] [275] En contratación electrónica se denomina equivalencia funcional al principio que reconoce idéntico valor legal a los contratos electrónicos y tradicionales.
[105] [276] Artículo 19 N° 2 CPR.
[106] [277] Asencio, J., Iglesias, C., Tardón, A., Vielba, L., "Gestión de redes TCP/IP", en Dimitriadis, Y. y Díaz, F. (editores), "Introducción practica a la administración de sistemas en Internet", Secretaria de Publicaciones de
[107] [278] Ídem, p.290.
[108] [279] Ídem, p.288.
[109] [280] Ídem, p.284.
[110] [281] Stallings, W., "Comunicaciones y redes de computadores", Sexta edición, Granada, 2000, p.362
[111] [282] IbÍdem.
[112] [283] Stallings, W., "Comunicaciones y redes de computadores", Sexta edición, Granada, 2000, p.364.
[113] [284] Primer Informe de
[114] [285] Comcast señala en un informe presentado ante
[115] [286] De Stefano, J., "La teoría de las redes neutrales e internet", en Newsletter, Urbeetius revista de opinión jurídica, Nº 15, invierno 2006, p. 5, disponible enhttp://www.urbeetius.org/newsletters/15/news15_destefano.pdf [132], (Última visita 30 de Octubre de 2008).
[116] [287] Primer Informe de
[117] [288] Caching o cacheo de contenidos es el término usado para referirse al almacenamiento de información que es requerida con frecuencia por el usuario, en particular archivos de peso, como fotos gráficos y video. El caching en lugares cercanos al usuario final permite al proveedor de contenido reducir la congestión en la red y al usuario acceder con mayor velocidad a la información requerida, Diccionario informático Alegsa, disponible en http://www.alegsa.com.ar/Dic/cache.php [289], (Ultima visita 5 de Septiembre de 2008).
[118] [290] Primer Informe de
[119] [291] Primer Informe de
[120] [292] Ídem, pp. 24-29.
[121] [293] Disponible en http://buscon.rae.es/draeI/ [294], (Ultima visita 1 de diciembre de 2008)
[122] [295] Valdés, D., "La discriminación arbitraria en el derecho económico especialmente en la legislación antimonopólica", Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1992. P.175.
[123] [296] Fermandois, A., "Derecho constitucional económico", Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2001. p.204.
[124] [297] Tribunal de Defensa de
[125] [298] Federal Communications Comisión, Memorandum Opinion and Order, FCC 08-183, 20 de Agosto de 2008, disponible en http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-08-183A1.pdf [156], (Última visita 05 de Noviembre de 2008).
[126] [299] De