El parentesco por afinidad. La delimitacion del concepto y sus efectos y la cuestión de su extinción.

Sumario:

• I. Introducción. [2]
• II. La delimitación y alcance de la afinidad. [3]
• III. La extinción de la afinidad. [4]
• IV. La cuestión en el Derecho español. Especial referencia al problema fiscal. [5]
• V. Conclusiones [6]

I. Introducción. El concepto de afinidad y su presencia en el ordenamiento jurídico español.

Las relaciones familiares, en este tiempo y en el pasado, son materia de especial interés en muchos campos del conocimiento. Realidades de base social tales como la familia, el parentesco, la alianza, la afinidad y los linajes son objeto recurrente de las investigaciones de antropólogos y sociólogos. El Derecho se ve obligado a reconocer y regular, tanto como a orientar y encauzar en la medida de lo posible, una realidad proteica y cambiante que a menudo le desborda. Odres viejos para vinos nuevos, u odres nuevos para vinos de muy distintas cepas.

Los ordenamientos jurídicos distinguen tres clases de relaciones familiares, a ninguna de las cuales el Derecho dispensa un tratamiento unánime y pacífico: a) La consanguinidad, parentesco de sangre, cuyos límites tienden a estrecharse. b) la afinidad, que nace del matrimonio o de similar relación estable y suscita posturas muy encontradas en relación no sólo con sus límites y efectos, sino incluso acerca de su perdurabilidad. Y c) la adopción, filiación ficticia creada por el Derecho, en la que las divergentes soluciones y la frecuencia de las reformas legales ponen de manifiesto la dificultad de cohonestar los diversos intereses y afectos en conflicto.

A tratar de la afinidad como concepto jurídico lo primero que salta a la vista es la falta de acuerdo pleno sobre su misma denominación. En el Derecho positivo español y en la doctrina tradicional dominante se habla de "parentesco" de afinidad o por afinidad, parentesco "político" en el lenguaje usual; pero algunos autores prefieren el término "relación", reservando el de parentesco sólo para al vínculo surgido de la consanguinidad o la filiación En el Derecho francés y los que de él derivan el término utilizado es el de "alianza" (alliance), que es también aplicado frecuentemente en el ámbito de la antropología y la sociología.

En el Derecho positivo español no se encuentra norma alguna que defina el parentesco de afinidad o por afinidad. A falta de una definición legal, el concepto parece, en una primera aproximación, ofrecer pocas dudas. La doctrina nos dice que la relación de afinidad es la que vincula a una persona con los parientes de sangre de su cónyuge (parientes "políticos. Merece transcribirse, por su utilidad didáctica, el artículo 363 del Código Civil argentino: "La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera están recíprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y así en adelante. En la línea colateral, los cuñados o cuñadas entre sí están en el mismo grado que entre sí están los hermanos o hermanas. Si hubo un precedente matrimonio el padrastro o madrastra en relación a los entenados o entenadas [hijastro], están recíprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relación al yerno o nuera".

De manera mucho mas escueta se pronuncian otras legislaciones de nuestro entorno. Así, el Código Civil italiano (artículo 78) dice que la afinidad es el vínculo entre un cónyuge y los parientes del otro cónyuge, y de forma muy similar el Código Civil portugués (artículo 1584): "Afinidade é o vínculo que liga cada um dos cônjuges aos parentes do outro". El BGB, artículo 1.590, dispone que los familiares de un esposo están relacionados con el otro esposo por afinidad ("schawägerschaft") según la linea y el grado con el que estuviesen relacionados con el primer esposo. Y, como ejemplo entre los países hispanoamericanos, el Código Civil peruano (artículo 237) establece que "el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro".

Históricamente, y todavía ahora en muchos ordenamientos civiles (entre los que ya no se encuentra ya el español), la relevancia del parentesco o relación de afinidad deriva principalmente de su consideración como impedimento matrimonial, normalmente dispensable; y en algunos casos (en los que tampoco se encuentra el español, y si, por ejemplo, el francés y el italiano) como productor de la obligación de prestar alimentos. En nuestro Código Civil el artículo 84 del texto primigenio de 1889 establecía -en lo que aquí interesa- que no pueden contraer matrimonio entre si: los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad legítima o natural; los colaterales por afinidad legítima hasta el cuarto grado; y los colaterales por consanguinidad o afinidad natural hasta el segundo grado. Si bien todos los impedimentos por afinidad podían ser dispensados por el Gobierno, con justa causa.

Sin embargo, la trascendental reforma operada en el Derecho matrimonial español por la Ley de 7 de julio 1981 suprimió totalmente el impedimento de afinidad tanto en la línea recta (a diferencia de lo propuesto inicialmente en el Proyecto del Gobierno) como en la colateral, y sin diferencia entre el carácter matrimonial o extramatrimonial de la relación que genera la afinidad. (Cf. Art. 47 CC). ⁽¹⁾ [7] De este modo, la afinidad ha pasado a ser un concepto en gran medida extraño al Código Civil y por consiguiente no es en este texto donde podremos encontrar la respuesta a la pregunta que ahora nos ocupa.

Sin perjuicio de ello, y como acertadamente ha observado José María Luzón ⁽²⁾ [8], el parentesco de afinidad no es en modo alguno irrelevante para los ciudadanos españoles en el ámbito matrimonial en tanto en cuanto los que opten por contraerlo en su forma religiosa católica (que al día de hoy son alrededor de un cincuenta por ciento) están sujetos en este punto a las reglas del Derecho Canónico (arts. 59 y 60 CC), y en concreto el artículo 1092 de Codex vigente, de 25 de enero de 1983, dispone que la afinidad en línea recta dirime el matrimonio en cualquier grado (con lo que desaparece la mención del Codex precedente, de 1917, a la afinidad entre colaterales hasta el segundo grado).

Ello no obstante, a pesar de la pérdida de su rango tradicional como impedimento para el matrimonio, en nuestro Derecho el concepto de afinidad conserva e incluso incrementa su virtualidad en muchos ámbitos del ordenamiento y ello reclama un esfuerzo de interpretación y aclaración de ciertas cuestiones dudosas que son objeto del presente trabajo. En un análisis sectorial sin pretensión de exahustividad encontramos:

1. En el Código Civil el parentesco de afinidad, hasta el segundo grado, se toma en consideración como impedimento para ser testigo en los testamentos, salvo el caso de legados de poca importancia (arts. 681 y 682); y en el artículo 754, según el cual el testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la misma salvedad. Estas son las únicas referencias que el Código Civil hace al parentesco por afinidad.

2. El Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) reconoce en muchos casos trascendencia a la relación de afinidad. Así en el artículo 57, en relación con el 48, los descendientes, ascendientes o hermanos por afinidad del cónyuge o conviviente del agresor, se equiparan a los que los sean por naturaleza o adopción a los efectos de ciertas privaciones o prohibiciones. Similar equiparación de los afines se contiene en el artículo 173.2 (violencia física o psíquica sobre el cónyuge o sus parientes); 180.4 (agresión sexual); 182.2 (abusos sexuales); artículo 255. bis (sustracción de un hijo menor); 268 (exención de responsabilidad criminal en delitos patrimoniales, si bien sólo para los afines en primer grado si viviesen juntos); 425 (soborno en causa criminal); 443 y 444 (acoso sexual de funcionario público), y 454 (exención de responsabilidad criminal de encubridores).

   Merece resaltarse el hecho de que, por el contrario, en virtud de reforma operada "ad hoc" por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, la relación de afinidad ha de dejado de ser una de las circunstancias mixtas de parentesco que pueden atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito.

3. En el campo laboral, el Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación el trabajo de los familiares, entre los que incluye a los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive (art. 1.3.d), y esta misma relación se tiene en cuenta en materia de permisos, ausencias y excedencias para el cuidado de familiares (arts. 37 y 45). Similar regulación se encuentra en el Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril, artículo modificado por el RDL 20/2012, de 13 de julio).

4. La afinidad produce también efectos: en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 219), causas de abstención y en su caso de recusación; en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (art. 58.2 y 4) sobre prohibiciones; en el Estatuto General de la Abogacía (arts. 24 y 27) respecto a incompatibilidades; y en el Estatuto General de los Procuradores (art. 27) en cuanto a causas de abstención.

5. En materia de procedimiento administrativo, el artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, configura como motivo de abstención -y consiguientemente de recusación- "tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato".

6. La relación de afinidad se toma en cuenta, aun sin utilizar expresamente esta denominación, en algunos supuestos excepcionales de entrada en España y reagrupación familiar (para descendientes o descendientes del cónyuge o pareja del extranjero), en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

7. En materia de dependencia, el Decreto 615 /2007, de 11 de mayo establece que podrán asumir la condición de cuidadores no profesionales de una persona en situación de dependencia, su cónyuge y sus parientes por consaguinidad, afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco; lo que supone una notable extensión del concepto.

8. A todo lo cual debe añadirse la normativa tributaria, que relevante interés práctico y la actualidad de los problemas que está planteando su aplicación merece un tratamiento mas pormenorizado.

II. La delimitación y alcance de la afinidad.

La sencillez y aparente rotundidad de las definiciones doctrinales y legales de la afinidad no autoriza a ignorar la existencia de ciertas cuestiones dudosas, algunas de las cuales están ya sobre la mesa y son fuente de litigios, mientras que otras han de ser conflictivas, seguramente, en un plazo no muy lejano. A mi entender, los problemas que en el mundo del Derecho (otra cosa son las relaciones familiares y sociales) plantea la afinidad son de dos tipos:

1. los que afectan a su delimitación, esto es, al alcance y extensión del parentesco o relación que se define como de afinidad: Quiénes son o pueden ser mis afines.
2. la extinción de la afinidad, que encamina a la pregunta de si la afinidad se extingue por la disolución del matrimonio que le dio su origen.

En el primer grupo de cuestiones encontramos dos que son pacíficas y otras dos que están ya planteadas como causa de dudas o conflictos.

1. La extensión de la afinidad. En la mayor parte de las legislaciones las líneas y grados del parentesco por afinidad se equiparan conceptualmente a los de la consanguinidad. A título de ejemplo, el Código Civil italiano, en el ya citado artículo 78, dispone que "nella linea e nel grado in cui taluno è parente d’uno dei due coniugi, egli è affine dell’altro cónyuge". El Código portugués, en su artículo 1.585 expresa que "a afinidade determina-se pelos mesmos graus e linhas que definem o parentesco"; y en el mismo sentido se expresa el citado artículo 1.590 BGB. El Código del Perú (artículo 237) establece que "cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad". Por el contrario, el Código Civil de Brasil restringe desde su misma definición el ámbito de la afinidad, que se limita a los ascendientes, a los descendientes y a los hermanos del cónyuge (artículo 1.595).

   Cosa distinta es determinación legal en cada caso concreto de la línea y los grados dentro de los cuales la relación de afinidad produce efectos jurídicos. En este punto el estudio pormenorizado de los preceptos legales -que no es el objeto de este trabajo- conduce a la conclusión de que, por lo general, a la afinidad se le reconoce virtualidad jurídica en líneas y grados mas próximos o restringidos que a la consanguinidad. Respecto de esta, a la pregunta de hasta dónde ha de considerarse "legal", es decir, relevante para el Derecho y productor de efectos jurídicos el parentesco de sangre, una respuesta suficiente parece proporcionarla el artículo 954 de nuestro Código Civil que extiende el derecho de heredar abintestato a toda la línea recta, sin limitación, pero sólo hasta el cuarto grado en la línea colateral. Mis primos son, a este efecto, mis parientes, pero ya no lo son los hijos de mis primos. Contrasta la vigente redacción del artículo 954 con la primitiva de 1889, que extendía el derecho de heredar "a los demás parientes colaterales", sin limitación (lo cual, dicho sea de paso, produjo muy importantes consecuencias en algún caso sonado) ⁽³⁾ [9]. Correlativamente, en muchas de los preceptos de nuestro ordenamiento que antes he citado sus efectos se extienden al cuarto grado de consanguinidad; en tanto que para la afinidad es frecuente la limitación a la línea recta y al segundo grado de la colateral.

2. La exclusión de los "contraparientes". Tampoco es dudosa la restricción de la afinidad al vínculo que existe entre cada cónyuge y los parientes del otro, esto es, la imposibilidad de extenderlo a los "afines de los afines" (consuegros o concuñados, "contraparientes", en lenguaje coloquial). Así lo expresa el adagio "adfines inter se non sunt afines". La esposa de mi cuñado no es mi cuñada, por mucho que en el uso social se la denomine como tal; y no es mi afín. A este criterio se acogió el Tribunal Supremo (Sala 3ª) en sentencia de 20 de diciembre de 1994 que rechazó la pretendida nulidad de un acuerdo municipal de aprobación de un estudio de detalle basada en el hecho de que el alcalde y el representante de la sociedad promotora estaban casados con dos hermanas. Acogiendo la tradicional limitación del concepto, la Sala consideró que no existía entre ellos vínculo de afinidad. Lo cual, debe decirse, no deja de suscitar necesarias reflexiones acerca de la conveniencia de flexibilizar o ampliar el concepto en ciertas materias muy sensibles, tales como la de las incompatibilidades o prohibiciones, en las que aparece envuelto el interés público.

3. La afinidad natural. Una nueva y muy sugestiva cuestión surge a la vista de la difusión, e incluso en ciertos países la prevalencia, de las uniones no matrimoniales o paramatrimoniales estables, las que se han dado en llamar uniones de hecho. Tradicionalmente el parentesco de afinidad se ha concebido en relación al matrimonio (afinidad legítima), y así resulta de las definiciones doctrinales y legales al uso; pero la realidad social induce hoy en día a tomar en consideración los vínculos derivados de convivencias estables no matrimoniales (afinidad natural), tal como, según hemos visto, lo hacía ya nuestro Código Civil antes de la reforma de 1981. El acortamiento de la longitud de la familia legal tiene su contrapartida en el creciente reconocimiento de efectos a la familia natural, no surgida del matrimonio.

   A esta tendencia responden, por ejemplo: el artículo 21 del Código Civil suizo según el cual "los parientes de una persona son en la misma línea y en el mismo grado los afines (alliés) de su cónyuge o de su compañero registrado"; el artículo 1.595 del Código Civil de Brasil: "Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade"; y el artículo 294 del Código Civil boliviano: "El parentesco de afinidad es el que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre cónyuges y sus respectivos parientes consanguíneos"

   Especial mención merece en este punto el Código Civil de Chile, que expresamente distingue y define la afinidad legítima, "la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer" (artículo 31), y la afinidad ilegítima, "la que existe entre una de dos personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente, y los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra, o entre una de dos personas que están o han estado casadas y los consanguíneos ilegítimos de la otra (artículo 32). En la afinidad ilegítima se califican las líneas y grados de la misma manera que en la afinidad legítima (artículo 33), y en lugar ninguno de ese cuerpo legal se distinguen los efectos de una y otra clase de afinidad.

   No parece demasiado aventurado pronosticar que mas tarde o mas temprano nuestros tribunales habrán de pronunciarse sobre pretensiones de equiparación entre el matrimonio y las uniones de hecho a efectos de reconocer un vínculo de afinidad.

4. La bilateralidad. La cuarta de las cuestiones que hacen relación al alcance del vínculo de afinidad es la de su simetría o bilateralidad, que concreto en el siguiente ejemplo: Es obvio que yo soy afín a mi cuñado, puesto que es el hermano de mi esposa, pero hay quien sostiene que no es tan obvio que mi cuñado sea afín a mi, dado que su esposa (la afinidad nace del matrimonio) y yo no somos consanguíneos.

   Una objeción como esta, que pudiera a primera vista parecer demasiado teórica y hasta forzada, ha tenido acceso a nuestros tribunales y precisamente en un marco de relaciones tan encarnado en la realidad social como es el Derecho del trabajo. La muy completa e interesante sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1998, concerniente a los permisos que regula el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores (y en el caso el convenio colectivo de grandes almacenes) acogió el informe del Ministerio Fiscal que gráficamente señaló que en las situaciones de desgracia familiar que se contemplaban "no cabe la distinción entre acudir al sepelio del hermano del marido de la trabajadora o acudir al sepelio de la mujer del hermano del trabajador". Afirma la sentencia que, "habida cuenta de que el uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar los contratos (artículo 1287 del Código Civil) y que, atendiendo al uso generalizado del lenguaje no cabe negar la condición de cuñados a los cónyuges de los hermanos del trabajador a los efectos del permiso por desgracia familiar".

   Al hilo de ese razonamiento la sentencia contiene algunas afirmaciones muy destacables en relación con el propio concepto de la institución y los problemas que suscita. Así la que señala que "el sustrato de la relación jurídica de afinidad es la unión o proximidad entre dos linajes que produce la existencia de un eslabón común entre ellos; así lo recuerdan las propias fuentes romanas que se han examinado en este litigio (Digesto 38.10.4.3). Y es justamente esta proximidad la que ha generado unos deberes o usos sociales, que el ordenamiento jurídico convierte, dentro de ciertos grados o líneas, en obligaciones o normas jurídicas de distinto contenido (deberes, permisos prohibiciones, incompatibilidades)" Y mas adelante, tras resaltar que el Código Civil no contiene una definición de la afinidad, "e incluso los aspectos jurídico-civiles de esta relación se han aligerado notablemente con el paso del tiempo", señala que es claro "que la construcción doctrinal o jurisprudencial de un concepto civil de afinidad con aspiraciones de validez común, y dotado de operatividad no limitada a un aspecto concreto de la misma, habrá de dar cuenta de las principales manifestaciones jurídicas de esta relación...". Desde que esa sentencia se dictó han trascurrido mas de catorce años y, lamentablemente, sigue sin aparecer esa construcción doctrinal o jurisprudencial que ya entonces se echaba en falta y que al día de hoy ha de reclamarse -como veremos- como una necesidad acuciante.

III. La extinción de la afinidad.

No menos problemática, en la actualidad y potencialmente, que la delimitación del concepto de la afinidad es la cuestión de su extinción, que se concreta en la pregunta de si al extinguirse el matrimonio, ya sea por fallecimiento de uno de los cónyuges o por divorcio, se extingue también, por esa causa, la relación de afinidad surgida de ese matrimonio. Siendo obvio e indiscutible que esa cuestión afecta a todos los campos del ordenamiento en que se reconoce virtualidad jurídica a la afinidad, el hecho es que aquí y ahora, en el Derecho español, el debate está planteado de modo acuciante en el ámbito tributario y de modo especial en relación con el Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Para una mejor sistemática, haré en primer lugar referencia sin ánimo de exahustividad al Derecho comparado para centrarme finalmente en nuestro propio ordenamiento y ese concreto debate fiscal.

Uno. El Derecho comparado y sus divergentes soluciones. En el Derecho histórico la norma imperante ha sido la de la subsistencia de la afinidad a pesar de la extinción del matrimonio que le dio origen, según el brocardo "adfinitas in coniuge superstite non deletur". Observemos, no obstante, que tal tajante afirmación aparece concretamente referida a la extinción por muerte ("cónyuge superstite"), sin contemplar otras causas de extinción de la relación conyugal, como el divorcio vincular, que históricamente o no estaba admitido o tenía carácter excepcional.

En el momento actual, sin embargo, la vigencia plena y sin matices de ese brocardo está cuestionada o directamente contradicha. La tendencia, creciente, a considerar que el vínculo de afinidad no sobrevive al matrimonio que le dio origen encuentra su razón de ser las transformaciones sociales que afectan:

1. a la secularización, con el consiguiente debilitamiento o la desaparición de los paradigmas establecidos por la Iglesia católica, para la cual la relación de afinidad fue siempre relevante,
2. a la extensión del divorcio, que, además de ser ya causa muy frecuente de la disolución de los matrimonios, da lugar en la mayor parte de los casos al surgimiento de nuevas relaciones familiares o parafamiliares -familias "alargadas", "incrustadas", "ensambladas", "reconstituidas" ... - que exigen, en opinión de muchos, poner límites a la proliferación de las relaciones de afinidad o alianza surgidas de los sucesivos matrimonios. A este respecto no es irrelevante la consideración adicional de que el divorcio no sólo consagra el distanciamiento afectivo entre los propios cónyuges (y sus hijos, desgraciadamente) sino también, en la misma o mayor medida, entre los parientes de uno y otro.

El análisis, no exhaustivo, de los ordenamientos de nuestro entorno lleva a distinguir, respecto a esta cuestión, cuatro distintos campos de solución:

Dos. El caso del Ecuador. En el seno de este debate me parece inexcusable traer a colación el caso de la República del Ecuador, concretado en la reciente sentencia de la Corte Constitucional de 14 de abril de 2011 que declaró la inconstitucionalidad de una parte del artículo 23 de la Codificación del Código Civil vigente, de junio de 2005. Este precepto, con redacción inmutable desde la vigencia del primer Código Civil ecuatoriano (1861, en el anterior artículo 26), venía definiendo la afinidad, de modo similar al Código de Chile, como "...el parentesco que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer...". La Corte, estimando la acción publica promovida por una persona física, declaró inconstitucional la frase "ha estado", en tanto en cuanto que al perpetuar los efectos de la afinidad tras la extinción del matrimonio "es evidente que se confronta con el precepto constitucional, los objetivos y alcances establecidos en el artículo 67 de la Constitución de la República" (que garantiza el reconocimiento y protección a la familia como núcleo fundamental de la sociedad).

El accionante (que fundó su interés legítimo en su imposibilidad para acceder a un determinado empleo público a causa de que un cuñado suyo, de cuya hermana se había divorciado, ejercía un cargo directivo en el mismo organismo), alegó que "la expresión impugnada mantiene efectos jurídicos, obligaciones y prohibiciones, (que nacieron en el principio de tutela jurídica a la familia), para quienes ya no pertenecen a la misma, toda vez que se hallan fuera de su seno, ya sea por acto voluntario, divorcio, o por causas ajenas a ellos, como muerte del contrayente".

Siendo patentes, a mi juicio, la inanidad y extremada pobreza de los argumentos aducidos tanto por el accionante como por la Corte (se utiliza el principio de reconocimiento y protección a la familia para decretar la extinción de un vínculo familiar), la sentencia es de gran interés en cuanto que reproduce con detalle los argumentos vertidos en el proceso tanto por el propio demandante como -en sentido opuesto- por la Procuraduría General del Estado. Pues es presumible que unos y otros argumentos habrán de estar presentes en los debates que a partir de ahora se susciten acerca de esta cuestión.

1. En defensa de la inconstitucionalidad y consiguiente derogación del inciso impugnado, el accionante vino a decir:

   • El Código Civil [ecuatoriano], desde sus inicios, refleja la influencia que ha tenido tanto el Código Napoleónico y el Derecho Romano, los mismos que guardan directa relación con el Derecho Canónico dominante en esa época. El artículo 98 del Código Civil de 1860 definía al matrimonio como: "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente para toda la vida...". Era lógico en aquella época, que si el matrimonio es para toda la vida, lo sea también el parentesco con los consanguíneos del marido o mujer; pero en la actualidad, esto ha perdido vigencia por el desarrollo de los derechos constitucionales y los cambios de legislación, pues se eliminó la indisolubilidad y perpetuidad del matrimonio, como consta en el actual artículo 81 y en el artículo 105 del Código Civil.

   • Al terminar el contrato principal se dan por terminados los efectos secundarios, como lo es la sociedad conyugal, por lo que bajo esta percepción, cuando el artículo 23 del Código Civil dice: "o ha estado casada" consagra un trato discriminatorio que privilegia a una religión, en este caso, la Católica, lo cual es abiertamente contrario al artículo l de la Constitución, que define al Ecuador como: "un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico". "El actual artículo 23 del Código Civil... es un rezago de sociedades puritanas y disposiciones de la iglesia Católica establecidas en el Derecho Canónico".

   • la norma acusada persigue mantener indefinidamente el parentesco por afinidad, incluso en aquellos casos en los que el matrimonio ha terminado; es más, señala que una persona puede divorciarse varias veces y volverse a casar en infinidad de ocasiones, manteniendo, según la frase que acusa, decenas de parientes por afinidad.

   Entre las numerosas normas legales y constitucionales que el accionante considerada infringidas se citan al igual que los artículos 1º, 7º y 23.1 de de la Declaración Universal de Derechos Humanos; que consagran respectivamente la igualdad de todos los seres humanos en dignidad y derechos, la igualdad ante la ley y el derecho a ser protegidos de la discriminación, y el derecho al trabajo.

2. La Procuraduría General del Estado se opuso a la demanda aduciendo principalmente a los principios éticos y morales que llevan a proscribir el nepotismo en el ámbito de la Administración Pública: El parentesco por afinidad o político, aún en el caso de terminación del matrimonio, crea nexos indisolubles entre los relacionados, por lo que no se extingue en el ámbito subjetivo, intrínseco, psicológico, existencial y espiritual. En caso de eliminarse la frase impugnada, se estaría afectando de manera directa los intereses públicos, puesto que (...) la lógica indica que por más que una persona pierda su vínculo jurídico por afinidad, no necesariamente así el de confianza y el relativo a los lazos indestructibles que en razón del parentesco político surgieron en un momento, para que los intereses de la familia sigan prevaleciendo, por las razones que fuere.

   Con parecidos argumentos relativos al nepotismo administrativo se opuso a la demanda la Presidencia de la República.

3. La Corte constitucional estimó la demanda, basándose, entre otras, en las siguientes consideraciones:

   • el concepto y la acepción de familia no se constituye en un hecho inmutable, ha evolucionado desde el derecho romano hasta nuestros días, y quizá por ello la definición de familia no ha sido recogida en cuerpos legales y se la ha dejado a la doctrina, pues la dificultad de definirla nos revela de inmediato el contenido relativo de la misma, su flexibilidad y los continuos cambios que han operado durante el tiempo.

   • la afinidad nace del matrimonio: es este contrato el único hecho jurídico que le da origen; es también un contrato que no es indisoluble, por el contrario, el mismo puede terminar por causas voluntarias o por hechos ajenos a la voluntad de las partes.

   • el que la legislación nacional considere que no por el hecho de haberse terminado el matrimonio se extingue el parentesco por afinidad, en el fondo perjudica a quienes en el hecho no ostentan ya dicha familiaridad, salvo por la ficción legal, pues continúan siendo considerados como parte de un entorno social al que ya no pertenecen.

   • se hace evidente la serie de repercusiones jurídicas que devienen de la existencia del parentesco por afinidad y el mantenimiento del mismo una vez que el matrimonio ha terminado, pero existe una violación al principio constitucional de igualdad y por ende un trato discriminatorio a las personas que en el hecho real han salido del círculo familiar.

Sea cual fuere el juicio que a cada cual le merezcan los razonamientos de la Corte, parece muy probable que en mayor o menor medida se pongan sobre la mesa en los debates que de aquí en adelante se susciten en relación con el tema que nos ocupa.

IV. La cuestión en el Derecho español.Especial referencia al problema fiscal.

El artículo del señor Luzón Cuesta a que ya me he referido estuvo motivado por la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2005. En ella se contenía la afirmación, que el autor del artículo consideraba, al menos, discutible, de que "el parentesco por afinidad se genera y sostiene en el matrimonio, por lo que desaparecido el vínculo matrimonial se extingue este, rompiéndose entre los cónyuges cualquier relación parental, y si se rompe entre los esposos, con mas razón respecto a la familia de uno de ellos en relación con el otro, esto es, el parentesco por afinidad desaparece".

El citado autor venía a defender, en contra del criterio de la sentencia comentada, la inextinguibilidad del parentesco por afinidad, basándose para ello en ciertos argumentos de Derecho comparado y de nuestra propia tradición histórica, entre los cuales se encuentra, una vez mas, el reconocimiento de la afinidad como impedimento al matrimonio. Concluía el señor Luzón su trabajo manifestado su creencia de que "el tema comentado tiene suficiente interés y merecería la atención de un Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo". Por mi parte advierto que el interés del tema excede con mucho -como espero haber mostrado- del ámbito de la jurisdicción penal, por lo que esa sugerencia habría de referirse a un ámbito mas amplio de decisión e incluso al propio legislador.

Transcurridos seis años desde la llamada de atención del señor Luzón, aparecen renovados el interés y la actualidad de la cuestión, que afecta a muy diversas normas de nuestro ordenamiento y que, curiosamente, se está planteando con mas intensidad en el ámbito del Derecho Tributario, en tanto en cuanto las Administraciones fiscales, tanto la estatal como las autonómicas, han acogido -movidas sin duda por lógicos afanes recaudatorios- el criterio de la sentencia de 27 de diciembre de 2005, con daño económico directo para los contribuyentes.

La actualidad de la cuestión en el ámbito fiscal. La relación de afinidad está presente en nuestro Derecho fiscal. La Ley del Impuesto sobre Sociedades, Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 marzo, dispone en su articulo 16.3 que se consideran personas o entidades vinculadas una entidad y los cónyuges o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, de los socios copartícipes, consejeros o administradores. La relación de afinidad se toma también en consideración en la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, Ley 19/1991, de 6 de junio. Para reconocer la exención de las participaciones en entidades que realizan una actividad económica la Ley exige que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.

Sin embargo, es en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones, Ley 29/1987, de 18 de diciembre, donde a la relación de afinidad se le concede una virtualidad tributaria mas directa y sustancial. ⁽⁴⁾ [10]. En efecto, en su artículo 20, que contiene las reglas para determinar la base liquidable, se establece, entre otras, una reducción de la base imponible de cuantía variable según el grado de parentesco entre el causante y el beneficiario. El Grado III incluye los colaterales de segundo y tercer grado y los ascendientes y descendientes por afinidad, a todos los cuales se les favorece con una reducción de 7.993,46 euros (que en la Comunidad de Madrid se ha redondeado a 8.000 euros). Por el contrario, los integrantes del Grupo IV, "colaterales de cuarto grado, grados más distantes y extraños", no se benefician de tal reducción.

La diferencia de tributación entre afines y extraños surge además por la aplicación de los coeficientes multiplicadores que establece el artículo 22 de la misma Ley 29/1987 en función del patrimonio preexistente del causante y los grados de parentesco. Con carácter general puede decirse que por esta segunda causa los extraños tributan alrededor de un 26 por 100 mas que los afines. Lo que por si sólo pone de relieve la importancia practica de la cuestión que se está debatiendo, y cuyo planteamiento es relativamente reciente.

La tesis de la Administración tributaria quedó plasmada en la Consulta de la Dirección General de los Tributos de 25 de octubre de 2007, que ha sido asumida por las Administraciones autonómicas: "... de la misma forma que los hijos son respecto del padre (y causante en el supuesto que plantea el escrito de consulta) herederos forzosos, que no "directos", con derecho a legítima conforme a los artículos 807 y 808 del Código Civil el vínculo de parentesco que les une con la persona que contrajo matrimonio con su padre en segundas nupcias subsiste en tanto sobreviva este último. Una vez fallecido este y no habiéndose producido adopción del cónyuge respecto de los hijos del otro, el vínculo parental entre una y otros desaparece y, en consecuencia, si abierto el testamento, resultaren llamados a heredar a dicha persona, los herederos quedarían adscritos al Grupo IV del citado artículo, apartado y letra y, por tanto, sin derecho a reducción por razón de parentesco".

Los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, en las dos únicas sentencias dictadas (al menos que sepamos) sobre esta cuestión, no avalan esta tesis. La sentencia del TSJ de Murcia  de 25 mayo 2007, con referencia, a su vez, a la del Tribunal Supremo de 18 marzo 2003, pone de relieve que "en ningún caso se hace referencia a que ese parentesco haya desaparecido porque la esposa del causante hubiera fallecido con anterioridad". Por lo que concluye, "puesto que en nuestro Código Civil no se establece que el parentesco por afinidad se extinga por el fallecimiento de una persona, que hace que se pierda el parentesco con el resto del grupo familiar ...".

La segunda de tales sentencias es la del TSJ de Asturias de 9 de marzo de 2010, para la cual "todo el debate gira sobre la interpretación del artículo 20 de la Ley 29/1987 y en concreto, en determinar si desaparecido el vínculo matrimonial del causante por haber premuerto su cónyuge se mantiene el parentesco por afinidad". La parte actora -la Administración recurrente- "considera que la configuración legal del parentesco por afinidad supone la existencia de un vínculo matrimonial entre dos personas por lo que cuando el matrimonio se disuelve; desaparece el parentesco por afinidad del que trae causa, por lo que fallecido el cónyuge, entre el cónyuge supérstite y los parientes por consaguinidad del cónyuge fallecido, ya no existe parentesco por afinidad , siendo así que con el fallecimiento de su marido se extingue el citado parentesco". Sobre esta base, y al igual que lo hizo el TSJ de Murcia, el de Asturias trae a colación la sentencia del TS de 18 de marzo de 2003, en la cual "en ningún caso se hace referencia a que este parentesco haya desaparecido porque la esposa del causante hubiera fallecido con anterioridad, es por ello que no discutiéndose por el Tribunal Supremo tal cuestión y no habiendo diferencia alguna entre los parientes por afinidad muerto el cónyuge consanguíneo de tales parientes, es por lo que, procede la desestimación del recurso interpuesto".

De tal modo que para ambos tribunales la ratio decidendi estuvo en el silencio del Tribunal Supremo sobre este punto. En el recurso resuelto por el TS no se planteó por ninguna de las partes, en especial no la planteó la Administración, la cuestión de la subsistencia de la afinidad tras la muerte del consanguíneo. Tal subsistencia se daba entonces por hecha.

La solución de la Comunidad de Aragón.- En este debate ha tomado muy recientemente partido la Comunidad de Aragón, con un pronunciamiento de rango legal. La Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas, dice en su artículo 12.7 que modifica el 133-4.2 del Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de septiembre, del Gobierno de Aragón,: "A los efectos de aplicación de los beneficios fiscales en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se entenderá que el parentesco por afinidad no se pierde por fallecimiento del cónyuge que sirve de nexo, salvo que hubiere segundas nupcias". Lo que es tanto como decir, de una parte, que la afinidad cesa en caso de divorcio, y de otra parte que el hecho de las segundas nupcias del viudo constituye, para el Derecho, indicio suficiente de la desaparición o el debilitamiento de los vínculos afectivos que, mientras subsisten, justifican un tratamiento fiscal favorable al afín.

Esta toma de postura del legislador autonómico aparece suficientemente razonable y equilibrada, y en todo caso constituye una aportación digna de tenerse en cuenta al debate que nos ocupa. Dicho esto, me parece que tampoco sería lícito pasar por alto el hecho de que, no siendo los afines herederos abintestato, la delación de la herencia a favor del afín presupone necesariamente la existencia de un testamento en el que el causante manifieste expresamente su expresa voluntad de favorecerle; y en tanto en cuanto esa voluntad de favorecimiento se mantenga pese al divorcio o las segundas nupcias del testador, ha de valorarse como un poderoso indicio de la subsistencia de los vínculos afectivos que nacen, precisamente, de la afinidad, y en el limitado ámbito de la línea recta. Si, por poner el caso mas frecuente, el padrastro, viudo o divorciado, testa a favor del hijastro, ello sólo puede responder a poderosas razones de afecto, o incluso de gratitud, surgidos en muchos casos de una larga convivencia.

V. Conclusiones.

Todo lo hasta aquí expuesto me lleva a considerar:

1. El parentesco o relación de afinidad es una realidad social que tiene su reflejo en muchos lugares de nuestro ordenamiento jurídico. Se echa, de menos, sin embargo, una mayor concreción del propio concepto y sus límites. En particular, se hará necesaria la toma de posición respecto a la afinidad natural, no surgida del matrimonio.

2. Sin embargo, en relación con los límites (línea y grado) dentro de los cuales la afinidad ha de producir efectos no parece posible ni conveniente una solución unitaria. Deberá ponderarse el interés jurídico protegido en cada caso, con especial atención a las regulaciones en que se involucre el interés público: incompatibilidades y prohibiciones.

3. Con la misma exclusión de soluciones unitarias y prestando atención al interés jurídico protegido en cada caso, debe resolverse el debate sobre la extinción de la afinidad por disolución del matrimonio del que surge. Sobre este punto:

   • Es rechazable la solución mecánica que conlleva la extinción en todo caso.

   • Aparecen como criterios de solución la distinción entre el fallecimiento y el divorcio así como, en el primer caso, la contracción de nuevas nupcias. Pero, aun así, puede ser relevante la subsistencia de lazos de afecto y gratitud surgidos de la propia afinidad.

   • En el Derecho español esta cuestión no está minimamente resuelta. Frente a la postura tradicional cabe oponer el argumento de la eliminación del impedimento de afinidad. Adicionalmente, la ratio decidendi de las citadas sentencias de los TSJ de Murcia y Asturias es muy débil, pues se basa en el silencio del Tribunal Supremo en un caso en el que ni siquiera esta cuestión fue planteada

Notas

1. Responde sin duda esta toma de postura del legislador español a la consideración de que el impedimento de afinidad tiene un fundamento sólo moral y no biológico, a diferencia de la consanguinidad.
2. José María Luzón Cuesta (ex Teniente Fiscal del Tribunal Supremo). "¿Extinción del parentesco por afinidad?". La Ley, 5 de 5 de octubre de 2006.
3. Me refiero a la herencia de Doña María Diega Desamaissieres y Sevillano, Condesa de la Vega del Pozo y Duquesa de Sevillano, considerada en su tiempo la mujer mas rica de España, propietaria de notables edificios y extensas fincas en especial en las provincias de Madrid y Guadalajara, fallecida en 1916; a la que heredaron abintestato sus parientes en quinto grado.
4. Esta cuestión ha sido tratada muy detalladamente por la profesora María Teresa Mata Sierra. "La incidencia del parentesco en la aplicación de la bonificación en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones en la Transmisión de una empresa familiar (al hilo de la sentencia número 465/2007 de 25 de mayo del TSJ de Murcia, Sala de lo contencioso administrativo sección 2ª". Revista Pecvnia nº núm. 12 (enero-junio, 2011), pp. 191-208.

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