El Notario ante el Impacto Tecnológico de la Informática y las Telecomunicaciones

INTRODUCCIÓN.

La "Sociedad de la Información", constituye un fenómeno no sólo tecnológico sino sociocultural[1] [2]. Esta nueva etapa en el desarrollo de la humanidad deja su impronta en campos tan estratégicos como la economía, la política y el ordenamiento jurídico de cada Estado. Es tal el desarrollo alcanzado y el que se vislumbra alcanzar, que sus utilidades han permeado casi todas las esferas de nuestra vida social y entre ellas el comercio ocupa una posición de importancia, tornándose familiar para nosotros el término "Comercio Electrónico".

Los servicios de la Sociedad de la Información se prestan, en gran medida, a través del Comercio Electrónico. La contratación electrónica, se está consolidando en el mundo entero gracias a la implantación definitiva de protocolos que garantizan la seguridad de las transacciones y el incremento progresivo de usuarios de la red[2] [3].

 El Comercio Electrónico implica cualquier forma de transacción o intercambio de información comercial basada en el tratamiento electrónico  y la transmisión de datos sobre redes de comunicación como Internet que implica la transferencia de propiedad o de derechos para utilizar productos o servicios.[3] [4] En sus inicios el comercio electrónico estaba restringido al comercio entre empresas conectadas por redes privadas cerradas pero actualmente crece en rapidez y complejidad para involucrar a un mayor número de participantes (empresas, empresarios individuales, consorcios transnacionales) que pueden incluso no conocerse y establecer relaciones de intercambio comercial en redes abiertas mundiales como Internet.[4] [5]

El Estudio preparado por la Secretaría de la UNCTAD en mayo de 1998 relativo al comercio electrónico: Consideraciones Jurídicas, al citar Informe presentado por el Banco Mundial, retrata el nuevo panorama que vive el comercio internacional en el que se imponen las herramientas más novedosas de la tecnología a la hora de negociar, cuando cita: "Ya hay algunas organizaciones que aceptan sólo los nuevos proveedores que pueden demostrar capacidad de EDI. Algunas compañías, particularmente las pequeñas, antiguas y tradicionales, han cerrado porque no podían o no querían cumplir este requisito o no creían e la necesidad de hacerlo (...) Ya no hay elección entre cumplir y no cumplir este requisito: el mercado ha decidido por todos".

Ante esta revolución tecnológica el Derecho como ente regulador de la vida social enfrenta nuevos retos, marcados por la existencia de nuevas relaciones sociales que inciden directa e indirectamente en sus diferentes ramas, principios e instituciones y que demandan respuestas inmediatas para evitar anomalías, caos y anarquía dotando así de equidad, confianza y seguridad a las relaciones entre los usuarios de las nuevas técnicas de la informática y las comunicaciones.

En materia de Derecho notarial, específicamente para las legislaciones basadas en el sistema del Notariado Latino, baste citar lo que puede avizorarse ya en cuanto a la validez legal de las transacciones y contratos sin papel en los casos en que la ley exija como formalidad su suscripción en documento público notarial, (y aún en los supuestos en que la ley no lo exija partiendo del principio de libertad de formas, si se pretende que el contrato electrónico tenga efectos ejecutivos, produzca una presunción de legitimidad y veracidad en el tráfico, que haga prueba aún contra tercero del hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de este, que las declaraciones contenidas en el mismo sólo puedan dejarse sin efecto por resolución judicial, que se considere como un principio de prueba privilegiada deberá optarse por la forma del documento público cuyos efectos son superiores a los del documento privado); o la adaptación ante las nuevas circunstancias de principios tradicionales como el de inmediatez, el de unidad del acto, el de escritura, el de matricidad o protocolo o bien desde el punto de vista funcional, la aparición de nuevas aristas en el actuar del notario como fedatario público.

Se trata de definir cómo ha de participar el notario en el mundo de las transacciones jurídicas electrónicas y cuáles serán las nuevas exigencias para desarrollar su profesión en este mundo. El papel que juegue el notariado dependerá del lugar que él mismo haya creado proponiendo soluciones para los nuevos problemas que se van planteando haciéndose valer como institución que durante siglos ha resuelto de manera satisfactoria problemas como la identificación, la legalidad, la confidencialidad, el asesoramiento que, en un ambiento electrónico vuelven a surgir con original apariencia pero no con menos importancia. Se trata de adaptarse a nuevos requerimientos y ser útiles sin perder la esencia del notario latino ni  abdicar de lo que son sus principios definitorios[5] [6].

En este contexto el notario, ante el impacto tecnológico de la informática y las telecomunicaciones en su actividad tradicional constituye un tema polémico. Es por ello objetivo de este artículo brindar un acercamiento a algunas de las cuestiones que suscitan inquietudes y requieren profundización en su estudio.

DESARROLLO

El notario como protector y garante de la seguridad jurídica cumple un rol estratégico en la sociedad, dotando de certeza las relaciones entre los particulares al brindarles asesoría técnico - legal y ajustar su voluntad a lo establecido en las leyes; bajo la investidura estatal de la fe pública[6] [7]. Esta función medular de la actividad notarial, ante el auge del Comercio Electrónico ha de replantearse muchos de los principios e instituciones que le rigen para seguir siendo útil, tributando como herramienta eficaz en el complejo engranaje que implica la contratación electrónica y la utilización de documentos electrónicos en aras de poder garantizar la confidencialidad de las comunicaciones, la identidad y capacidad de las partes contratantes, la integridad y autenticidad de los mensajes en todo el proceso de intercambio electrónico de información en actos y negocios jurídicos  de naturaleza civil o mercantil.

Pienso que se ha de hilar muy fino en cuestiones tan delicadas y sin ser conservadora abogo por la cautela. A escala internacional y México es un ejemplo a partir del Decreto de 29 de mayo del 2000: Reformas en materia de Comercio Electrónico al Código Civil Federal, al Código Federal de Procedimientos Civiles, al Código de Comercio y a la Ley Federal de Protección al Consumidor[7] [8], no sólo se discute doctrinalmente el papel del fedatario público en los actos y negocios jurídicos por medios electrónicos, sino que ya se están instrumentando  jurídicamente disposiciones que atañen a instituciones tan importantes como el Protocolo Notarial. Otro ejemplo al respecto, y que atañe igualmente a los instrumentos públicos, lo constituye la Ley Modelo sobre Garantías Mobiliarias adoptada en el mes de febrero del 2002 en el marco de la Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado celebrada en Washington bajo los auspicios de la Organización de Estados Americanos. Dicha normativa de suma importancia para la actividad notarial en su artículo 7 enumera los requisitos mínimos que deberá tener la escritura pública de constitución de la garantía mobiliaria y a tal efecto dispone[8] [9]: "La escritura podrá hacerse a través de cualquier medio fehaciente que deje constancia del consentimiento de las partes en la constitución de la garantía, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con las normas aplicables en esta materia." 

El cibernotario como solución anglosajona cuyo rol será el de combinar experiencia legal y técnica en una sóla especialización y cuyos miembros ejercerán funciones distintas pero complementarias, para construir un puente entre el sistema de Common Law y las jurisdicciones basadas en el sistema del Notariado Latino[9] [10], constituye una figura que promete dar respuesta a los retos que la tecnología, como medio de exteriorización de la voluntad en las relaciones interpersonales, impone al Derecho, y que supone la celebración de contratos entre ausentes perfeccionados por medio de un sistema telemático.

En tal sentido constituyen funciones del notario electrónico desde el punto de vista jurídico y técnico pues suponen un alto grado de especialización en seguridad dentro de las tecnologías de la información:[10] [11]^{;[11] [12];[12] [13]}

• Legalización electrónica de firmas digitales. La legalización de firma autógrafa ha sido función a cumplir por el notario tradicional, sin embargo al generarse documentos electrónicos será la firma electrónica o digital la que corresponderá autenticar al Cibernotario. Mediante la utilización de la firma digital, certificará y autenticará la identidad del originador de un mensaje electrónico.
• La práctica del cibernotario en el marco de una infraestructura de clave pública, comprenderá la verificación de los datos de una persona a efectos de registrar una clave pública y obtener un certificado, cuyo procedimiento podrá variar de acuerdo al grado de certificación que se desee obtener en  correspondencia con los actos y negocios en que utilizará el usuario su firma digital. De ahí que el notario pueda ser requerido para establecer únicamente la identidad del usuario o para realizar una investigación exhaustiva que incluya su historia crediticia y criminal. 
• Autenticaciones o verificaciones acerca de los términos y ejecución del documento. Estos  deben estar de acuerdo con la ley y surtir todos los efectos jurídicos que les son atribuidos. De esta manera la intervención que al notario electrónico cabe en la documentación informática se extenderá no sólo a la legalización de firmas digitalizadas, sino también a la solemnización electrónica tanto del certificado que contiene identidad, capacidad y otros requisitos establecidos por la ley, como la autenticación del contenido del documento en sí. Ha de determinar la capacidad de una persona para realizar la transacción de que se trate, pero también ha de verificar y autenticar que la transacción misma cumple todos los requisitos legales y formales para surtir plenos efectos en cualquier jurisdicción.
• Archivo. El Cibernotario, como depositario de los actos ante él celebrados, procederá a guardar la documentación y especialmente el certificado emitido, en sus registros o protocolos. Realizará así mismo la expedición de copias del protocolo a su cargo que en un contexto electrónico equivale a la reproducción de la información conservada digitalmente. 
• Depósito notarial a instancia de parte de los dispositivos para generar y verificar las claves privadas. En estos casos el notario interviene en el modelo de confianza para proteger y conservar en un lugar seguro la clave privada del titular de la firma digital.

Cumplirá de esta manera, con todos aquellos requisitos que, como Autoridad Certificadora le es exigible desde el punto de vista de las diferentes legislaciones estatales norteamericanas y que como notario le cabe desempeñar en los sistemas legales de derecho escrito, con lo cual podrá actuar indistintamente respecto de uno u otro sistema, tanto en materia de legalizaciones como de autenticaciones.

Hay para quienes nos encontramos ante la presencia de una nueva institución, la fe pública informática[13] [14], cuyo depositario cumple el rol de tercero certificador neutral, como dador de una nueva clase de fe pública, que a diferencia de la fe pública tradicional, no se otorga sobre la base de la autentificación de la capacidad de personas, del cumplimiento de formalidades en los instrumentos notariales o a los certificados de hechos, sino que se aplica a la certificación de procesos tecnológicos, de resultados digitales, códigos y signaturas electrónicas.

Sucede que el notario cuando certifica procesos tecnológicos, resultados digitales, códigos y signaturas electrónicas, está autenticando, confiriendo veracidad y certeza a hechos, circunstancias o actos que tienen trascendencia jurídica; está dotándolos de fe pública que tradicional o informática sigue siendo única como función estatal de la que son depositarios y han de ejercer bajo la égida de la imparcialidad, la legalidad y la formalidad, pues tratándose además de documentos públicos electrónicos se requiere cumplir las exigencias y requisitos que para su otorgamiento establece la ley y que los dota de ese valor, de esa presunción de veracidad que en ejercicio de una actividad pública como la notarial hace que hagan prueba plena por si sólos. Pienso que las mayores inquietudes giran en torno, no a la naturaleza de la fe pública, sino a los principios que fundamentan el Derecho Notarial Latino; como los de Inmediatez, Permanencia, Matricidad o Protocolo, Representación Instrumental, o el de Unidad del Acto, por citar algunos, que de cierta forma se ven amenazados por el ejercicio de una práctica notarial electrónica, con su consecuente repercusión en la legislación sustantiva.

Principios como el de inmediatez están en tela de juicio cuando se admite, como en el caso mexicano antes señalado la posibilidad de comunicación por medios electrónicos entre el notario y los intervinientes; específicamente la reforma que atañe al Código Civil Federal cuando en su artículo 1834 bis establece, entre otras cuestiones, que "en los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la información que contenga los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige" [14] [15]; el  Código de Comercio por su parte dispone en su artículo 93, a raíz de las reformas que: "en los casos en que la ley establezca como requisito que el acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán, a través de mensajes de datos, expresar los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos  a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de los mismos para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige".[15] [16].

La inmediatez supone presencia física obligatoria de los comparecientes por sí o por representación y se expresa bajo la fórmula: ante mi, pues la función del notario es de visu et audito suis sensibus[16] [17] no obstante en los ejemplos antes señalados y en cualquiera de los supuestos enumerados como funciones que competen al notario electrónico, bien puede no existir contacto físico entre las partes y el fedatario. Tales circunstancias echarían por tierra el principio de inmediatez que rige los ordenamientos jurídicos basados en el sistema del Notariado Latino dentro de los cuales Cuba no es la excepción, tal es así que si nos remitimos al artículo 25 de la Ley 50 de las Notarías Estatales adoptada en 1984, constataremos como obligatoria la presencia, por si o por representación, de los comparecientes en el acto de autorización del documento notarial. Y es que el notario da fe de lo que ocurre ante él y es capaz de percibir por sus sentidos.

El notario chileno Eugenio Alberto Gaete califica el documento electrónico como interactivo, dinámico y de actuación a distancia y consecuentemente plantea que se produce un cambio en lo relativo a la formación del consentimiento cuando de contrato electrónico se trata. Él sin embargo nos ofrece un esquema gráfico del proceso de intervención notarial en los negocios jurídicos perfeccionados por medios electrónicos en el que, aún sin producirse presencia o contacto físico directo entre los intervinientes  no se vulnera la inmediatez, pues cada parte y su correspondiente notario en sección interactiva sellan el acuerdo de tal forma que los fedatarios públicos respectivos intervienen desde cada lugar donde están sitos los comparecientes y dan fe de los actos que ante ellos ocurren. El proceso operaría de la siguiente forma: "cada parte en el contrato, sus respectivos asesores técnicos, sus abogados, el correspondiente notario, se encuentran todos presentes en diferentes lugares del mundo, en salas de video, conferencias y conectadas a un sistema EDI, produciéndose así una reunión interactiva y dinámica, en la cual tendrá lugar la negociación correspondiente, las discusiones en torno al contrato, las consultas legales al profesional respectivo, la legislación aplicable, pudiéndose revisar al instante los bancos de datos jurídicos, la doctrina y la jurisprudencia relativa. Luego de común acuerdo y en un ambiente interactivo se procede a la redacción del acuerdo, se le da lectura final al mismo, procediéndose luego, con la intervención de un notario en cada lugar donde están citas las partes, a la firma electrónica del mismo, a través del sistema de llave pública y posteriormente a dar fe del acto por cada notario."[17] [18]

Visto así esta modalidad de negociación a distancia, respetando los principios tradicionales, permitiría la irrupción de nuevas técnicas informáticas y de telecomunicaciones en las transacciones, que las dotarían de celeridad en un ambiente ajustado a Derecho y permeado de la secular certeza jurídica que confiere el notario.

El principio de permanencia es otro  de los cuestionados sobre todo a la hora de determinar la factibilidad de  que en un futuro el soporte electrónico del protocolo notarial desplace por completo al protocolo ancestral en soporte papel[18] [19] y quienes lo hacen se basan fundamentalmente en la necesaria permanencia del documento físico archivado en la notaría, que se puede ver, tocar, como algo que da certeza jurídica al cliente del notario y que resultaría complicado sustituirlo por un documento que sólo puede visualizarse.

La legislación cubana en materia notarial, citada en párrafos anteriores, recoge el principio de permanencia en su artículo 22 cuando establece: "el protocolo y los documentos que lo integran no pueden ser extraídos del local que ocupa la notaría, oficina notarial o archivo provincial de protocolos notariales en que se custodian...". Sin embargo entendido el principio de permanencia como una de las reglas de formación y conservación de los protocolos que permanecen en la notaría bajo la custodia del notario, yo discrepo un tanto de esas posiciones detractoras del protocolo notarial electrónico, pues en la notaría permanece sí  un documento, valorado no de forma restringida, sino en su concepción amplia, una nueva modalidad documental: el documento electrónico con las características propias de su soporte físico y el notario sería responsable de su custodia, conservación y reproducción, adoptando las medidas de seguridad necesarias para su integridad, autenticidad y confidencialidad.

El punto de discusión no sería entonces el quebrantamiento del principio de permanencia, en tanto este seguiría intacto; más bien los cuestionamientos deberían encaminarse hacia los procedimientos técnicos y la creación de infraestructuras que garanticen la necesaria seguridad de la información almacenada en las bases de datos que habrán de fungir como protocolos notariales electrónicos dotando al sistema informático utilizado de cualidades que permitan calificar al proceso como seguro; de manera que se conserve la integridad, autenticidad y confidencialidad inherente a los documentos públicos para su permanencia y resguardo a través del tiempo en un protocolo de formato digital.

Posturas más vanguardistas como las del abogado y notario chileno Eugenio Alberto Gaete,  defienden la posible existencia de un protocolo digital que reúna requisitos técnicos para garantizar su seguridad y que constituya un soporte electrónico o digital de los instrumentos públicos, la matriz digital, el original que queda para la posteridad, dotado de permanencia para la eventual expedición de copias y verificación de la autenticidad de los testimonios. Un original sellado y firmado mediante una firma digital a la que sólo el notario tendría acceso, y suscrito mediante las respectivas firmas digitales de los intervinientes[19] [20].

Nuestra legislación notarial, a lo largo de su preceptiva hace alusión al protocolo del notario, pudiera citarse el artículo 21 de la Ley 50 de las Notarías Estatales: "El protocolo se forma con los documentos originales y otros agregados por el Notario durante cada año natural"; o el artículo 141 de la Resolución 70 de 1992 que pone en vigor el Reglamento de la Ley en cuestión cuando estipula que: "Los protocolos se forman en uno o varios tomos, con las matrices de las escrituras, actas y demás documentos agregados a los mismos autorizados por el Notario en cada año natural...". Este principio notarial muy ligado al de permanencia supone la existencia de un conjunto de documentos originales firmados por los comparecientes y por el notario de manera que las incertidumbres en estos casos están dadas por la utilización de documentos soportados electrónicamente y rubricados empleando dispositivos digitales; mecanismos que ante el desarrollo del estado del arte en el campo de la electrónica, las telecomunicaciones, las aplicaciones criptográficas y biométricas posibilitan, ciertamente, satisfacer los requisitos de escrito, original, firma[20] [21] para que pueda avizorarse la alternativa electrónica de un protocolo notarial como registro de información auténtica, íntegra, fiable, susceptible de ulterior consulta y reproducción exacta a la hora de expedir copias que representen instrumentalmente los hechos, acontecimientos, negocios, actos jurídicos formalizados ante notario en tiempo y lugar anterior a su solicitud, para la producción de los esperados efectos legales.

Sin embargo aún existen reservas para quienes tienen en cuenta las desventajas del sistema que puede inhibirse o colapsar con la consecuente pérdida de los datos en él contenidos, o el hecho de que la tecnología está condenada a rebasarse a sí misma y con ello a tener vulnerabilidades que luego habrán de ser rebasadas también.[21] [22]

La unidad del acto es otro de los principios notariales que junto al de inmediatez, permanencia, matricidad o protocolo, por citar algunos, ha de tenerse en cuenta cuando de actividad notarial electrónica se trate y es que la unidad del acto supone audiencia notarial plena dada por la presencia en el mismo espacio y tiempo de los sujetos del instrumento notarial en el acto de otorgamiento y autorización del documento público.

Para Alberto Gaete[22] [23] la contratación electrónica resulta estructuralmente diferente a la contratación clásica. El contrato electrónico al decir del notario chileno produce importantes cambios debido a la realidad virtual en que se desarrolla, bien sea en torno a las formas documentales como en cuanto a su contenido mismo, y en relación con sus elementos esenciales, naturales o accidentales. Específicamente en materia de principios notariales, el autor considera que desaparece la unidad del acto entendida como unidad temporal y espacial propia de la expresión del consentimiento contractual, tanto material - que implica simultaneidad en la exteriorización de las voluntades -  como formal, o simultaneidad entre las voluntades de las partes y aquella del Oficial Público o funcionario autorizante, y que es de un doble carácter: en cuanto al acto, debe ser ininterrumpida, y en su dimensión papel, debe estar contenida en un solo instrumento. Esta última según el autor constituye verdaderamente unidad de texto y es la que permanece en el documento electrónico.

Puede inferirse la exigencia de este principio notarial en nuestro ordenamiento jurídico del artículo 35 del Reglamento de la Ley 50 de las Notarías Estatales y su fundamento radica en la necesaria aquiescencia, formal y negocial, con el contenido del documento que se está autorizando. Y es que en un contexto electrónico, de intercambio de información digital entre las partes y el notario, sancionada y rubricada con sus respectivas claves y códigos algorítmicos, donde no medie contacto físico, únicamente podemos hablar, en algún sentido, de unidad del acto si, reformulando las dimensiones de espacio y tiempo, las partes y el notario se encuentran en red, interconectadas sus computadoras, realizando todas las operaciones en tiempo real y verificándose dicha unidad del acto en el ciberespacio, que al decir de Francisco Epinoza Céspedes[23] [24] constituye " el espacio de comunicación virtual, espacio racional donde los individuos conversan e intercambian datos por medio de terminales y redes entrelazadas". Pero sobre este punto aún queda mucho por debatir.

Se impone reflexionar sobre estas ideas que prometen amplio debate y discusión como única vía para la adopción de soluciones técnico - jurídicas adecuadas a los imperativos propios de las nuevas relaciones que surgen en el campo de la Informática y el Derecho.