UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA – UFSC
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – CPGD - DOUTORADO
Aluno: Antônio Gavazzoni
Obra: POSNER, Richard A.El Análisis Económico del Derecho. Trad. Eduardo L. Soárez. 2.ed. México: FCE – Fondo de Cultura Econômica, 2007.
A teoria da análise econômica do Direito surge no âmbito acadêmico norte americano inicialmente com a publicação dos artigos de Ronald Coase da Universidade de Chicago e Guido Calabresi da Universidade de Yale a partir da década de ’60. Antes disso a teoria da análise econômica do direito era pouco expressiva e era diretamente relacionada com análise econômica da lei antitruste, do direito corporativo, do direito de marcas e patentes, do direito contratual e do direito regulatório. Além de Calabresi e Coase, a denominada New Law and Economics encontra em Richard Posner seu mais destacado defensor, que alcança visibilidade após a publicação da obra Economic Analysis of Law, de 1973. O objetivo, segundo o autor, foi oferecer à teoria maior potencial explicativo e suporte empírico.
Nesta nova fase, capitaneada por Posner, Coase, Calabresi e Becker, o movimento Law and Economics procura desvincular-se do apego reducionista ao direito concorrencial para consolidar a inter-relação entre direito e economia, lançando-se à análise de outros campos como direito contratual, direito de família, responsabilidade civil, direito penal, processo civil e penal, direito administrativo e constitucional, etc.
Quanto ao direito processual, na ordem penal e civil, ponto que interessa em especial para os fins desta pesquisa, a teoria da análise econômica do direito, através da obra de Posner, propõe a substituição do tradicional princípio due process of law, pelo princípio economic due process, de modo a transformar o processo judicial em procedimento mais racional e objetivo a partir essencialmente da lógica de custos.
Apesar de o movimento da análise econômica do direito não ser coeso e unitário - havendo várias publicações regulares de correntes e escolas diferentes - pode-se afirmar que se considera como fator comum o projeto de implementação de uma visão econômica a questões de ordem eminentemente jurídicas. Demais disso, a ascensão de tal teoria a partir da metade do século passado teria se dado, segundo autor, pelas seguintes razões: a) a construção de um estatuto teórico específico (Coase, Becker, Calabresi e Posner, dentre outros); b) proeminência do discurso neoliberal; c) imbricamento entre as tradições do civil law e do common law.
A aplicação das teses da Law and Economics é justificada por seus defensores por entender-se que o direito hoje vigente, especialmente considerando as trocas existentes entre o common law e civil law, possui suas raízes no liberalismo moderno que sempre foi fortemente respaldado pela ideologia econômica. Além disso, vê-se que tal teoria propugna a idéia de que os objetos das ciências jurídica e econômica possuem uma estrutura similar, podendo a ciência jurídica ser estudada a partir do ponto de vista econômico. Ficaria, pois, viabilizada a transformação do direito, que se encontraria em um estado pré-científico com dificuldades de se adaptar a nova realidade mundial, em uma ciência racional e positiva, segundo, é claro, os princípios, categorias e métodos específicos do pensamento econômico.
Os teóricos da análise econômica do direito, cientes das dificuldades e limitações dos economistas para lidarem diretamente com questões legais, procuram estabelecer uma nova racionalidade que justifique a sobreposição do econômico em relação ao jurídico, e o fazem especialmente através da utilização do conceito ação eficiente. Posner defende que a análise do sistema legal deve ter como parâmetro a maximização da riqueza através da menos custosa e mais vantajosa alocação de recursos em sociedade. Tudo no direito, de algum modo, estaria sempre ligado a este parâmetro vinculador de análise - pois, sempre se estaria, através de demandas judiciais, à busca de compensações ou meios menos custosos de vida. E as decisões judiciais, da mesma forma, deveriam sempre se revelar como verdadeiros “juízos de eficiência”.
É que o critério de justiça para Posner é a eficiência. Este autor defende que há “ignorância” por parte da maioria dos juristas a respeito do que significa a categoria justiça. Justo, segundo o autor, seria algo que de alguma maneira tornassem as relações humanas menos onerosas e que impulsionasse a majoração da riqueza. Justiça social ou justiça distributiva são conceitos não reconhecidos por Posner. A inconsistência e precariedade técnica destes termos teriam ficado demonstradas com o declínio do Welfare State e com a queda dos regimes socialistas. Haveria, ainda, incompatibilidade deste conceito de justiça com o Direito tradicional, pois estaria carreado por ideologias políticas, algo que, segundo Posner, na análise econômica do Direito não existem - pois tal teoria seria ideologicamente neutra.
Deste modo, na análise econômica do direito o que prevalece é a alocação de recursos que melhor atenda à maximização da riqueza, ficando em plano secundário o custo social daí advindo, pois, ou deve-se conformar com a diretriz paretiana de que para alguém subir, outrem terá de descer, ou, numa visão já mais sofisticada, poder-se-ia apelar ao conceito Kaldor-Hicks e oferecer simbólicas e hipotéticas compensações sociais aos que foram potencialmente prejudicados. Em realidade, não se fala aqui em critérios de justiça no sentido de justiça social, como se viu. Justo é o que for eficiente. E eficiente será o que for definido segundo “a justiça do mercado”.
Em verdade, a análise econômica do direito, a partir de Posner, busca oferecer ao sistema jurídico um instrumental racional que possa balizar a decisão judicial, apresentando critérios objetivos para o magistrado no momento de julgar. Pensa-se no Estado-Judiciário como uma instituição minimamente interventora, mas necessária ao funcionamento do mercado. O Estado figuraria como um árbitro, intervindo na economia e nas relações contratuais como um garante do mercado, de modo a atenuar as externalidades, e a manter um pseudo custo zero nas transações.
Como a diretriz hermenêutica para os economistas do direito é a eficiência na alocação de recursos, a partir da idéia de neutralidade e despolitização do sistema jurídico, caberia ao Judiciário oferecer ao mercado a previsibilidade necessária à segurança nas relações contratuais e à propriedade privada. Este é um ponto central e que tem implicações sérias para um país como o Brasil.
Como o objetivo é garantir o livre fluxo além-fronteiras de capitais e riquezas em sociedade, seria a partir especialmente do Poder Judiciário que os investidores poderiam medir e aferir a segurança para realizar as alocações de recursos pretendidas. Um Judiciário com visão politizada em relação aos direitos fundamentais poderia oferecer riscos imensos ao capital, nacional e internacional.
Por isso é que Posner reposiciona, em sua revisão da teoria constitucional, os direitos fundamentais no espectro cogente do ordenamento jurídico. Considerando a gênese liberal-burguesa do Estado de Direito, o autor promove um rebaixamento dos direitos fundamentais a direitos patrimoniais erigindo direitos civis contratuais à condição de direitos constitucionais, numa perspectiva vinculadora. A partir desta concepção, justifica-se a defesa do Judiciário como instituição garantidora da segurança dos contratos e dos negócios.