De: Pedro Corvinos Baseca y José María Agüeras Angulo
Fecha: Octubre 2012
Origen: Noticias Jurídicas
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) ha dictado sentencia con fecha 12 de julio de 2012 en los asuntos acumulados C-55/11, c-57/11 y C-58/11, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, acerca de la aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) y su incidencia en la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas de telefonía móvil, regulada en las ordenanzas municipales de Tudela, Torremayor y Santa Amelia.
La tasa regulada en estas ordenanzas -que es idéntica a la regulada mediante ordenanza en un buen número de municipios- grava el uso que hacen los operadores de telefonía móvil de las infraestructuras de telecomunicaciones que ocupan el dominio público local, aun cuando no sean los titulares de estas instalaciones. El importe de la tasa se determina -artículo 24.1.a) Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante TRLHL)- tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. Para calcular la cuota tributaria se tiene en cuenta en las ordenanzas:
- el consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil;
- el número de teléfonos fijos instalados en el Municipio;
- el consumo medio telefónico y de servicios estimado por teléfono móvil por llamadas de móvil a móvil y
- el coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado.
Conviene recordar a modo de antecedente que estas ordenanzas fueron recurridas por las empresas de telefonía móvil ante los correspondientes Tribunales Superiores de Justicia, que desestimaron los recursos y rechazaron la solicitud de las entidades recurrentes de plantear cuestiones prejudiciales ante el TJUE. Contra las sentencias desestimatorias dictadas en instancia, las entidades demandantes interpusieron recursos de casación, volviendo a solicitar el planteamiento de cuestiones prejudiciales.
El Tribunal Supremo, que había confirmado en la sentencia de 16 de febrero de 2009 -recurso 5082/2005- la legalidad de la ordenanza reguladora de la tasa de telefonía móvil del municipio de Badalona, muy parecida a las aprobadas posteriormente por los municipios de Tudela, Torremayor y Santa Amelia, aceptó la solicitud de las entidades recurrentes en casación y consideró necesario plantear ante el Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: "1ª) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de2002, relativa a la autorización de reses y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?; 2ª) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado, artículo 13 de la Directiva 2002/20 /CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos? y 3ª) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20 /CE efecto directo?"
La sentencia de TJUE, que recoge lo argumentado en las conclusiones formuladas por la Abogado General Sharpston, concluye, por un parte, que artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil y, por otra parte, que el citado precepto tiene efecto directo.
Al considerar incompatible la exacción con el artículo 13 de la Directiva autorización se hace innecesario resolver la 2ª cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.
La solución a la que se ha llegado en la sentencia trasciende a las tres ordenanzas municipales recurridas en casación. Como reconoce el Tribunal Supremo en los autos en los que plantea las cuestiones prejudiciales, las infracciones denunciadas en estos procesos contencioso-administrativos afectan en torno a las 1.393 ordenanzas municipales que en los últimos años han sido aprobadas por ayuntamientos españoles con el objeto de gravar a los operadores de telefonía móvil. La mayor parte de estas ordenanzas están recurridas y la resolución de los recursos vendrá determina por esta sentencia del TJUE.
Pero es que, además, como se verá, la interpretación que el TJUE hace del artículo 13 de la Directiva autorización puede afectar también a la tasa municipal que grava a los operadores de telecomunicaciones, al amparo de lo establecido en el artículo 24.1.c) del TRLHA y que hasta el momento nadie había cuestionado.
Veamos a continuación el razonamiento de la sentencia en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas. En primer lugar, se le plantea al TJUE si cabe interpretar el artículo 13 de la Directiva autorización, en el sentido de que permite gravar con un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil. El Tribunal Supremo al plantear la cuestión anticipa la siguiente conclusión: "Si se interpreta el artículo 13 de la Directiva autorización en conexión con el mencionado artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, cabe concluir que cuando se alude a la posibilidad de imponer un canon por los «derechos de instalación de recursos» se está refiriendo exclusivamente a aquellas empresas autorizadas a suministrar redes de telecomunicaciones y, por consiguiente, a las que se habilita para instalar los pertinentes recursos en el suelo, el subsuelo o el vuelo de terrenos públicos o privados".
En relación con esta cuestión, la sentencia, siguiendo el razonamiento de la Abogado General Sharpston, y en línea con el planteamiento del Tribunal Supremo, concluye que el artículo 13 de la Directiva autorización no permite a los Estados miembros gravar a los operadores de telefonía móvil con un canon por el uso de los recursos instalados en el dominio público y pertenecientes a otras empresas. Se argumenta en la sentencia lo siguiente:
"30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.
31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el vuelo de los bienes públicos o privados.
32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.
33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella".
En conclusión, no cabe gravar con este canon el mero uso de las infraestructuras por empresas distintas de aquellas que lo han ejecutado.
Lo cierto es que la sentencia no se extiende en su razonamiento para llegar a esta conclusión y sí que lo ha hecho la Abogado General en sus conclusiones. Ha argumentado que sólo la ejecución de estas infraestructuras, y no el uso que se haga de ellas, supone una limitación del dominio público que justifique el gravamen con el fin de garantizar el uso óptimo de unos recursos escasos como suelen ser las propiedades públicas. Se vincula de esta forma la imposición del canon con el "derecho de paso" que se le reconoce a quién ejecuta la infraestructura por la que se transmite la comunicación, que es lo que realmente reduce la disponibilidad de la propiedad pública para otros usos y fines.
Otro argumento utilizado en las conclusiones de la Abogado General para rechazar la imposición de esta tasa -que no ha sido recogido en la sentencia-, es la restricción de la competencia entre operadores de telefonía que puede provocar este gravamen. Se considera que con ello se infringiría la Directiva 2002/21/CE, relativa al marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), en cuyo artículo 8.2.b) se establece que las autoridades nacionales deben velar «porque no exista falseamiento ni restricción de la competencia en el sector de las comunicaciones electrónicas».
Ha argumentado la Abogado General que "no está garantizada la igualdad de oportunidades si las empresas propietarias de los recursos empleados para el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas pueden recuperar el canon pagado por los derechos de instalación de tales recursos a través del precio negociado con los operadores que los usan y, como sucede en el procedimiento principal, a esos operadores también se les exige el pago de un canon a los ayuntamientos por dicho uso. En tales circunstancias, se distorsiona la competencia porque el usuario de los recursos soporta un doble gravamen. Ello podría disuadir a los operadores de entrar en el mercado y redundar en precios más elevados para los consumidores".
En línea con esta argumentación se razonaba que gravar el acceso a las infraestructuras de comunicación pertenecientes a otras empresas y la interconexión con éstas infringe la Directiva 2002/19 /CE, sobre el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados (Directiva acceso) Ha considerado la Abogado General que: "La Directiva acceso no contempla en absoluto la competencia para exigir a los usuarios el pago de un canon por el acceso a los recursos de otra empresa y por la interconexión con ellos. Aunque admito que los Estados miembros gozan de una cierta discrecionalidad a la hora de elegir las formas y los métodos para aplicar las Directivas, considero que una tasa como la que es objeto del procedimiento principal constituye un obstáculo significativo a la libertad de los operadores de telefonía móvil para prestar sus servicios, y no puede servir para alcanzar ninguno de los objetivos de la Directiva acceso ni de las demás Directivas relacionadas con ella, ni para cumplir ninguna de las obligaciones asumidas con arreglo a esas Directivas".
Estos razonamientos, alguno de los cuales han sido recogidos en la sentencia, llevaron a la Abogado General en sus conclusiones a considerar que el artículo 13 de la Directiva autorización, no permite a los Estados miembros a imponer a los operadores de telefonía móvil un canon por el uso de recursos instalados en el dominio público que sean propiedad de otra empresa.
La sentencia del TJUE, como se ha dicho, considera innecesario resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo una vez que concluye que la exacción es incompatible con el artículo 13 de la Directiva autorización. No obstante, sí que se ha pronunciado sobre esta cuestión prejudicial la Abogado General en sus conclusiones. Nos referiremos, por el interés que tienen, siquiera sea brevemente, a la argumentación utilizada sobre esta cuestión en las conclusiones.
Cabe recordar que se solicitaba un pronunciamiento acerca de si las condiciones en las que esta tasa se exige en las ordenanzas municipales satisface los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que establece el artículo 13 de la Directiva autorización, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos.
Se argumenta al respecto en las conclusiones de la Abogado General que un canon impuesto al amparo del citado precepto sólo estará justificado objetivamente si guarda relación con la intensidad de uso del recurso escaso, dado que la finalidad que se persigue con este gravamen es garantizar el uso óptimo de estos recursos. Y se argumenta también que el canon no será proporcionado si su cuantía se determina utilizando parámetros que van más allá de lo necesario para garantizar el uso optimo de los recursos. Entrando en el análisis de los parámetros utilizados en las ordenanzas municipales para determinar la cuantía de la tasa, se concluye que no tienen ninguna relación con la intensidad de uso del dominio público local.
Acaba su razonamiento la Abogado General en relación con esta cuestión, manifestando que no pueden considerarse equivalentes desde el punto de vista económico el uso que hacen del dominio público las empresas titulares de las instalaciones, que afectan directamente a la disponibilidad de estos bienes, limitando los derechos de la Administración titular, del uso que hacen las empresas que utilizan las instalaciones de otras, que no produce este efecto. De manera que si al determinar la cuantía del gravamen no se tiene en cuenta la diferente intensidad de uso que hacen del dominio publico unas empresas y otras se infringirá el principio de no discriminación al tratar de igual forma situaciones diferentes.
Por último, y en contestación a la tercera cuestión planteada por el Tribunal Supremo, la sentencia concluye que el artículo 13 de la Directiva autorización es de aplicación directa, teniendo los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.
La consecuencia inmediata de esta sentencia del TJUE es que el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia deberán estimar los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local -cuantificadas por el Tribunal Supremo en 1.393-, anulándolas en todo aquello que sean contrarias al artículo 13 de Directiva autorización, en la interpretación que hace la sentencia.
Lógicamente, deberán también estimarse los recursos interpuestos contra las liquidaciones practicadas en aplicación de estas Ordenanzas. Y como consecuencia de todo ello los Municipios deberán devolver los importes de la tasa recaudados.
Pero probablemente la cosa no quede ahí, habida cuenta que la interpretación que en la sentencia se hace del artículo 13 de la Directiva autorización, afecta también a la tasa aplicable a las instalaciones de telefonía fija, cuyo régimen especial de cuantificación viene establecido en el apartado c) del artículo 24.1 TRLRHA y que hasta ahora casi nadie -excepto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona en la sentencia de 9 de febrero de 2006, recurrida en casación por interés de ley- había cuestionado.
Es evidente que es contrario a la interpretación que se hace del artículo 13 de la Directiva autorización -que tiene efecto directo, como ha reconocido la sentencia del TJUE- el párrafo del artículo 24.1, en el que se establece que "Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas".
De manera que conforme a la interpretación que la sentencia hace del artículo 13 de la Directiva autorización tampoco se puede gravar con una tasa a las empresas de telecomunicaciones que sin ser titulares de las instalaciones de telefonía fija tienen meros derechos de uso, acceso e interconexión a las mismas.
Y puede resultar cuestionable a la vista de la interpretación que se hace del citado precepto de la Directiva en las conclusiones de la Abogado General -en lo que se refiere a los requisitos exigidos de justificación objetiva, proporcionalidad, no discriminación y transparencia- la forma de cuantificar la tasa establecida en el apartado c) del artículo 24.1 TRLRHA, basada en los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las empresas.
En conclusión, a la vista de esta sentencia -y también de lo argumentado en las conclusiones de la Abogado General- se hace necesario modificar el régimen de tasas municipales aplicables a las instalaciones de telecomunicación, para adaptarlo a las Directicas de la Unión Europea sobre comunicaciones electrónicas, traspuestas, no se olvide, por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.
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