Resumo: O presente estudo versa sobre os vínculos por adoção. Comentar-se-á sobre os diversos conceitos utilizados pela doutrina acerca do instituto da adoção, trazendo um breve estudo da evolução desse instituto jurídico na sociedade. Demonstrar-se-á os requisitos jurídicos, assim como os efeitos da adoção. Para tanto, com o intuito de embasar o artigo em tela, realizou-se uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial a respeito do instituto da adoção. Por fim pretende-se demonstrar que verdadeira filiação deve ser determinada pelos laços de afeto, e não pela descendência biológica.
Palavras-chave: Adoção. Adotando. Adotante. Estatuto da Criança e do Adolescente.
Sumário: 1. Conceito e evolução. 2. Dos fundamentos legais e requisitos jurídicos da adoção. 3. Dos efeitos jurídicos da adoção. Referências Bibliográficas.
1. Conceito e evolução
Diversos são os conceitos de adoção. Maria Berenice Dias (2009, p. 434) a define como a “modalidade de filiação constituída no amor, gerando vínculo de parentesco por opção”. Já para Pontes de Miranda (2001 apud PENA JR., 2008), “a adoção é ato solene pelo qual se cria, entre o adotante e o adotado, relação de paternidade e filiação”. Assim, adoção é um procedimento legal que transfere todos os direitos e deveres de pais biológicos para uma família substituta e concede às crianças e aos adolescentes todos os direitos e deveres inerentes a condição de filho, desde que esgotados todos os recursos para a manutenção da convivência com a família de origem.
Outrossim, Moacir César Pena Jr., ao discorrer sobre a temática, elucida que:
“Por maior que seja a variedade de conceitos, num ponto todos concordam: a partir do instante em que seja finalizado o processo de adoção, com a sentença judicial e o respectivo registro de nascimento, o adotado passa a ter todos os direitos inerentes à condição de filho, integrando-se plenamente a sua nova família (art. 227, § 6° da CRFB/88).” (PENA JR., 2008, p. 299)
Também em relação à natureza jurídica desse instituto, inúmeras são as posições. No entanto, Paulo Lôbo (2009, p. 251) afirma que “a adoção é ato jurídico em sentido estrito, de natureza complexa, pois depende de decisão judicial para produzir seus efeitos. Não é negócio jurídico unilateral”.
A filiação adotiva denota do Direito Romano, segundo enfatiza Lidia Natalia Dobriansky Weber (2004, 20) “criada pelos romanos, foi instituída como instrumento de poder familiar e tinha três objetos principais: escolher sucessor, permitir a acessão de um indivíduo a um status superior e dar descendência a quem não os tinha”.
Todavia, na Idade Média, a adoção deixa de ser exercida devido à forte influência do Cristianismo, que vislumbrava esse instituto como forma de regularizar os filhos havidos fora do casamento. Diante disso, a Igreja Católica posicionava-se contrária à prática da adoção.
Já na Idade Moderna, na França, tal instituto passa a ser disciplinado no Código Civil de Napoleão, mas ainda de maneira claramente preconceituosa. O instituto da adoção era extremamente complexo, dificultando, com isso, a prática da adoção. Dentre outras exigências, o adotante, além de não poder ter herdeiros, tinha que ter idade igual ou superior a 50 anos, como ressalta Lôbo (2009, p. 250).
No Brasil, enquanto vigoraram as Ordenações Filipinas, praticamente nada foi disciplinado a respeito da adoção. Todavia, é a partir do Código Civil de 1916 que o referido instituto passa a ser instituído no ordenamento jurídico pátrio de forma sistematizada. No entanto, somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 a discriminação entre os filhos adotivos e biológicos desapareceu por completo.
A filiação adotiva é submetida, hoje, ao regime jurídico estabelecido pela Lei 12.010/09, que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA (Lei 8.069/90) e revogou dispositivos concernentes a adoção do Código Civil pátrio, assim a adoção não é mais submetida a um regime dicotômico como anteriormente, pois há somente a adoção segundo estabelecido no ECA. Com efeito, a partir da promulgação dessa Lei, denominada Nova Lei da Adoção (Lei 12.010/09), o referido instituto jurídico transformou-se em medida excepcional, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança e do adolescente na família natural ou extensa.
Atualmente, a realidade social impulsiona o instituto ora estudado, o que ocasionou uma diminuição do número de exigências para sua outorga, possibilitando, com isso, que uma quantidade maior de pessoas tenham acesso à adoção. Pouco a pouco, a verdadeira filiação passou a ser determinada pelos laços de afeto, e não mais pela descendência biológica. Segundo demonstra Elizabeth Zambrano (2007, p.153), “deve-se considerar que pai/mãe não é necessariamente aquele que dá a vida, mas aquele que se engaja, por ato voluntário e irrevogável, na parentalidade de um/a filho/a”.
2. Dos fundamentos legais e requisitos jurídicos da adoção
No Brasil, após a promulgação da CF/88, é vetada a discriminação entre os filhos adotivos e biológicos. O mencionado diploma legal assegura o tratamento isonômico para todos os filhos, independente da sua origem consanguínea ou não, segundo preceitua o art. 227, §6°, da Magna Carta. Nesse diapasão, a partir do momento em que é efetivada a adoção, com trânsito em julgado da sentença que a deferiu e o registro de nascimento, essa começa a gerar seus efeitos. Destarte, o adotando converte-se integralmente em filho do adotante.
Neste sentido, a adoção só se realizará através de decreto judicial, tanto para os menores quanto para os maiores. O referido instituto se reveste das mesmas características, sujeitando-se à decisão judicial. Diante disso, não há adoção sem decreto judicial.
Inúmeros requisitos são fixados no ECA para o estabelecimento da relação entre o adotado e o adotante. Dentre esses requisitos, encontra-se: a diferença de idade que deve existir entre o adotante e o adotando. Obrigatoriamente, aquele deve ser no mínimo 16 anos mais velho do que esse, em conformidade com o § 3°do art. 42 da Lei 8.069/90. Nessa linha, a adoção somente será concedida às pessoas civilmente capazes e maiores de 18 anos. Se o adotante, entretanto, tiver idade inferior a 18 anos, será decretada a nulidade do ato, por violação de requisito essencial.
Com efeito, essa diferença de idade exigida pelo artigo 42 do ECA se mantém, inclusive, na hipótese em que a adoção é requerida conjuntamente por ambos os cônjuges ou companheiros e mesmo que o requisito da diferença de idade entre adotado e adotantes esteja cumprido por um deles. No entanto, em virtude do melhor interesse à criança e do adolescente a doutrina vem sustentando a flexibilidade da aplicabilidade dessa norma.
Nesta seara, Lôbo ao exemplificar a flexibilidade da aplicação do requisito da diferença mínima de idade utiliza-se do ensinamento de Waldyr Gisard Filho (2001 apud LÔBO, 2009), para Gisard determinada norma deve ser flexibilizada, pois “uma mulher que com trinta anos de idade tem um filho, não reconhecido por seu pai biológico, com dez anos e se une a um homem de vinte e três anos. Esse cônjuge ou concubino que pretende adotar este menor na forma do §1° do art. 41 do ECA terá indeferida a pretensão por não preencher o requisito da diferença mínima de idade exigida”. Ainda como salienta o autor, embora se reconheça apresentar reais vantagens para o adotando.
Por outro lado, não será concedida a adoção dos pupilos ou curatelados aos seus tutores ou curadores, enquanto esses não prestarem contas de sua administração, segundo estabelece a regra do art. 44 da Lei n° 8.069/90, assim como será vetada a adoção, por total incompatibilidade com o determinado instituto, aos descendentes e aos irmãos do adotado. Desse modo, poderá ser deferida a tutela do neto a sua avó, mas não poderá ser decretada sua adoção, pois conforme descreve Pena Jr. (2008, p. 300), “nada justifica trocar uma relação por outra”.
Por conseguinte, a Lei 12.010/09 trouxe novas diretrizes acerca da definição de família extensa. Assim, segundo preceitua o parágrafo único do art. 25 do ECA entende-se por família ampla a que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos, com os quais a criança ou o adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Além disso, para preservar o convívio da criança dentro da sua família original, esta tem a preferência a qualquer outra providência, devendo ser incluída em programa de orientação e auxílio à manutenção ou reintegração dos menores à sua família.
É, também, requisito à concretização da adoção o consentimento, esse que é manifestado pelos pais ou pelos representantes legais de quem se pretende adotar, além da concordância do adotado se maior de 12 anos.
Tal consentimento não poderá ser suprido por decisão judicial, pois o referido direito é personalíssimo, exclusivo, no entanto poderá ser retratável até a data da publicação da sentença constitutiva de adoção. Ainda, entre o consentimento somente terá valor se concedido após o nascimento da criança, e se esse for prestado por escrito somente terá validade se ratificado em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade.
Dispensa-se, entretanto, o consentimento do representante legal do menor quando provado que se trata: de infante exposto, nas hipóteses nas quais os pais sejam desconhecidos; de inexistência de representante legal; e tenham os pais sido destituídos do poder familiar (a perda do poder familiar dar-se-á em virtude da incidência de qualquer dos casos elencados no art. 1.638 do Código Civil Pátrio). Nesses casos, “a adoção será presumida como realizada em conformidade com o princípio do melhor interesse da criança, permitindo-lhe integração definitiva em família substituta; na maioria dos casos, a primeira e verdadeira família”, nas palavras de Lôbo (2009, p. 260).
Em relação ao requisito estágio de convivência, ressalva Galdino Augusto Coelho Bordallo (2006 apud PENA JR., 2008), que “refere-se ao período de avaliação da nova família, a ser acompanhado pela equipe técnica do Juízo, com intuito de verificar-se quanto à adaptação recíproca entre adotando e adotante”, aplicando-se o disposto no art. 46 do ECA em relação aos prazos e as circunstância em que esse estágio será dispensado.
Nesse contexto, atualmente, para que o vínculo de adoção seja constituído exige-se o processo judicial, extinguindo por completo a possibilidade da concessão de adoção por escritura pública, mesmo que o adotando seja maior, tornando-se indispensável à chancela do Poder Público, sob pena de estar contrariando o princípio da igualdade entre os filhos.
Neste aspecto, a competência para julgar a ação de adoção segundo Lôbo (2009, p. 263) “é exclusiva da Vara de Infância e Juventude, quando o adotando for menor de 18 anos, na forma do art. 148, III, do ECA, e das Vara de Família quando o adotando for maior”. Ainda, não existindo a Vara de Infância e Juventude será competente a Vara de Família ou a Vara Cível, nos casos em que não exista qualquer das Varas especializadas. Dessa forma, o juiz, verificando o melhor interesse para o adotando, concederá a adoção por meio de sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado. Todo procedimento será realizado em conformidade ao preconizado no artigo 47 do ECA.
No que atine a adoção conjunta o artigo 42, § 2°, do ECA estabelece que para ser realizada essa forma de adoção é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. Ainda, em conformidade com o § 4° do art. supra, poderão adotar conjuntamente os separados judicialmente, os divorciados e os ex-companheiros desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão e que acordem sobre o critério da guarda do menor, bem como quanto ao regime de visitas.
Com efeito, no que concerne a adoção por dois iguais a partir da recente decisão do STF que reconheceu as uniões homoafetivas como entidades familiares constitucionalmente protegidas, equiparando à união homoafetiva à união estável para todos os efeitos legais não há mais que se reconhecer qualquer tipo de impedimento legal para adoção homoparental, mesmo que a legislação pátria, ainda, silencie acerca dessa forma de adoção.
Em última análise, a norma do art. 43 da Lei n°8.069/90 prescreve que “adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundamentar-se em motivos legítimos”. Com isso, em sintonia com o princípio do melhor interesse à criança e ao adolescente, o vínculo por adoção somente será outorgado se esse promover efetivo benefício para o adotando, sendo esses benefícios de ordem pessoal, moral e afetiva, prevalecendo tal premissa independentemente da idade do adotado.
3. Dos efeitos jurídicos da adoção
Ao ser instituído o vínculo de filiação por adoção, a partir do trânsito em julgado e o registro de nascimento os efeitos jurídicos desse ato passam a vigorar. Nessa seara, Carlos Roberto Gonçalves enfatiza que:
“os principais efeitos da adoção podem ser divididos em de ordem pessoal e patrimonial. Os de ordem pessoal dizem respeito ao parentesco, ao poder familiar e ao nome; os de ordem patrimonial, concernentes aos alimentos e ao direto sucessório.” (GONÇALVES, 2008, p. 124)
Assim, a adoção gera um parentesco civil entre o adotante e o adotado. O filho adotivo é equiparado ao filho biológico com os mesmos direitos e deveres, inclusive os sucessórios. O parentesco civil será igualado em tudo ao parentesco consanguíneo, em harmonia com o artigo 227, parágrafo 6° da CF/88.
O vínculo instituído pela adoção implica desligamento total com a família originária. Nesse sentido, não sobrevive qualquer relação com os membros da família de origem do adotado, entretanto, o desligamento dessa família deixa apenas um resíduo da relação de parentesco anterior, relativo aos impedimentos do matrimônio, conforme assegura a norma do art. 41 do ECA.
Tal exceção ao desligamento da família de origem tem como fito exclusivamente evitar a prática do incesto. Assim denota Lôbo (2009, p.265) nada tem a ver com relação de parentesco, com o seu complexo de direito e deveres, que é totalmente extinto.
O adotado, no entanto, tem o direito de conhecer a sua origem biológica, pois segundo leciona Lôbo (2009, p. 266), “tal direito tem natureza no direito da personalidade, que é inato, personalíssimo, individual”, segundo estabelece a redação do art. 48 do ECA, assegurando, assim, o direito ao adotado de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 anos.
Poderá, entretanto, ocorrer o desligamento com a família não biológica, caso os pais adotivos forem destituídos do poder familiar ou se o adotado for abandonado por estes. Ressalva-se, conduto, que não haverá o restabelecimento dos laços de parentesco originário.
O vínculo biológico poderá ser, todavia, mantido se a adoção for realizada pelo cônjuge ou companheiro do filho do seu companheiro ou cônjuge. Trata-se da adoção unilateral, na qual o adotado mantém o vínculo de parentesco com sua família de origem, segundo preceitua o § 1° do artigo 41 do ECA. Dessa forma, o cônjuge ou companheiro do adotante não perderá o poder familiar, exercendo-o conjuntamente com o adotante.
Outro efeito que a adoção gera ao ser instituída por sentença funda-se no § 5°do art. 47 da Lei 8.069/90. Versa o referido dispositivo legal acerca da atribuição do sobrenome do adotante ao adotado, podendo ser alterado, também, o prenome do adotado, desde que essa alteração tenha sido requerida pelo adotado, ou pelo adotante, ou por ambos no curso do processo. Conduto, caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 da lei citada.
Estabelecido o vínculo de adoção entre o adotante e o adotado, esse passa a integrar de forma plena a família daquele. Nessa esteira, Lôbo enfatiza que:
“Os efeitos específicos em face o adotante e seus parentes (...) são de três ordens: constitui relação de parentesco com o adotante, assumindo este a posição de pai ou de mãe do adotado; constitui relação de parentesco entre adotante e os descendentes do adotado, ou seja, filhos e netos, que passam a ser netos e bisnetos do primeiro, mas não há qualquer parentesco do adotante com os parentes originários do adotado; constitui relação de parentesco do adotado com os parentes doa adotante, ou seja, de seus ascendentes e colaterais”. (LÔBO, 2009, p. 267)
Em relação aos efeitos patrimoniais, conforme já foi mencionado, o parentesco civil que surge após a adoção em tudo é equiparado ao parentesco consanguíneo. Com isso, todos os direitos e deveres inerentes ao filho biológico são assegurados ao filho adotivo.
Em sintonia com a norma do art. 47 da Lei 8.069/90, os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença. Assim, após o trânsito em julgado da sentença, poderá ser realizada a inscrição no registro de nascimento do adotado e nenhuma observação sobre a origem do ato deverá constar no assento de nascimento.
Os efeitos da adoção não retroagem, ex nunc, dado o caráter constitutivo da sentença. Entretanto, a lei admite o efeito ex tunc quando o adotante falecer no curso do processo da adoção, caso em que os efeitos da adoção terão como marco inicial a data do óbito do adotante.
Nesta senda, uma vez estabelecido o vínculo de adoção, essa se torna irrevogável e, mesmo com a morte dos adotantes, não será restabelecido o poder familiar dos pais biológicos. Dessa forma, torna-se impossível a alteração do referido instituto pelas partes, como demonstra Lôbo (2009, p. 250) “a condição de filho jamais poderá ser impugnada pelo pai ou mãe que o adotaram, nem o filho poderá impugnar a nova paternidade ou maternidade, inclusive quando atingir a maioridade, por consequência, o filho que foi adotado não poderá promover investigação de paternidade ou maternidade biológico”.
Porém, os tribunais vêm admitindo a revogação de algumas adoções baseando-se no princípio do melhor interesse para criança/adolescente. Nesta linha, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu pela dissolução da adoção, em demanda ajuizada consensualmente pelo adotante e adotado. O vínculo de adoção havia sido estabelecido entre o filho e o marido da mãe biológica que, após quatro anos da consolidação do processo de adoção, separou-se do adotante, entendeu o Egrégio Tribunal que não existindo qualquer vínculo afetivo entre o adotante e o adotado, fundando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana e no melhor interesse para o adotando, ser plausível a dissolução da adoção.
Enfim, essa orientação jurisprudencial denota que o Judiciário pátrio firma entendimento no sentido de dar efetividade ao princípio da afetividade, já que conforme finaliza Lôbo (2009, p. 52) “a força da afetividade reside exatamente nessa aparente fragilidade, pois é o único elo que mantém pessoas unidas nas relações familiares”, diante disso, não existindo afetividade entre os membros da família não há construção familiar, pois, nas palavras de Dias (2009, p. 453) “desprezá-lo totalmente afronta não só a norma constitucional que consagra o princípio da proteção integral, mas também o princípio maior que serve de fundamento ao Estado Democrático de Direito: o respeito à dignidade”.