1 - Considerações Gerais
O Direito de Família Brasileiro vem sofrendo constantes alterações ao longo dos anos, através da elaboração de muitas Leis e novos códigos, como por exemplo, a Lei 5.478, de 25 de julho de 1968, que dispõe sobre ação de alimentos e outras providências, e a Lei nº 9.971, de 29 de dezembro de 1994, a qual regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.
Porém, com o surgimento do Novo Código Civil (Lei 10.406/02), que passou a vigorar em 11 de janeiro de 2003, houve a mais significativa alteração no que se refere aos capítulos do Direito de Família, os quais foram melhores elaborados e definidos, na tentativa do Legislador de prever quaisquer hipóteses que possam se tornar casos concretos, quis este normatizar a diversidade de relações existentes na sociedade.
Entretanto, o nosso Código Civil atual e vigente, apesar de ter entrado em vigor no início de 2003, e desta forma, ser uma Lei nova, "atual", persiste defasado com relação aos novos costumes e relações sociais, que se inovam numa grande velocidade, uma vez que a Lei 10.406/02 (nosso Código de 2002) começou a ser elaborada desde 1975, através do Projeto de Lei nº 634/75, o que tornou o novo Código Civil desatualizado, pois em 1975 o legislador não havia despertado para as novas alterações axiológicas e intensas modificações ocorridas nas últimas décadas, ou seja, a Lei elaborada não acompanhou a evolução da estrutura familiar e as novas modalidade de relações existentes na sociedade atual.
2 - Sujeitos da obrigação alimentar
Atualmente, figuram como sujeitos nas relações de prestação de alimentos, os quais têm o direito de receber os alimentos ou o dever de alimentar, os enumerados pelo Código Civil de 2002, como por exemplo os pais e filhos, ascendentes e descendentes, parentes de graus próximos, irmãos, herdeiros, cônjuges (separados, divorciados, ou não), além dos casos de União Estável, reconhecida pela nossa CF/88 como entidade familiar (art. 226, § 3º CF/88).
Como se pode notar no art. 226, § 3º da Constituição, fica transparente que para ser considerada entidade familiar, deve se configurar a União Estável, que por sua vez só se caracteriza se for constituída entre um homem e uma mulher.
Portanto, a relação entre pessoas de sexo oposto é o requisito primordial para se considerar um relacionamento como sendo uma União Estável, concubinato ou casamento; mas a Constituição de 1988 também se encontra obsoleta e defasada com relação às novas modalidades de famílias, dentre elas a família monoparental (ex: somente a mãe e o filho), e principalmente quanto à família homoafetiva (entre pessoas do mesmo sexo).
3 - Da divergência doutrinária
Divergem os doutrinadores a respeito da família homoafetiva ou união homoafetiva, tipo de relacionamento que tem as mesmas características de uma união estável (utilizando-se da analogia, deve ser considerada, portanto, como uma entidade familiar), gerando dessa forma, direitos e obrigações para os sujeitos envolvidos nesse tipo de relacionamento, e defendem alguns doutrinadores, que os homossexuais que vivem uma relação homoafetiva nos mesmos moldes de uma União Estável, tem estes o direito de pleitear alimentos ao outro companheiro, desde que respeitado o binômio necessidade e possibilidade.
Essa corrente doutrinária, a qual acredita ser possível a união homoafetiva (ou família homoafetiva), baseia-se nos seguintes fundamentos:
Apesar da união homoafetiva não se encontrar regulada pela nossa Carta Magna de 1988, a verdade é que a família homoafetiva é uma realidade social, e, muito embora o nosso Código Civil de 2002 e a nossa Constituição Federal de 1988 não tenham dispositivos expressos sobre o tema, defendem os doutrinadores a favor da união homoafetiva que a principal característica da família é o afeto, e fazendo-se uma interpretação por analogia com outras modalidades de relacionamentos, não se faz necessário estar expresso na Constituição Federal de 1988.
Baseado na característica do “afeto”, afasta-se a obrigatoriedade da relação ter de ser composta por pessoas do sexo oposto, e, tendo a relação homoafetiva os mesmos elementos que caracterizam e configuram uma União Estável, por analogia entende-se que os companheiros de uma União Homoafetiva fazem jus aos mesmos direitos dos companheiros de uma União Estável.
Importante esclarecer quais são os elementos que caracterizam e configuram a União Estável, abaixo discriminados:
Objetivo de constituir família (idéia de vida em comum, dever de mútua-assistência); estabilidade (a União Estável tem que ser sólida, duradoura, ter lapso temporal de pelo menos de 2 anos, no entendimento do Tribunal); continuidade (a União Estável deve ser ininterrupta); notoriedade (o casal deve ser socialmente reconhecido como tal); e unicidade de vínculo (não pode concorrer casamento com União Estável, porém o Código Civil de 2002 mitigou a unicidade, admitindo União Estável em face de separação de fato dos cônjuges, art. 1.723 § 1º).
Todos esses elementos acima citados caracterizam e configuram uma União Estável, além de não ser um elemento imprescindível a coabitação dos companheiros para se caracterizar a União Estável, e por esta corrente, se os companheiros de uma união homoafetiva estiverem dentro dessas características, por analogia esta relação será considerada uma “entidade familiar”, com os mesmos direitos dispostos aos integrantes de uma União Estável, previstos no art. 226, § 3º da Constituição de 1988.
Consequentemente, os companheiros de uma União Homoafetiva que vivem uma relação nos moldes de uma União Estável, com os mesmos elementos acima descritos que caracterizam uma União Estável, também por analogia terão os mesmos deveres dos companheiros de uma União Estável, e, no caso de uma dissolução de União Homoafetiva, defende a corrente doutrinária que se deve aplicar ao caso o dever de mútua-assistência entre os companheiros desta relação, conforme dispõe o Código Civil de 2002, em seu art. 1.724 (que trata do dever de mútua-assistência entre os companheiros de uma União Estável), recebendo estes o mesmo tratamento dispensado aos companheiros de uma União Estável no que diz respeito à questão dos alimentos.
Além disso, essa corrente doutrinária, diga-se de passagem, ainda é uma corrente minoritária, vem defendendo a igualdade de direitos e deveres entre homossexuais e heterossexuais, através do princípio da igualdade formal, que veda qualquer diferenciação e estabelece a equiparação entre heterossexualidade e homossexualidade nas questões jurídicas, ou seja, a igualdade jurídica diante da Lei, presente no artigo 3º, inciso I da CF/88, complementado pelo princípio da igualdade material, a igualdade de tratamento em casos iguais.
Logo, o princípio da igualdade previsto no texto constitucional, proíbe qualquer desigualdade em razão do sexo, ou melhor, em razão da orientação sexual do ser humano, cuja liberdade nasce da separação psíquica e física entre o ato sexual prazeroso e a função procriativa. Todos os seres humanos dispõem, assim, de liberdade de escolha; mas, se recebe, devido à escolha feita por alguém do mesmo sexo, o repúdio social, está sendo discriminado em função de sua orientação sexual, evidenciando-se numa clara discriminação à própria pessoa, em função de sua identidade sexual. Portanto, o direito à opção sexual é um direito que goza de proteção constitucional, em face da vedação de discriminação por motivo de sexo.
A Desembargadora do TJ-RS, Maria Berenice Dias [1] sustenta a seguinte opinião conceitual:
A família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços reconhecidas como entidades familiares. Assim, a prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, mútua assistência, é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características afetivas, sem conotação sexual.
Contrária a essa posição doutrinária, a corrente que defende não ser possível a família homoafetiva, pois mesmo com a omissão da Carta Magna, bem como do Código Civil vigente, no que tange ao assunto, deve-se levar em conta que é condição sine quanon para se considerar uma relação como sendo uma entidade familiar (art. 226, § 3º da CF/88); acreditam esses doutrinadores se tratar o caso em tela de uma sociedade de fato. Logo, a união entre homossexuais não deve ser regida pelo direito de família, e sim pelo direito das obrigações.
4 – Do novo entendimento Jurisprudencial
Apesar da corrente majoritária acreditar não ser possível a prestação alimentícia para os casos de união homoafetiva, por se tratar de uma sociedade de fato (portanto, de competência do direito das obrigações), começa a ganhar força e espaço a corrente minoritária, a qual defende a possibilidade de prestação alimentícia nas relações homoafetivas, tratando-se esta de um instituto regulado pelo direito de família.
Como exemplo, em recente julgamento, a 17ª Câmara Cível do Rio de Janeiro autorizou o prosseguimento de uma ação de pensão alimentícia de um homem contra seu ex-companheiro. Os desembargadores determinaram o prosseguimento da ação, que fora extinta na primeira instância, em Niterói, sob a alegação de impossibilidade jurídica do pedido.
A seguir, o citado Acórdão, julgado no dia 19/10/2005, pela 17ª Câmara Cível do Rio de Janeiro:
“Ação de Reconhecimento de União Estável com Pedido de Alimentos - Sentença terminativa, proferida por Juízo de Família, com base em impossibilidade jurídica da demanda. A Constituição Federal, nos artigos 3º, inciso IV e 5º, incisos I e X, veda qualquer tipo de preconceito ou forma de discriminação, inclusive à concernente ao sexo, elevando à categoria dos direitos e garantias fundamentais a igualdade de todos perante a lei. O artigo 226 e seus parágrafos 3º e 4º da Magna Carta, ao estabelecerem que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado, reconhecendo a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, não pretendeu excluir a existência e a possibilidade de reconhecimento de uniões homoafetivas, sob pena de violação dos preceitos constitucionais. O relacionamento entre dois homens ou entre duas mulheres é fato social aceito e reconhecido por toda a sociedade, não sendo possível negar-se a realidade que ocorre no País e no mundo, inclusive existe Projeto de Lei tramitando no Congresso Nacional para regulamentar o relacionamento homoafetivo. Na ausência de lei expressa sobre a matéria, aplica-se o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, cabendo ao juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. A competência para processar e julgar a questão é de uma das Varas Cíveis, por falta de previsão expressa das Leis Processuais e do Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro atribuindo a competência a uma das Varas de Família - Prevalece a competência residual das Varas Cíveis. Assim, reforma-se a Sentença, determinando-se o prosseguimento do feito perante uma das Varas Cíveis da Comarca de Niterói até ulterior sentença de mérito”.(TJRJ – Ap. Cível 2005.001.20610 , Rel. Des. Camilo Ribeiro Ruliere). [2]
Apesar de o processo correr em segredo de justiça, sabe-se pelo próprio advogado do autor da ação, que o recurso foi baseado na existência de uma relação afetiva entre os sujeitos da relação. Trata-se de uma situação semelhante a uma união estável entre pessoas do mesmo sexo, com tempo de convivência entre eles, publicidade, dentre outros requisitos necessários para se configurar uma União Estável. E o principal argumento utilizado, o afeto entre as partes.
Cabe salientar que a jurisprudência acima transcrita é rara, senão a única a favor do reconhecimento da união homoafetiva como União Estável, e não como sociedade de fato (como a grande maioria considera a União Homoafetiva). Nas demais jurisprudências, em casos semelhantes, o pedido de alimentos sequer tem sido analisado, visto que as Varas de Família se julgam incompetentes para decidir a questão, ou julgam a impossibilidade jurídica do pedido, desta forma extinguindo o processo.
5 – Disposições Finais
Portanto, os alimentos prestados no caso de relações homoafetivas ainda não estão sendo concedidos pela Justiça, a qual ainda não reconhece os direitos que tem as pessoas que vivem essas uniões, independente do sexo, e sim da relação de afeto e do principio da igualdade elencado em nossa Constituição Federal.
Mas futuramente serão estes alimentos concedidos, mesmo porque está em tramitação o Projeto de Lei nº 1.151/95, que disciplina a parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo e dá outras providências, regulando inclusive o que concerne aos alimentos entre estes, desde que devidamente registrada essa parceria civil.
Acertadamente, o Legislador está atentando para a evolução social e as novas modalidades de entidade familiar que surgiram ao longo dos anos.
O direito de alimentos que tem os cônjuges e companheiros de uma União Estável também está se estendendo aos companheiros de uma União Homoafetiva, pois, a meu ver, este tipo de relacionamento também deve ser protegido, por analogia, pelo ramo do Direito de Família, pois independente do que dispõe a nossa Carta Magna, a principal característica de uma entidade familiar é o afeto, e se determinada relação homoafetiva estiver dentro dos moldes previstos pelo Legislador, e presentes os elementos que caracterizam e configuram uma União Estável, baseado no art. 4º da LICC, na falta de Lei específica, por analogia deve-se entender que os companheiros dessa união devem ser detentores do direito de receber e pleitear alimentos, assim como qualquer companheiro de uma União Estável.
BIBLIOGRAFIA
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LINS, Paulo Sérgio da Costa. Coordenação. Série jurisprudência. Alimentos. 2 ed., Rio de Janeiro: Esplanada, ADCOAS,1994.
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NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Lei de Alimentos Comentada. Doutrina e Jurisprudência. 5 ed., revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 1995.
PEREIRA, Áurea Pimentel. Alimentos no direito de família e no direito dos companheiros. Doutrina, jurisprudência direito comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
PEREIRA, R. da Cunha. A sexualidade vista pelos Tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2002.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 6º volume, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003.
[1] Dias; 2001, p. 102.
[2] Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, 2005.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3084/Do-cabimento-da-prestac... [2]