Das redações dos parágrafos segundo e terceiro do artigo 277 do CTB, infere-se que o legislador se excedeu, incorrendo em verdadeiro bis in idem. Deverão os agentes e as autoridades de trânsito dar uma interpretação conforme para as normas, afastando as penalidades em notória duplicidade.
Sumário:
O presente artigo faz uma breve incursão histórica até os dias atuais dos diversos efeitos jurídicos decorrentes da atitude daqueles que conduzem veículos automotores após o consumo de bebida alcoólica e acabam sendo flagrados pelo Poder Público, cuja atuação resulta na instauração, muitas vezes concomitante, de processos punitivos distintos, de natureza administrativa e judicial.
Inicialmente, esclarecemos aos leitores que o foco deste trabalho é a relação estabelecida entre o Estado e o cidadão, por força de uma infração de ordem pública imputada ao último, deixando de ingressar no âmbito do direito privado, ao qual, cediço é que lhe incumbe a disciplina das obrigações e das responsabilidades derivadas das ações lesivas deflagradas entre os indivíduos em meio ao trânsito. Assim não serão abordadas as questões relativas aos danos morais e materiais objetos de ações indenizatórias judiciais desfavoráveis a quem deu causa a um acidente de trânsito por dirigir sob a influência de álcool, muito embora sejam oriundos da mesma fonte de ilicitudes, ou seja, o comportamento humano.
O principal texto normativo pertinente à matéria, inserto no vigente Código de Trânsito Brasileiro, sofreu, desde o seu nascedouro parlamentar no ano de 1997, algumas modificações fundadas na necessidade de se proteger com maior eficácia a incolumidade física e a vida humana de pedestres, passageiros e condutores de veículos automotores quando em meio ao trânsito, em virtude do crescente índice estatístico anual de mortes ocasionadas por acidentes de trânsito, mormente porque, segundo o Ministério da Saúde, em cinquenta por cento dos casos, o condutor se encontrava sob o efeito de álcool.
Doravante, falaremos das sobreditas modificações, seguindo a mesma ordem cronológica a que se submeteram.
Para facilitar ainda mais a exposição, dividiremos em dois tópicos as referidas fases temporais, levando-se em consideração os preceitos identificados no diploma de trânsito como sendo relacionados ao tema, os quais adotarão como critério distintivo o ramo do direito a que pertencem, isto é, o direito penal e o direito administrativo, vez que a conduta, instituída de forma abstrata pela lei, não obstante ser única revela-se, juridicamente, como infração penal (crime no trânsito) e infração de trânsito.
1. Período anterior à entrada em vigor do CTB:
Antes da entrada em vigor do Código de Trânsito Brasileiro, os comportamentos ilícitos mais graves realizados pelos condutores de veículos encontravam subsunção nos tipos previstos no Código Penal Brasileiro e na Lei de Contravenções Penais. Assim, a título de exemplo, aquele que provocava lesões corporais em outrem, quando da direção de veículo automotor, era lhe imputado o crime de lesões corporais, dolosa[i] ou culposa[ii], dependendo da constatação da existência de um destes elementos na conduta. Se fosse surpreendido dirigindo embriagado, desde que colocasse em perigo a segurança alheia, responderia criminalmente o agente pela contravenção penal doutrinariamente denominada de direção perigosa[iii].
2. Período inicial de vigência do CTB:
2.1. Infração penal (crime no trânsito):
O CTB avocou para si o munus publico de criar, abstratamente, as infrações penais realizadas pelos condutores de veículos no trânsito, passando a estabelecer, igualmente, os critérios especiais para a aplicabilidade das citadas normas punitivas, além de trazer em seu bojo, como outrora o fez, a descrição pormenorizada das infrações de trânsito e, de forma genérica, o procedimento a ser encetado para a sua efetiva aplicação. Isso não implica em dizer que ficou definitivamente afastada a incidência do Código Penal Brasileiro em casos de crimes ocorridos no trânsito, visto que algumas condutas ilícitas ainda se veem subsumidas aos tipos do diploma penal, como é o caso do crime de lesão corporal dolosa em que o sujeito ativo se utiliza de seu veículo como instrumento contundente, atropelando o seu desafeto.
Fazendo parte do mencionado bloco de tipos penais criados pela novatio legis, estava o artigo 306, cuja redação original era a seguinte:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Para que ocorresse o fenômeno jurídico denominado tipicidade, era imprescindível a comprovação do perigo concreto resultante da conduta, conforme restou sedimentado o entendimento doutrinário e jurisprudencial. Portanto, somente seria típico o comportamento daquele que dirigisse sob o efeito de álcool ou substância que provocasse consequências análogas, desde que colocasse em real perigo de dano a incolumidade de outra pessoa.
2.2. Infração de trânsito:
Se tal perigo não restasse evidenciado, não havia de se cogitar sobre o crime, restando, subsidiariamente, a infração de trânsito estabelecida no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, porquanto não se exigia a comprovação do perigo de dano in concreto, porém, ficava condicionada a verificação da infração ao fato do condutor dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue ou de qualquer substância entorpecente ou que determinasse a dependência física ou psíquica. Notem que o texto da norma que criava a infração de trânsito adotava como elementar do tipo a constatação implementada por exclusivo exame de material sanguíneo, tornando um tanto quanto difícil também a sua aplicabilidade.
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir;
Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
2.3. Conclusão:
No plano prático, ambas as normas se tornavam quase que impraticáveis, eis que, enquanto as autoridades policiais e os seus agentes encontravam dificuldades em provar o perigo concreto no curso da investigação, as autoridades de trânsito e os seus agentes de trânsito, não dispunham dos meios necessários para se coletar o material sanguíneo e realizar o exame hematológico legalmente imposto. Mesmo porque desfraldada já se encontrava a bandeira jurídico-constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra sim mesmo, o que se revela até hoje como sendo a questão mais discutida nos meios judiciais, porquanto de um lado da balança se encontra o mencionado direito fundamental e, do outro, o direito à vida que se preservará incólume com um trânsito educado.
Tentando superar este obstáculo juridicamente imposto, o CTB trazia no capítulo denominado “Das Medidas Administrativas”, um sistema de regras para o caso de ser a concentração de álcool no sangue de apenas seis decigramas por litro de sangue, cujo corolário era o impedimento do condutor de continuar a dirigir o veículo, sendo então admitido outro tipo de prova, senão vejamos:
Art. 276. A concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O CONTRAN estipulará os índices equivalentes para os demais testes de alcoolemia.
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
Parágrafo único. Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
3. Vigência da lei federal nº 11.275/06:
A lei 11.275/06 [2] não trouxe mudanças quanto à norma penal incriminadora descrita no artigo 306 do CTB. Contudo, alterou a redação do texto do artigo 165, que passou a dispor:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir;
Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Talvez, o legislador do CTB, percebendo que o antigo vernáculo, empregado na construção do tipo normativo, gerava uma dificuldade prática insuperável, ao menos de forma imediata, resolveu redefinir o artigo 165, passando a não exigir a comprovação de que o condutor estava dirigindo o veículo com nível superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue. Importa salientar que não foi a lei precavida a ponto de renovar também o disposto no artigo 276, que continuou exigindo da autoridade de trânsito a comprovação da quantidade de seis decigramas de álcool por litro de sangue do condutor para ser lhe impedido de exercer o direito de dirigir, em contraposição ao que dispunha a medida administrativa imposta pelo próprio artigo 165.
Igualmente sofreu alteração o artigo 277, sendo renumerado o parágrafo único, que passou a ser o primeiro, acrescentando-se um segundo parágrafo, de incontestável importância para uns, como de duvidosa constitucionalidade para outros, pois, a par da impossibilidade legal de coagir o condutor de veículos a se submeter aos testes para comprovar a influência de álcool, o legislador do CTB criou uma regra alternativa e subsidiária para o fim de caracterizar a infração descrita no artigo 165, ou seja, a conclusão do agente de trânsito de que o condutor se encontrava etilizado ou drogado por meio de outras provas admitidas em direito tendo por objeto os notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor.
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
§ 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
§ 2o No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor.
4. Vigência da lei 11.705/08 [3] (denominada lei seca):
4.1. Infração penal:
Uma vez mais buscou o legislador arrefecer o assustador índice estatístico de mortes no trânsito ocasionadas por condutor embriagado, com a modificação do tipo penal, que passou, aos 19 dias do mês de junho do ano de 2008, com a entrada em vigor da lei federal número 11.705, a não exigir como elementar do tipo a comprovação do perigo concreto a incolumidade de outrem, todavia, incidiu no mesmo erro da redação original do artigo 165, ao estipular, para que se opere a subsunção, a constatação de concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue do condutor infrator, aferível apenas com o exame hematológico, muito embora o decreto regulamentar nº 6488 da mesma data, reporte-se a equivalência de outros testes que são admitidos para o fim de caracterização do delito.
O novo dispositivo ficou assim redigido:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.
4.2. Infração de Trânsito:
Novamente transformado foi o artigo 165 do CTB, passando a punir administrativamente aqueles que dirigissem sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. A penalidade de suspensão ficou mais gravosa, na medida em que restou estabelecida em 12 meses sem indicação de limite mínimo e máximo.
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.
O artigo 276 também sofreu modificação, impondo que qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no artigo 165 do CTB.
Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.
Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.
Por fim, o artigo 277 foi dotado de maior potencial para se valer a proteção pretendida no trânsito, eis que modificou o parágrafo 2º, deixando expressamente consignado que o agente de trânsito pode, a fim de caracterizar a infração do artigo 165, captar outras provas admitidas em direito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor, diferentes dos resultados dos testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. A recusa do condutor, antes prevista como integrante do fato gerador do parágrafo 2º, recebeu galvanização própria no recém-nascido parágrafo 3º, cuja disposição é no sentido de que a recusa de se submeter aos procedimentos previstos no caput do artigo 277, gera a imposição das mesmas penalidades e medidas administrativas do artigo 165. Analisemos o texto.
§ 2o A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
4.3. Conclusão:
Excedeu o legislador do CTB, incorrendo em verdadeiro bis in idem, pelo menos é o que se infere das péssimas redações dos parágrafos segundo e terceiro do artigo 277. É claro que todos nós queremos um trânsito seguro, mas isso não implica em violar direitos dos cidadãos, inclusive com imposição de penas remontadas sobre a mesma conduta. Do aproveitamento da norma principiológica de caráter fundamental (nível constitucional) que dispõe não ser ninguém obrigado a produzir prova contra si mesmo, não pode a lei de hierarquia inferior atribuir um efeito negativo desfavorável ao indivíduo, de acordo com os interesses do Estado. Decerto que é dever de todos contribuir para a segurança viária, porém, não podemos ficar a mercê de ações do poder público que dissimulam uma finalidade em nada idônea, como a sanha arrecadatória da indústria de multas. Deverão os agentes e as autoridades de trânsito dar uma interpretação conforme para o artigo 277 e seus parágrafos, sob pena de se violar preceitos de ordem fundamental, afastando as penalidades em notória duplicidade oriunda da aplicação conjunta dos dois parágrafos.
A título de informação, atualmente tramita pelo congresso nacional um projeto de lei proposto e já aprovado pelo Senado Federal, com profundas modificações referentes aos crimes ocorridos no trânsito, especialmente com relação ao tema que foi aqui tratado.
Notas
[i] Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
[ii] Lesão corporal culposa
§ 6° Se a lesão é culposa: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)
Pena - detenção, de dois meses a um ano.
[iii]Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia:
Pena – prisão simples, de quinze das a três meses, ou multa, de trezentos mil réis a dois contos de réis.