A dificuldade de declaração de inconstitucionalidade das resoluções do TSE pelo Supremo Tribunal Federal por influência da atuação dos membros da excelsa corte no processo de produção do ato normativo

Ab initio, esclareça-se que à época da edição das resoluções supramencionadas, integravam a Corte Eleitoral os Ministros Marco Aurélio Melo, Cézar Peluso e Carlos Ayres Britto.

Analisando o tema proposto no presente trabalho, poder-se-ia concluir, por uma linha simplista de raciocínio, que os Ministros que atuavam perante a Corte Eleitoral defendiam a constitucionalidade de seus atos editados no TSE quando instados a se manifestar via de ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, conduzindo seus pares à validação do ato.

Porém, não foi essa a conclusão que se evidenciou, ao menos, no caso em análise.

Isto porque o voto do Ministro Marco Aurélio Melo na ADI 3999-7, que à época da edição das resoluções era o Ministro-Presidente do TSE, foi, no mérito, pela procedência da ação direta de inconstitucionalidade, a fim de reconhecer a inconstitucionalidade das resoluções 22.610 e 22.733, cujo trecho do voto a seguir se transcreve:

Presidente, já agora, partindo do que aponto como verdade formal – e a verdade formal é aquela revelada pelo Supremo, guardião da Constituição, que tem a última palavra sobre o alcance da Carta – constato como premissa inafastável – voz da ilustrada maioria – que o Tribunal Superior Eleitoral legislou. Estabeleço sem me penitenciar, porque continuo convencido de que ele não o fez, mas a verdade formal assentada pelo Supremo é outra, a de que legislou. O Supremo caminha para o reconhecimento de que a Corte Eleitoral legislou ao condicionar a própria decisão dele, Supremo, à ausência de normatização pelo Poder competente – o Congresso Nacional. Em síntese, esse condicionamento, para mim, implica dizer que julgou, acabou julgando, não para o caso concreto, como ocorre quando a ação revela mandado de injunção, o Tribunal Superior Eleitoral acabou julgando implicitamente um mandado de injunção ante a lacuna legislativa, ante a inexistência de diploma que versasse todos os temas contidos na Resolução, ante a inércia do Congresso Nacional, e competente para julgar mandado de injunção, neste caso, é o Supremo e não o Tribunal Superior Eleitoral. Peço vênia, Presidente – e não me interpretem de forma errônea, continuo convencido de que a fidelidade partidária é um princípio constitucional dos mais caros da democracia – para divergir, sem ser insubordinado à noção de Colegiado, por entender que, neste, prevalece o somatório de forças distintas, cada qual vota segundo a ciência e consciência possuídas. Peço vênia, e não devo merecer a crítica dos meus colegas que tanto elogiaram o relator, para divergir e acompanhar o ministro Eros Grau no voto proferido.

Em que pese o descomprometido voto do Ministro Marco Aurélio, este, em momento anterior à análise do mérito pela Corte Suprema, manifestou-se pelo não conhecimento da ADI 3999-7, por entender que a Resolução 22.610/2004 não se tratava de ato abstrato normativo autônomo a desafiar o controle concentrado de constitucionalidade. Após, ultrapassada a fase de admissibilidade, admitiu, sob a ótica da existência do caráter normativo das resoluções pronunciada por seus pares, que o TSE atuou frente a uma lacuna normativa do Congresso Nacional, proferindo, então, voto pela procedência da ação, conforme acima transcrito.

Isso significa dizer que houve, ainda que em fase de juízo de prelibação, defesa do ato regulamentador pelo Ministro Marco Aurélio, talvez na tentativa de salvaguardar as resoluções editadas durante sua gestão no TSE, mas, em contrapartida, não houve julgamento político-influenciador no tocante ao reconhecimento da constitucionalidade do ato, ao menos por parte desse Ministro.

Passando para a análise do voto do relator, Ministro Joaquim Barbosa, que conduziu o julgamento que proclamou a improcedência da ADI 3999-7, observa-se que o eminente Ministro abandonou sua convicção técnico-jurídica acerca da inconstitucionalidade das resoluções editadas pelo TSE, fazendo imperar o espírito de colegialidade das decisões proferidas pelo Supremo.

Nos argumentos lançados como fundamentação pelo Min. Joaquim Barbosa, ficou reconhecido que a análise da infidelidade partidária deveria ser tema tratado pelo Legislativo ^[01] e não pelo Judiciário, raciocínio esse que, por conseqüência lógica, conduziria à proclamação da inconstitucionalidade das Resoluções 22.160 e 22.733, ambas do TSE. Porém, trouxe à baila, explicitamente em seu voto, o princípio da colegialidade e do seu mais importante derivativo princípio que é o da disciplina colegial. Pautado nessa idéia, reconheceu a existência de limitações que o princípio da colegialidade impõe ao membro integrante da Corte. Assim, em que pese a matéria objeto da ADI devesse ser tratada pelo órgão representativo da vontade popular – Congresso Nacional -, o insigne relator reconheceu a constitucionalidade das Resoluções do TSE, assim fundamentando seu voto: ^[02]

Pois bem. Ao reconhecer aos partidos políticos o direito de postular respeito ao princípio da fidelidade partidária perante o Judiciário, decisão da qual, é importante relembrar, eu fiquei vencido, esta Corte, interpretando a Constituição, não lhes negou um meio processual para assegurar as conseqüências advindas de eventual desrespeito ao princípio então reconhecido. É nesse sentido que leio as palavras lançadas pelo Ministro Celso de Melo, de que compete ao TSE dispor sobre matéria durante o silêncio – eloqüente, talvez – do Legislativo. Vale dizer, de pouco adiantaria a Corte reconhecer um dever –fidelidade partidária – e não reconhecer a existência de um mecanismo ou de um instrumento legal para assegurá-lo. A inexistência do mecanismo leva a quadro de exceção, que se crê ser temporário. É nesse quadro excepcional, de carência de meio para garantia de um direito constitucional, marcado pela transitoriedade, que interpreto a adequação da resolução impugnada ao art. 21, IX do Código Eleitoral, este interpretado conforme a Constituição. O Poder normativo do Tribunal Superior Eleitoral se submete, por óbvio, à Constituição. Por seu turno, o texto constitucional comete ao Legislativo o poder-dever de exercer a representação política que lhe foi outorgada e dispor sobre matéria eleitoral, nela consideradas o alcance e o processo que leva à caracterização da infidelidade partidária. E, nesse ponto, ressalvadas as salvaguardas constitucionais, o Legislativo é soberano. A demarcação do âmbito de atividade do Legislativo, contudo, deve ser sensível às situações extraordinárias, marcadas pela necessidade de proteção de um direito que emana da própria Constituição. A atividade normativa do TSE recebe seu amparo da extraordinária circunstância de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecendo a fidelidade partidária como requisito para permanência em cargo eletivo e a ausência expressa de mecanismo para assegurá-lo. (negrito nosso e grifo no original)

No caso em exame, o princípio da colegialidade prevaleceu sobre outros princípios constitucionais inerentes e decorrentes do sistema representativo e da vontade popular [cidadania (art. 1º, II), legalidade (art. 5, º, II) reserva legal (art. 22, I, 48 e 84, IV da CF), devido processo legislativo (art. 61 e seguintes), etc.].

Sem querer adentrar no aspecto jurídico, apenas à guisa de argumentação, as decisões do Supremo no controle dos atos normativos do poder público que forem editados em matéria que os membros do STF tenham sinalizado a necessidade de assim fazê-lo, ganharão status de normas incontestavelmente constitucionais, enquanto perdurar a omissão do legislador pátrio, face ao manto de irretocabilidade da norma produzida a despeito do princípio da disciplina colegial, ferindo de morte o princípio da separação dos poderes e o sistema de freios e contrapesos (checks and balances), que permite ao Poder Judiciário expurgar do sistema legal as normas jurídicas que destoem da Carta Republicana.

Frise-se que a explicitação do princípio da colegialidade levou em conta os julgamentos anteriormente proferidos pela Corte Suprema em 03 (três) mandados de segurança (MS 26.602 – Relator Min. Eros Grau; 26.603-Relator Min. Celso de Melo e MS; 26.604-Relatora Min. Cármem Lúcia), impetrados por agremiações partidárias que exigiam a declaração de vacância de mandatos de deputados federais que se desfiliaram de suas agremiações partidárias, cujos fundamentos se fulcraram nas conclusões do TSE na Consulta 1.398-DF, que decidiu que os partidos políticos têm direito de preservar a vaga obtida pelo sistema proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiação ou transferência do candidato eleito para outras legendas (infidelidade partidária). Nesses feitos, o Supremo, por maioria de votos, deu interpretação constitucional quanto à possibilidade de perda do mandado em casos de desfiliação partidária não amparada por justa causa. Na discussão, os ministros ainda entenderam que a regulamentação das fases do procedimento destinado a confirmar ou infirmar a presença de justa causa deveriam ser objeto de regulamentação pelo TSE, razão pela qual foram editadas, posteriormente, as resoluções 22.610 e 22.733 do TSE, ora em exame.

Essa noção de colegialidade embasou, ainda, o voto de inúmeros outros Ministros, senão vejamos.

A Ministra Ellen Gracie ^[03], ao acompanhar o voto do relator, consignou que "não gostaria de perder esta ocasião para louvar o espírito de colegialidade que informou o voto de Sua Excelência". (grifo nosso)

O Ministro Menezes Direito também ressaltou a obediência da fidelidade das Resoluções do TSE aos julgados dantes proferidos pela Corte Suprema.

Até mesmo o Ministro Marco Aurélio, ao motivar seu voto vencido, reconheceu a disciplina colegial como premissa básica de julgamento no Supremo, deixando explícito que divergia da maioria, porém sem ser insubordinado à noção de Colegiado. (grifo nosso)

Já os Ministros Ricardo Lewandovski ^[04] e Gilmar Mendes ^[05] citaram como caso paradigmático o RE 197.917 - Município de Mira Estrela-SP-, o qual motivou a edição de Resolução pelo TSE por recomendação do Supremo, para cuidar do número de vereadores nos Municípios brasileiros, já que o caso decidido pelo STF, por se tratar de decisão proferida em recurso extraordinário, não possuía o condão de produzir efeito erga omnes.

Vemos que a problemática de se conferir efetividade às decisões colegiadas do Supremo Tribunal Federal faz com que se crie um sistema jurisdicional-legislativo simbiótico entre STF e TSE, no qual a influência das decisões proferidas pelo Supremo em sede de matéria eleitoral resulta, por conseguinte, na prática de ato regulamentar pelo TSE, que uma vez em vigor ganhará statusconstitucional (por mais inconstitucional que seja o ato normativo!), gerando verdadeira oclusão da discussão em torno do tema.

Pilar Domingo assevera que "é desejável também que os juízes sejam sujeitos a algum grau de controle político, para garantir um nível de accountability democrática dentro do Poder Judiciário. Isso é ainda mais importante quando as decisões judiciais têm um impacto político, uma vez que, através delas, os juízes também participam do processo de criação das leis e função social do controle do Estado. Desse modo, o objetivo do princípio da separação dos poderes é alcançar um grau ideal, e não máximo, de independência institucional ^[06].

Há pouco tempo, a utilização do princípio da colegialidade era aduzida nos Tribunais sob a ótica de garantia de que as decisões fossem proferidas por órgão colegiado. Violavam o princípio da colegialidade, por exemplo, a decisão de mérito proferida por Relator em feitos em que caberia ao Colegiado a respectiva análise, ou a decisão de Relator de Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI que impossibilitasse a deliberação pela maioria de seus membros.

Note-se que o Supremo sempre preservou tal princípio ante a possibilidade de a decisão de um juiz singular ser levada ao exame do órgão colegiado ^[07].

Guilherme de Souza Nucci ^[08], em artigo sobre o tema, expõe as razões fundamentais para consagração do referido princípio da colegialidade em nível constitucional ^[09], e sob a ótica de garantia individual de obtenção de um julgamento por órgão colegiado, assevera que: ^[10]

[...] como decorrência lógica, deve-se acolher o princípio da colegialidade, ou seja, a parte tem o direito não somente de recorrer a uma instância superior, mas de ter o seu recurso apreciado, como regra, por um órgão colegiado. Não foge à sistemática do processo brasileiro a exigência (assegurada, em grande parte, pelos Regimentos Internos dos Tribunais) de haver um colégio de juízes para julgar, em última decisão, de cada corte, os recursos de sua competência. [...] A idéia de exaltação do sistema de turmas, câmaras ou grupos baseia-se na salutar troca de experiências, conhecimentos e dados por parte dos magistrados que as compõem. A eventual erudição de um juiz não pode ser considerada fator determinante para que ele profira uma decisão, sozinho, em grau recursal, em última instância, como regra. O fundamental é a submissão a um corpo de juízes, estimulando a discussão de teses, a contraposição de idéias e o exercício do convencimento, tudo com os olhos voltados à realização de justiça e ao aprimoramento do Direito. Não são poucos os casos em que julgadores, ao ouvirem as razões emergentes do voto proferido por outro colega, componente do colegiado, alteram sua posição e aderem a uma nova forma de visualizar determinado ponto controverso. Alguns julgados são modificados integralmente, quando alcançam grupos de magistrados com maior número. Ilustrando, um acórdão pode ser emitido pelo voto de três julgadores. Posteriormente, em revisão criminal, outros magistrados compõem o grupo de câmaras ou turmas e aquele julgado anterior pode ser completamente alterado, dependendo, pois, dos votos do colegiado maior.

No entanto, no julgamento do Supremo na ADI 3999-7, ficou assentada uma nova roupagem ao princípio da colegialidade, onde o Ministro Joaquim Barbosa, embasado na doutrina alienígena de Aharon Barak ^[11], ex-presidente do Supremo Tribunal de Israel, reconheceu limitações impostas ao membro da Corte quando da aplicação de tal princípio, de forma a assegurar concretamente as conseqüências de um direito ou dever reconhecido em decisão colegiada do Supremo Tribunal Federal.

Assim, uma vez reconhecido pelo Supremo o direito de os partidos políticos postularem judicialmente o mandato de parlamentares que forem infiéis à sua legenda, não lhes pode ser negado um mecanismo ou instrumento que assegure o direito vindicado. Com base nisso, inexistindo instrumento para proteção de um direito constitucional, entendeu que a Resoluções do TSE estariam de acordo com a Constituição, com amparo na extraordinária circunstância de o STF ter reconhecido a fidelidade partidária como condição para permanência no cargo, aliado à ausência expressa de mecanismo destinado a assegurá-lo, ante a omissão legislativa no trato do assunto.

A análise da influência no julgamento da ADI 3999-7, exercitada por identidade de membros do Supremo no processo de elaboração do ato normativo do TSE, se reveste por uma via de mão dupla (jurisdição-legislação/legislação-jurisdição), onde o julgamento do caso concreto colegiadamente proferido se transmuda para ato normativo abstrato, que uma vez editado se torna, de certo, constitucional, por decisão de imensa maioria dos membros da Corte Suprema, mesmo que estejam diante de um caso de flagrante inconstitucionalidade, como ocorreu no caso em testilha (explicitamente reconhecido no voto condutor do Relator).

O que importa é a colegialidade!

Não se trata de insurgência contrária à noção de colegialidade, nem mesmo à produção de eficácia ou máxima efetividade dos julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário. O que não se pode admitir é que tal espírito passe a informar os julgamentos da mais alta Corte do País quando o tema tratado é a compatibilidade de atos normativos com a nossa Lei Fundamental, que jamais deve ser relegada a segundo plano, seja qual for o órgão estatal responsável pela produção da norma.

O espírito de colegialidade deve estar pautado na possibilidade de democratização da discussão do tema, no pluralismo de idéias, inclusive com mudança de entendimento durante a sessão de julgamento por influência do voto de seus pares, com amplitude do debate, para que a posição adotada pela Corte seja a mais acertada possível.

Do contrário, seria admitido em nosso sistema jurídico-constitucional um Judiciário que legisla, ou que determina que legislem sobre matéria em que não se poderá argüir contrariedade à Constituição, em razão de o órgão jurisdicional incumbido da última palavra acerca da constitucionalidade de atos normativos permitir a produção de efeitos de uma lei inconstitucional, até que a matéria seja ulteriormente tratada pelo órgão constitucionalmente competente.

Da mesma forma, causa estranheza o fato de o Supremo recomendar ou determinar que a Corte Eleitoral legisle, sob o argumento que assim o faça em obediência ao disposto no art. 23, IX do Código Eleitoral, sobre matéria cuja competência legislativa é do Congresso Nacional, conforme dispõem os arts. 22, I, 48 e 84, IV da CF.

Há constitucionalidade nessa decisão? Não poderia a Supremo conferir efeitos concretos apenas às ações movidas no âmbito de sua Corte (mandados de injunção ou ADI por omissão) para fins de reconhecer o direito daqueles partidos políticos que postularem judicialmente o mandato de parlamentares infiéis? Por quais razões determinou que o TSE regulamentasse tal matéria?

Ora, é de sabença de todos que nenhum Poder pode obrigar o outro a atuar, sob pena de afronta ao princípio fundamental de tripartição de poderes (art. 2º da CR). O Judiciário, portanto, não poderia determinar que o Legislativo legisle (TSE atuou com função legiferante!). Nem mesmo em casos que cabe ao Supremo suprir a lacuna do ordenamento jurídico – em mandado de injunção -, pode haver determinação para que o órgão do poder implemente a omissão legislativa, mas, tão-somente, comunicar a decisão que reconheceu a omissão para que adote as providências legislativas que entender cabíveis, sob pena, dele próprio - Supremo- adotá-las. Nunca para legislar. E, se ainda assim não fosse, caberia ao STF expedir tal recomendação ou determinação ao Congresso Nacional. Não era ele o Poder competente para tanto?

Talvez se a composição dos membros do TSE fosse outra, e não a integrassem os Ministros do Supremo, as recomendações ou determinações de edição de atos normativos jamais ocorressem.

Isto porque os Ministros do TSE são escolhidos mediante eleição dentre os membros do Supremo Tribunal Federal para oficiarem por um período de um dois anos, renovável por mais um biênio (art. 119, I, "a" e § 2º da CF), e, embora devam ser escolhidos através de voto secreto, este sempre se faz de forma consensualizada, primando democraticamente pelo rodízio no exercício das funções eleitorais entre os membros do STF.

Da mesma forma em que ocorrem as escolhas dos membros da Corte Eleitoral pelo STF, a análise do caso em questão leva a crer que esse consensualismo exista para fins de edição de atos normativos pelo TSE, como ocorreu, também, expressa e formalmente, no julgamento do caso "Mira Estrela", dantes percorrido.

Segundo Russel, em sua obra Judicial independence in the age of democracy,

[...] se a transformação dos regimes autoritários em direção à democracia liberal levanta a questão das condições mínimas de independência do Judiciário necessárias para que o regime seja considerado verdadeiramente liberal, o crescimento do poder judicial em democracias liberais consolidadas e com muito tempo de existência, bem como a responsabilidade do Judiciário em democracias liberais novas, levanta uma questão oposta de quão independente um Judiciário forte pode ser independente sem debilitar a democracia. Aqui o princípio liberal da independência do Judiciário, vai de encontro ao princípio democrático de Accountability. ^[12]

Conclui-se, portanto, que os atos normativos editados pelo Tribunal Superior Eleitoral dificilmente sofrerão interpretação inconstitucional no Supremo Tribunal Federal. Desta feita, fazer imperar a noção de colegialidade em detrimento de princípios fundamentais, como cidadania e vontade popular, pode se traduzir no enfraquecimento da higidez do sistema constitucional e comprometer a manutenção do tão-almejado Estado Democrático de Direito.