1.Desconsideração da Personalidade Jurídica na Falência.

1.1.Requisitos da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Antes de adentrar no debate sobre a aplicação da desconsideração da personalidade na falência, torna-se necessário abordar sobre os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica, levando em consideração, inclusive, os aspectos processuais e modo de sua aplicação.

O instrumento da desconsideração da personalidade jurídica é utilizado para coibir fraudes a terceiros. Segundo FÁBIO ULHOA COELHO: "O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é exatamente possibilitar a coibição de fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação a seus membros. Em outros termos, a teoria tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia [....], sem deixar ao desabrigo terceiros vítimas de fraude".

Ou seja, a desconsideração da personalidade jurídica não pode ser vista em oposição ao princípio da autonomia da separação patrimonial da pessoa jurídica, ao contrário disso, ela deve ser vista como o instrumento jurídico que serve para fortalecer o princípio da autonomia, mesmo porque o seu objetivo é evitar o abuso do direito e coibir fraude a terceiros de boa-fé.

O requisito para a desconsideração da personalidade jurídica é o abuso da personalidade jurídica da empresa que acarrete a confusão patrimonial e o desvio da finalidade da sociedade empresária, isto é, se há confusão patrimonial que impossibilite a distinção e/ou a separação patrimonial tornar-se inviável a manutenção do princípio da autonomia da personalidade jurídico, posto que não faz mais sentido a separação patrimonial da pessoa jurídica, se ela na prática tornou-se inexistente.

Para FABIO KONDER COMPARATO, o principal critério para a desconsideração da personalidade jurídica é "a confusão patrimonial entre o controlador e a sociedade controlada", isto porque, "em matéria empresarial, a pessoa jurídica nada mais é do que uma técnica de separação patrimonial".

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica permite que o Juiz não mais considere os efeitos da personificação ou da autonomia jurídica da sociedade para atingir e vincular a responsabilidade dos sócios, com o intuito de impedir a consumação de fraudes e abusos do direito cometidos por meio da personalidade jurídica que causem prejuízos ou danos a terceiros.

Um ponto relevante sobre o tema envolvendo a desconsideração da personalidade jurídica, que não pode deixar de ser observado, consiste nas disposições relativas aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa, isto significa dizer que, apesar de ser possível a desconsideração da personalidade jurídica de forma incidental, o sócio que será atingido com a medida judicial deve o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Enfim, uma vez presentes os requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica (Art. 50 CC), diante da comprovação da confusão patrimonial ou desvio da finalidade e, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais do devedor, a desconsideração da personalidade jurídica pode ser declarada de forma incidente ao processo.

1.2.A Aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica na Falência.

Os tribunais pátrios têm admitido amplamente a desconsideração da personalidade jurídica nos processos falimentares. Seguem abaixo alguns julgados:

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO COMERCIAL – FALÊNCIA – EXTENSÃO DOS EFEITOS – COMPROVAÇÃO DE FRAUDE – APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – RECURSO ESPECIAL – DECISÃO QUE DECRETA A QUEBRA – NATUREZA JURÍDICA – NECESSIDADE DE IMEDIATO PROCESSAMENTO DO ESPECIAL – EXCEÇÃO À REGRA DO ART. 542, § 3º DO CPC - DISSÍDIO PRETORIANO NÃO DEMONSTRADO.

I – Não comporta retenção na origem o recurso especial que desafia decisão que decreta a falência. Exceção à regra do §3º, art. 542 do Código de Processo Civil.

II – O dissídio pretoriano deve ser demonstrado mediante o cotejo analítico entre o acórdão recorrido e os arestos paradigmáticos. Inobservância ao art. 255 do RISTJ.

III – Provada a existência de fraude, é inteiramente aplicável a Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica a fim de resguardar os interesses dos credores prejudicados.

IV - Recurso especial não conhecido.

REsp 211619 / SP RECURSO ESPECIAL 1999/0037666-8 – Min. Rel. Waldemar Zveiter – Data Publicação 23.04.2001 – Fonte: www.stj.jus.br [2]

"Agravo de Instrumento. Falência de sociedade limitada. Desconsideração da personalidade jurídica da sociedade e extensão dos efeitos da falência aos sócios-administradores deferida a requerimento do Administrador Judicial e do representante do Ministério Público. Arrecadação de bens particulares dos sócios administradores. Desconsideração da personalidade jurídica decretada com base no artigo 50 do CC, sob o argumento de que houve desvio de finalidade. Prova segura de que a sociedade, cujo objeto social era a revenda de combustíveis, comercializava produtos adulterados. Denúncia do Ministério Público contra o administrador pela prática de crime contra a ordem econômica, além de cassação da inscrição da sociedade do cadastro de contribuintes de ICMS. Desconsideração da personalidade jurídica da sociedade mantida. Pedido subsidiário de preservação da metade ideal da esposa do sócio administrador rejeitado, em face de ser ela sócia e administradora da sociedade falida. Agravo desprovido."

(Voto No. 14.933 do ilustre Professor e Desembargador, Manoel Pereira Calças, no Agravo de Instrumento No. 563.612.4/4-00)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. REQUISITOS LEGAIS. MEDIDA EXCEPCIONAL. 1. Aplica-se o instituto da desconsideração da personalidade jurídica na hipótese de serem atendidos os requisitos necessários para a sua concessão, visto que se trata de medida de cunho excepcional, estando atrelada à caracterização do desvio de finalidade da pessoa jurídica ou pela confusão patrimonial, a teor do que estabelece o art. 50 do Código Civil. 2. [...]. 3.No caso em tela, estão presentes os requisitos autorizadores para a manutenção da medida concedida em primeiro grau, consubstanciados, em princípio, na prática de ato fraudulento, caracterizado pelo desvio de finalidade com a exclusão de sócios, a fim de salvaguardarem o patrimônio pessoal e não cumprirem com as obrigações assumidas, hipótese aquela que dão guarida à aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. 4.Ademais, é desnecessária a propositura de ação para responsabilização dos sócios da falida, para só então se valer do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, quando no próprio processo falimentar restar verificada a prática de atos que autorizem a concessão da medida em tela. Negado seguimento ao agravo de instrumento.

(Agravo de Instrumento Nº 70039031794, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 22/12/2010)

Verifica-se que a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é admitida, a fim de permitir a arrecadação de determinados bens desviados de forma fraudulenta da sociedade falida, bem como, nos casos em que a confusão patrimonial não permite a distinção dos bens particulares dos sócios com os bens da sociedade falida, em função da promiscuidade das relações jurídicas havidas entre os sócios e a sociedade falida.

Segundo DIVA CARVALHO DE AQUINO ^[01]: "A desconsideração da personalidade jurídica não deverá ser utilizada para apuração de responsabilidade dos sócios para o que há previsão expressa na lei falimentar" (Arts. 81 e 82 da LRF).

Por ora, vislumbra-se que a desconsideração da personalidade jurídica é admissível no processo falimentar, uma vez preenchidos os requisitos legais (art. 50 do CC), podendo tal ato ser deferido de forma incidental no processo de falência, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

E ainda, a ação de responsabilidade do art. 82 da LRF não pode ser confundida com a desconsideração da personalidade, isto porque, com a devida vênia a entendimentos contrários, na primeira hipótese não seria correto dizer que há extensão dos efeitos da falência, posto que, na verdade, ocorre apenas o dever de indenização, com o ressarcimento do prejuízo causado à massa falida, enquanto, na segunda hipótese (desconsideração da personalidade jurídica), há a extensão dos efeitos da falência para atingir os bens dos sócios. Nessa esteira, o jurista Carlos Henrique Abrão ^[02] entende que:

"a ação de responsabilidade não se trata de responsabilidade derivada da desconsideração da personalidade jurídica ou de matéria que pudesse ensejar conotação objetiva, mas sim de exteriorizar procedimento com o fim específico de se buscar dos administradores, gerente e controladores o aspecto culposo dos atos ruinosos ou prejudiciais que impliquem o ressarcimento, entrando o numerário para o ativo da empresa."

Adiante será feita relação entre a desconsideração da personalidade jurídica e a extensão dos efeitos da falência.

2.Extensão dos Efeitos da Falência.

A Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo perfilha o entendimento de que, quando presentes os requisitos do artigo 50, do Código Civil, a declaração da desconsideração da personalidade jurídica de sociedade empresária falida tem como objetivo a extensão dos efeitos da falência às sociedades integrantes do mesmo grupo econômico, notadamente quando constituída pelos mesmos sócios, especialmente se ligados por laços familiares.

Por outro lado, o Professor Paulo Fernando Campos Salles de Toledo ^[03] entende não ser possível a extensão dos efeitos da falência, em função dos seguintes motivos:

1º) descabe a extensão da falência, salvo expressa disposição legal, ou seja, em nosso ordenamento jurídico, a falência de uma sociedade só pode ser estendida ao sócio de responsabilidade ilimitada e, mesmo assim, após regularmente citado e assegurado o devido processo legal, respeitado o contraditório e permitida a ampla produção de provas.

2º) não se justifica a extensão dos efeitos da falência, porque não prevista na Lei e porque a pessoa à qual se estendeu a quebra, mesmo sem ser nominalmente considerada falida, ficará sujeita a uma situação jurídica em tudo equivalente

3º) presentes os requisitos, devem ser aplicados os mecanismos existentes (por exemplo, responsabilidade civil dos sócios e controladores, ineficácia e revogação de atos anteriores à quebra, desconsideração da personalidade jurídica), estes, sim, previstos na Lei, além de possibilitarem resultados mais positivos para a massa falida.

Ad Argumentandum, não há como concordar com a posição do ilustre professor Fernando Campos Salles de Toledo, diante da presença de sociedades empresárias distintas pertencentes ao mesmo grupo econômico, mas que, na verdade, constituem-se uma única pessoa jurídica, não sendo possível, na prática, saber onde termina o patrimônio de uma sociedade e começa o da outra. Nesta situação, se faz necessário a extensão dos efeitos da falência, proporcionando a arrecadação de todo o patrimônio do grupo econômico, especialmente, em vista da confusão patrimonial.

Seguem adiante decisões do Superior Tribunal de Justiça, admitindo a extensão dos efeitos da falência a outras sociedades pertencentes ao mesmo grupo econômico, diante da presença da confusão patrimonial:

Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Falência. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica da falida. Extensão do decreto falencial a outra sociedade do grupo. Possibilidade. Terceiros alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal.

– Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legitima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo.

- Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores.

- A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros.

- Os terceiros alcançados pela desconsideração da personalidade jurídica da falida estão legitimados a interpor, perante o próprio juízo falimentar, os recursos tidos por cabíveis, visando a defesa de seus direitos.

(RMS 12.872/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,julgado em 24/06/2002, DJ 16/12/2002 p. 306)

FALÊNCIA – EXTENSÃO DOS SEUS EFEITOS ÀS EMPRESAS COLIGADAS – TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – POSSIBILIDADE – REQUERIMENTO – SÍNDICO – DESNECESSIDADE – AÇÃO AUTÔNOMA – PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE.

I - O síndico da massa falida, respaldado pela Lei de Falências e pela Lei n.

6.024/74, pode pedir ao juiz, com base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que estenda os efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidências de sua utilização com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros.

II – A providência prescinde de ação autônoma. Verificados os pressupostos e afastada a personificação societária, os terceiros alcançados poderão interpor, perante o juízo falimentar, todos os recursos cabíveis na defesa de seus direitos e interesses.

Recurso especial provido.

(REsp 228.357/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA,julgado em 09/12/2003, DJ 02/02/2004 p. 332)

Isto posto, nos traz bastante simpatia a posição de DIVA CARVALHO DE AQUINO ^[04], no sentido de que: "há de se fazer distinção entre a desconsideração da personalidade jurídica, extensão dos efeitos da falência e a responsabilização por ato próprio.". Segue a referida autora dizendo ainda:

"Na primeira hipótese, evidenciado o abuso de personalidade, o juiz decreta a ineficácia da personificação societária em relação a determinadas relações obrigações de forma a alcançar pessoas e bens que ela ela se escondem para a prática de ilícitos"

(...)

"Na segunda hipótese, por exemplo, constatada a existência de duas ou mais sociedades, com personalidades distintas, mas que, na prática constituem uma só, decretada a falência de uma delas, estendem-se a outra os efeitos da quebra, porque se trata de um só patrimônio e controle"

Observa-se que haverá situações em que a utilização de outros instrumentos jurídicos que não acarretem a extensão dos efeitos da falência (tais como, a ação de responsabilidade e a ação integralização) será suficiente para atingir os objetivos perseguidos pelos credores e recompor o patrimônio social da sociedade falida; porém, por vezes, a desconsideração da personalidade jurídica com a extensão dos efeitos da falência a outras sociedades será imprescindível, especialmente, quando a sociedade falida pertencer a grupo econômico de fato e/ou de direito que inviabilize a identificação do patrimônio de cada uma das sociedades, isto é, quando existir confusão patrimonial, decorrente do abuso da personalidade jurídica, necessariamente, deverá ser realizada a arrecadação de todos os bens das sociedades pertencentes do grupo econômico.

3.Conclusão

Diante dos efeitos nefastos que a decretação da falência de uma sociedade empresária acarreta aos seus credores e a toda coletividade de uma maneira mais ampla, a desconsideração da personalidade jurídica, a fim de estender os efeitos da falência a outras sociedades deve ser aplicada com cautela, posto que, a falência não atinge apenas o devedor, mas a sociedade como um todo, razão pela qual ela deverá ser sempre precedida do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa ^[05].

BIBLIOGRAFIA

- BEZERRA FILHO, Manoel Justino – Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentada. 6ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009.

- CAMPINHO, Sérgio. Falência e Recuperação de Empresas, Ed. Renovar, 2a edição, Rio de Janeiro.

- COELHO, Fábio Ulhoa – Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 7ª Ed. – São Paulo: Saraiva. 2010.

- COELHO, Fábio Ulhoa – Curso de Direito Comercial. Vol. 3. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva. 2010.

- DINIZ, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol 8 – 2ª Ed – São Paulo: Saraiva, 2009.

- Enciclopédia Ibero-Americana. O Direito e a Justiça. Edição de Ernesto Garzon Valdez e Francisco J. Laporta. Editorial Trota. Pág. 154.

- LUCCA, Newton de. Comentários à Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências, Ed. Quartier Latin, São Paulo, 2005.

_ PAIVA, Luiz Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – São Paulo: Quartier Latin, 2005..

- Revista da AASP No. 105. Setembro/2009. Ano XXIX.

Notas

1. Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – São Paulo: Quartier Latin, 2005. Coordenado por Luiz Fernando Valente de Paiva. Pág 393.
2. Comentários de Recuperação de Empresas e Falência – 2ª edição – Coord. Paulo F.C Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrão. Editora Saraiva. São Paulo.SP. 2007. Pag 239
3. Revista da AASP No. 105. Setembro de 2009. Ano XXIX.
4. Obra Citada. Pag. 410.
5. Vide Agravo de Instrumento No. 547.780-4/2. Des. Rel. Manoel Pereira Calças.