Derechos humanos y derecho internacional humanitario (II y III): régimen de los prisioneros, la retención y la detención

De: Victoriano Perruca Albadalejo
Fecha: Abril 2009
Origen: Noticias Jurídicas

Comentario a la STS, Sala V, de lo Militar, de 03.11.2008 [2] y su voto particular.

I. Introducción:

Con motivo del XVII Congreso de la Sociedad de Derecho Militar y de Derecho de la Guerra que va a tener lugar en Túnez los días 5 a 9 de Mayo del 2009 pretendemos con este comentario “reconsiderar” de algún modo también la problemática de la retención, la detención y del prisionero en situaciones que precisa la seguridad operativa actual, aquellas donde intervienen las Fuerzas Armadas^{1 [3]}.

Wewant everybody realize about detention in situation of peace and war of soldiers as prisoners, specially in security cases nowadays.

II. La doctrina que sienta

Sobre la base de unos determinados hechos probados a cuya lectura nos remitimos^{2 [4]}, si la sistematizamos, es la siguiente:

1. Aspectos Sustantivos

El trato esperable al prisionero de guerra.

La regulación internacional básica y estricta sobre esta materia la encontramos:

1º. En el Convenio III de Ginebra de 12 de agosto de 1949, cuyo carácter consuetudinario está, desde hace años, fuera de toda duda (por más que se pretenda ahora la puesta en cuestión de su aplicabilidad en el ámbito de la llamada "guerra contra el terrorismo"-dice la Sentencia-) dado el estado universal de ratificación que presenta, establece:

- en su artículo 13, que "los prisioneros de guerra deberán igualmente ser protegidos en todo tiempo, especialmente contra cualquier acto de violencia o intimidación...",

- y en su artículo 14 proclama que "los prisioneros de guerra tienen derecho en todas circunstancias al respeto de su persona y de su dignidad", es decir, sin excepción alguna.

2º. Por otro lado, en la Sección Primera del Título III del aludido Convenio III, relativa al "comienzo del cautiverio" (artículos 17 a 20).

No se encuentra previsión alguna acerca de que, en dicha fase, a los prisioneros puedan serles:

- vendados los ojos

- puedan ser despojados del calzado

- o intimidados, por ejemplo, con la simulación de hacer caer a otro prisionero desde un camión en marcha.

Bien al contrario, en el artículo 17 del Convenio se estipula que "no podrá ejercerse sobre los prisioneros, tortura física o moral ni ninguna presión para obtener de ellos informes de cualquier clase que sean. Los cautivos que se nieguen a responder no podrán ser amenazados, ni insultados, ni expuestos a molestias o desventajas de cualquier naturaleza", estipulación esta última que no se compadece con el hecho de "interrogar" a un "prisionero" estando maniatado, descalzo y con los ojos vendados, ni con el de introducirle en la boca a la fuerza una papilla, o mantenerlo sentado en tal situación.

3º. Finalmente, debe señalarse que el artículo 75 del Protocolo I Adicional a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 , relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales -entre las que se encuentran los prisioneros de guerra-, de 8 de junio de 1977, ratificado por España mediante Instrumento de 21 de abril de 1989, establece, en su apartado 2 b), que "están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar los actos siguientes, ya sean realizados por agentes civiles o militares: ... b) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes... ".

Según esto no es conforme a Derecho previsiones tales como:

1º. La escucha de las conversaciones de los "prisioneros" entre sí a través de "instrumentos de seguimiento adecuadamente colocados".

2º. El empleo de "hanivel de ruido máximo admitido, en ausencia del Oficial médico-.

3º. La grabación, cuando sea posible, de cada interrogatorio y su conservación por un tiempo mínimo de dos meses y máximo de seis.

4º. El trato debido a un prisionero se encuentra así previsto de la forma vista en el tan aludido Convenio III ratificado por España, pero en lo no regulado en él son de aplicación las reglas básicas que la Corte Internacional de Justicia en su Sentencia de 27 de junio de 1986 (asunto Nicaragua contra Estados Unidos) ve enunciadas en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de 12 de agosto de 1949, precepto que no es sino trasunto convencional de la llamada "cláusula de Martens", inserta en el preámbulo de la aludida Convención II de La Haya de 29 de julio de 1899 y en el artículo 1.2 del Protocolo I de 8 de junio de 1977, Adicional a los cuatro Convenios de 1949 citados, y a cuyo tenor en los casos no previstos en dichos textos son aplicables los principios del derecho de gentes tales como resultan de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública.

En materia de Derecho de los derechos humanos y de Derecho internacional humanitario no cabe sino una interpretación literal de los tratados internacionales al respecto. En este sentido, el párrafo primero del artículo 12 del Convenio III de Ginebra de 12 de agosto de 1949 establece que "los prisioneros de guerra se hallan en poder de la Potencia enemiga pero no de los individuos o cuerpos de tropa que los hayan aprehendido. Independientemente de las responsabilidades en que se pueda incurrir, la Potencia en cuyo poder se hallen es responsable por el trato que se les dé".

A. El delito de Abuso de Autoridad (FJ 3º)

Aquí también se puede “conjugar” esta doctrina con la de la STS, Sala V, de 10.11.08 [5].

Su fundamentación

• El art.4.1 regla quinta^{3 [6]} de la Ley 39/07 [7] hay que ponerlo en relación para su interpretación con los arts. 15 de la CE, el art.171 de las Reales Ordenanzas de las FAS [8], el 99 del mismo texto degradado a Decreto, y el art.10.2 de la CE puesto asimismo en relación con el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948 ("nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes"), que resulta ser el antecedente inmediato del artículo 3 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España mediante Instrumento de 4 de octubre de 1979 ("nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratamientos inhumanos o degradantes"); el párrafo primero del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por España mediante Instrumento de 27 de abril de 1977, que reproduce literalmente el aludidoartículo 5 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, y específicamente proscriben la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes en dicho ámbito la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (su artículo 16), hecha enNueva York el 10 de diciembre de 1984 y ratificada por España mediante Instrumento de 21 de octubre de 1987, con su Protocolo Facultativo de 18 de diciembre de 2002, ratificado por España mediante Instrumento de 4 de abril de 2006, y en el ámbito regional europeo el Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes hecho en Estrasburgo el 26 de noviembre de 1987 y ratificado por España mediante Instrumento de 2 de mayo de 1989.

• La disciplina que tiene una doble dirección: de inferior a superior y también de superior a inferior. El inferior debe respeto y obediencia a su superior, pero también el superior tiene el inexcusable deber militar de respetar la dignidad del inferior.

• Dada la especial relevancia que el principio de jerarquía y el deber de obediencia tienen en las relaciones entre los miembros de las Unidades militares, resulta preciso que el poder otorgado al mando aparezca limitado, sin ningún resquicio ni fisura, por el más pleno respeto a los derechos fundamentales de los individuos en relación a los cuales se ejerce la jerarquía, pues "otra cosa sería admitir la arbitrariedad y hacer factible que en la convivencia militar pudiera existir cualquier forma de vía abierta a actividades contrarias a la dignidad de la persona".

Sus elementos penales

• Naturaleza jurídica: se trata de un delito pluriofensivo.

• Los bienes jurídicos que protege son (1) la integridad física y corporal, (2) la dignidad personal, y (3) la disciplina como factor de cohesión que trata a todos por igual en las Fuerzas Armadas.

Sus tipos básicos:

(1) En su modalidad de maltrato de obra^{4 [9]}

• por maltrato de obra ha de considerarse toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, de suerte que el maltrato abarca desde el simple acto de violencia física sin resultado lesivo hasta la causación de cualquier lesión.

• Tipificación: el delito de maltrato de obra a un subordinado, tipificado como abuso de autoridad en elart. 104 del Código penal militar [10], no exige un dolo específico ni prevalimiento alguno de autoridad.

• El elemento subjetivo de la infracción debe estimarse que concurre siempre que el sujeto activo realice la acción de maltrato con conocimiento de la condición de inferior del maltratado y con voluntad de efectuarla.

• Si el maltrato de obra es a un inferior, exige para su integración la concurrencia de los requisitossiguientes: 1º) la condición de militares en el momento de la comisión de los hechos de quien abusa y de su víctima; 2º) la existencia de una relación jerárquica de subordinación y 3º) que se haya producido un maltrato de obra al inferior, consistente en una agresión física o varias susceptibles de causar perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma.

Lo son:

1. los golpes en el pecho, las bofetadas en la cara y las vejaciones diversas y reiteradas (Sentencia 29.12.1999 [11]);

2. dar puñetazos en la cara y otras partes del cuerpo (Sentencia 10.12.2001 [12]);

3. un empujón en el pecho con desplazamiento hacia atrás del Soldado que se hallaba en posición para revista de uniformidad (Sentencia 08.05.2003 [13]);

4. el empujar con las manos en el pecho desplazando al Soldado que se golpea contra la máquina de tabaco existente en la cantina (Sentencia 17.11.2003 [14]);

5. propinar con el envés de la mano dos o tres golpes en el pecho a un Soldado con intensidad suficiente como para que los golpes fueran oídos por quienes se encontraban próximos a la formación (Sentencia 13.05.2005 [15]);

6. agarrar fuertemente por el cuello el Jefe de Pareja al Guardia auxiliar (Sentencia 13.06.2005 [16]);

7. propinar a una Soldado un fuerte puñetazo en el pecho (Sentencia 13.07.2005 [17]);

8. o bien el “ligero cachete en la cara” propinado a un Soldado para que siguiera con atención las explicaciones que en clase teórica impartía el procesado a toda una Sección (Sentencia 30.11.2006 [18]).

No lo es: golpear dos veces con la mano abierta en el brazo derecho de un Soldado, pero sin intensidad suficiente para desplazarlo.

(2) En su modalidad de trato^{5 [19]} inhumano o degradante

1. Concepto: en primer lugar, lo es el que causa deliberadamente un sufrimiento físico o mental.

2. El TEDH delimita como inhumanos los actos que consistan en infligir dolor o tensión física o psíquica, sufrimiento, incomodidad, angustia apreciable, falta de sueño o alimentación.

3. El TEDH delimita como degradantes los actos que rebajen el plano de la estimación, de la reputación, de la dignidad o provoquen situaciones patentes de desprecio que envilezcan, deshonren o humillen con afectación de la dignidad humana.

   Así en los supuestos de afectación de la dignidad, en la existencia de humillación ocasionada por la conducta que los origina y en los efectos psicológicos desfavorables para la victima.

   Requisitos:

   (a) Consiste, ya según lo perfila también la Sala V del TS, en un comportamiento de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al inferior, despreciando el fundamental valor de “su dignidad personal".

   (b) siendo "preciso que el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad o que la humillación determinada por el maltrato llegue a un determinado nivel”. La apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc.

   (c) Junto a esa exigencia de gravedad, la jurisprudencia del TEDH señala otro requisito que debe concurrir en el trato degradante, a saber, que pueda crear en la víctima "sentimientos de temor, de angustia e inferioridad, susceptibles de humillarle, de envilecerle y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral", así como que "el sufrimiento y la humillación infligidos deben en todo caso ir más allá de los que comporta inevitablemente una forma concreta de trato o pena legítimos.

   (d) añadiendo que el trato degradante es aquel cuyo objeto es "humillar y rebajar públicamente"

   (e) de forma que se apodere de la víctima "un sentimiento de terror e inferioridad"

   (f) sin que, por otro lado, la ausencia de la intención de humillar y degradar a la persona afectada excluya de forma concluyente la estimación,

   (g) siendo necesario –según ya el TC-, para apreciar la existencia de tratos inhumanos o degradantes, que "éstos acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la imposición de condenas”.

4. El tipo definido en el art. 106 del Código Penal Militar [10] carece de todo elemento subjetivo añadido a la pura y simple acción de dar un trato degradante a un inferior. El dolo, pues, recae exclusivamente sobre la acción en que consiste el trato degradante, con independencia de la finalidad o de la intencionalidad que específicamente persiguiese el agente ... en este delito no se exige el específico ánimo de degradar o humillar y no podía ser de otro modo, pues lo que se protege, junto al valor castrense de la disciplina, es el valor constitucional de la dignidad humana elevada a la jerarquía de derecho fundamental del hombre y, como tal, inatacable e inderogable.

La participación por omisión en la comisión del delito (FJ 5º), coautoría y participación del extraño.^{6 [20]}

- El artículo 11 del vigente Código Penal [21] contiene una regulación expresa de la comisión por omisión mediante una cláusula general, en la que el tipo objetivo se integra por las siguientes notas: que la no evitación del resultado que implica la omisión sea equivalente a su causación; que el resultado que no se ha evitado sea típico; y que se haya infringido por el actor un especial deber jurídico que le sea exigible para la evitación del resultado por su posición de garante. Las fuentes de esta posición de garantía vienen concretadas en el citado artículo 11, en una doble alternativa, en los siguientes términos: "a)cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar" y "b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

- La estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia, a saber:

1º una situación típica

2º ausencia de la acción determinada del agente que le era exigida;

3º. Capacidad de realizarla, así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva, a saber, (a) la posición de garante; (b) la producción del resultado; y (c) la posibilidad de evitarlo.

- La doctrina conoce la posición de garante: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actual; b) o cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

- Tiene en cuenta el llamado "juicio de equivalencia", según el cual el delito sólo se entenderá cometido por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, "equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación". No cabe hablar de relación de causalidad en estos delitos de omisión, porque lo que no existe no puede ser causa de nada. Pero sí ha de realizarse en cada caso esa valoración, de modo que pueda equipararse la no actuación esperada, en su antijuridicidad, a los casos de actuación positiva, es decir, a la ejecución del delito mediante acción.

- Pero cabe una coautoría: cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores, sin que sea de aplicación al respecto los criterios de la teoría formal objetiva de la autoría, es decir, la exigencia de que la acción del autor (en su caso el coautor) haya realizado por sí la acción típica -o una parte de la misma- que caracteriza el comportamiento punible. La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho.

- El artículo 12 del Código Penal Militar [10] dispone que se entenderá que es superior el militar que, respecto de otro, ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud de su empleo jerárquicamente más elevado o del cargo o función que desempeñe como titular o por sustitución reglamentaria y únicamente en el desempeño de sus funciones. El que es superior en virtud de un cargo jerárquicamente más elevado conserva esa consideración en todo caso, porque la condición de Superior es permanente y no depende de la función que se desempeñe. La relación jerárquica castrense constituye el engranaje indispensable para determinar los derechos y deberes que surjan entre el superior y el inferior y qué responsabilidades pesan sobre uno y otro. Al Superior no solo le compete dar órdenes en el ejercicio de sus funciones, sino que también tiene el inexcusable deber de proteger al inferior: se les tiene que guardar la consideración que merecen.

- Cabe la participación del "extraneus" en los delitos especiales impropios, como es el de abuso de autoridad. Sin embargo, el extraneus no infringe el deber específico del autor y, por tal razón, puede ser condenado con una pena atenuada respecto de éste, pues la falta de infracción del deber especial del autor comporta, por regla general, un menor contenido de la ilicitud del partícipe, aunque no elimina su cooperación en la infracción del deber del autor y en la lesión del bien jurídico. Por tanto, es técnicamente correcto hablar de participación de iguales, es decir, de sujetos en quienes no concurre la cualidad de superior.

- No es, como alguna vez se ha dicho, un delito de los llamados por la doctrina "de propia mano", que son aquellos en los que el único modo posible de autoría consiste en la realización física de la acción típica, sino un delito "especial", esto es, un delito que solo puede ser cometido, tomada la palabra "comisión" como realización plena del tipo, por determinadas personas vinculadas por un deber específico, cual es, en el militar superior de otro, el de no abusar de su autoridad y respetar la dignidad y la integridad física del inferior. Puede decirse incluso que el delito que se describe en el art. 106 del Código Penal Militar es un delito "especial impropio" en la medida en que si bien el deber de no abusar de la autoridad sólo incumbe al superior, el de respetar la dignidad y la integridad física de la persona afecta obviamente a todos".

- Por el bien del servicio y el interés general de todos creemos –particularmente- que la amistad, la enemistad e inclusive la familiariedad entre inferior y superior podría llegar en su caso a ser un dato de prueba (y criminológico) que facilitase esa posibilidad disciplinaria o hasta delictiva técnicamente existente según los criterios de principio de ultima ratio que creemos que son también propios del Derecho de Gentes.

B. El valor jurídico de un STANAG

• Ha ocurrido que una orden Ministerial apruebe un STANAG OTAN, esto es, el procedimiento para la implantación o ratificación de los "Acuerdos de Normalización OTAN".

• Son acuerdos que no tienen otro valor que el meramente instrumental -para posibilitar la interoperabilidad-, instrumentos o vehículos para introducir o establecer procedimientos normalizados o estandarizados a aplicar por los Estados que, como España, sean Partes en el Tratado del Atlántico Norte hecho en Washington el 4 de abril de 1949, instituyente de la OTAN, y “que decidan ser participantes en estos procedimientos o técnicas de normalización para la aplicación común”, ora en ejercicios o maniobras a desarrollar por sus Fuerzas Armadas de normas convencionales en las que tales Estados sean Partes (el Convenio III de Ginebra de 12 de agosto de 1949, por ejemplo), ora en cualesquiera otras materias -operativas, logísticas o administrativas- de índole militar.

• No tienen, pues, rango ni valor normativo algunos ni en el Derecho internacional ni en el Derecho interno español.

• Son, tan sólo, procedimientos de homologación u homogeneización de la actuación de los agentes o personas sujetas a la jurisdicción de determinados Estados a la hora de implementar, en este caso que nos ocupa, un sector de la normativa del Derecho internacional humanitario o Derecho internacional de los conflictos armados aplicable en los conflictos armados de carácter internacional.

• No son sino una mera guía, indicación u orientación a seguir en supuestos idénticos a los que se contrae.

• No pueden interpretarse o aplicarse en forma que se oponga a lo dispuesto en la legislación penal española y, menos aún, al artículo 15 de nuestra Constitución. Y tampoco cabe, por ende, que su contenido, o la hermeneusis del mismo, colisione con lo prescrito, para el trato de los prisioneros de guerra, por los instrumentos convencionales sobre la materia en los que España es Parte o con las normas que constituyen el núcleo del Derecho consuetudinario aplicable en los conflictos armados internacionales.

• No tiene fundamento atribuirles carácter de "normas militares, tanto nacionales (MADOC) como internacionales (STANAG)" que prevean la licitud de ejercicios tendentes al "endurecimiento" de los soldados que pueden caer prisioneros, con especial referencia a su resistencia psicológica, pues tales documentos están desprovistos de carácter normativo, interno o internacional, y desde luego, no prevén, ni podrían hacerlo (y, de hacerlo realmente, no constituiría tal previsión causa alguna de justificación de una conducta contraria al ordenamiento legal patrio), la licitud de actuación alguna, sea cual fuere su concreta finalidad, que atente contra la integridad física o moral de las personas o que, incluso en la concreta situación de conflicto armado para la que pretenden que se instruya a los miembros de las Fuerzas Armadas, resultare, por tal razón, contraria tanto a lo proclamado en el artículo 15 de laConstitución [22] -ya que, ex artículo 55.1 de la Norma Fundamental, el derecho en él consagrado no puede ser suspendido ni siquiera en los excepcionales supuestos que en este último precepto se prevén- como a las prescripciones de los tratados internacionales en materia de trato debido a los prisioneros de guerra en que España es Parte, y, por ende, a la legislación penal española al efecto, contenida tanto en el Titulo II del Libro Segundo del Código Penal Militar como en el Capítulo III del Título XXIV del Libro Segundo del Código Penal.

2. Aspectos procesales de jurisdicción interna

Sobre el acta^{7 [23]} de juicio (FJ 1º)

• Su validez no aparece condicionada a una absoluta literalidad del desarrollo del juicio.

• La literalidad puede ser exigida a petición de parte y acordada por el Presidente de Sala.

• Debe hacer constar lo importante del acto de juicio. La ausencia reflejada de cualquier incidente del desarrollo de juicio no es motivo casacional de recurso.

• A efectos procesales penales la reproducción gráfica no es una formalidad esencial cuya falta conlleve nulidad.

• El Secretario Judicial, en cualquier caso, conserva la exclusiva y plenitud de la fe pública judicial, que se extiende a la autenticidad e integridad de la grabación.

• La grabación en DVD es complemento del Acta.

Sobre documentos^{8 [24]} casacionales (FJ 2º)

• Sólo pueden considerarse documentos a efectos casacionales “las (1) expresiones del pensamiento humano (2) plasmadas generalmente por escrito, (3) generadas con anterioridad a la causa e (4) incorporadas a ella con finalidad probatoria, porque únicamente ante esos documentos se encuentra la Sala de casación en condiciones idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia, ya que, para su valoración, no entra en juego la inmediatez que, en general, es circunstancia básica para la correcta apreciación de las pruebas”.

• Esos documentos han de ser además (5) extrínsecos al proceso, (6) tener capacidad demostrativa autónoma –literosuficiente-, sin necesidad de acudir a complementos probatorios, (7) no han de estar contradichos por otras pruebas y (8) han de evidenciar un error relevante.

• Para demostrar el error (facti) en que se pueda haber incurrido se precisa un documento (1) auténtico y que obre en los autos, (2) con aptitud demostrativa suficiente, (3) de contenido no contradicho, y (4) con trascendencia en relación al fallo en relación al dato corregido que aporte.

• En consecuencia, y por ejemplo, los informes médicos "pueden considerarse documentos con virtualidad casacional", si sus contenidos integran "datos relevantes" que puedan poner de manifiesto "error patente del Tribunal sentenciador". Sin embargo, un STANAG, como el 2074 sobre el tratamiento de prisioneros de guerra NATO, no porque no contiene sino una pauta u orientación para la actuación homologada u homogeneizada de las tropas de los Estados miembros de la OTAN en ejercicios o maniobras para su adiestramiento, pretendiendo implementar la actuación de dichas tropas en tales maniobras de acuerdo con la normativa convencional que regula el trato debido a los prisioneros de guerra en situación de conflicto armado.

III. Los comentarios críticos de fondo

En el comentario al caso de la doctrina hasta aquí reflejada brevemente decir que nos inclinamos a pensar, dicho sea respetuosamente, en que, aparte de los argumentos del voto particular a los que nos sumaríamos -sobre todo por cuanto que de los documentos periciales casacionales aludidos no se deduce literal y expresamente la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el resultado-, podríamos añadir los siguientes:

1. Elresultado ha sido penalmente atribuido de forma desproporcionada sin agotamiento del examen de todas y cada una de las circunstancias.

   Sin embargo, de acuerdo con el principio de ultima ratio, ese resultado lo calificaríamos sólo meramente disciplinario (arts. 8.13 y/o 8.22 de la LORDFAS [25]) teniendo en cuenta las circunstancias que apreciamos de que también un profesional (la víctima) se coloca en una posición docente inidónea de falta de colaboración para el cumplimiento de una supuesta orden (“¡déjate coger!”) que, a nuestro juicio, sin embargo, no lo fue – ya estaba programado con carácter general al que le tocase hacer de prisionero-, o, aun si así se entendiera, tal como se hace por el criterio mayoritario de la sentencia en su fundamentación jurídica, en todo caso creemos que no lo sería “manifiestamente” ilegal sino en todo caso discutiblemente ilícita: una captura y traslado de alguien que se sabe que por su estatuto tiene el deber de fugarse (art.109 de las Reales Ordenanzas de las FAS) exige una mínima e ínsita acción de compulsión, y a veces de cierta violencia, entre ellas, esencialmente la de desarmarlo, deber éste (art.18 del III Convenio de Ginebra) que puede cumplirse variando la forma de hacerlo según el criterio de necesidad militar imperante por las circunstancias. Es más, nadie espera que en la guerra a alguien le despierten (“Bernardo, sal”) y después se “abalancen” para desarmarlo. Más bien ocurriría esto último directamente si no se tuviera la certeza de rendición (bandera blanca), que en el ejercicio no la hubo, sino que hubo inicial oposición expresa. Como en las reglas castrenses de enfrentamiento o en la doctrina policial de la mínima fuerza hay una escala. Ningún otro afectado discutió la legalidad. Incluso el destinatario concreto de ella al final sí la llevó a cabo. Le fue recordada su colaboración profesional (de antemano debida y no puesta en tela de juicio).

   Item más: El procedimiento aplicado tenía su fundamento en un STANAG en última instancia proveniente de la OTAN, es decir, un Tratado cuya aplicación –tal como ha ocurrido con España en la Historia inmediatamente previa a su entrada en él- no debe depender de la tarea internamente ejecutiva de transposición de sus procedimientos operativos (en virtud de una orden ministerial, en todo caso, se supone previamente informada por la Asesoría Jurídica^{9 [26]} del Ministerio/s afectado/s) sencillamente porque, además, ya fue aprobado por referéndum por el pueblo español (art.93 y 96 CE), lo que sin embargo refuerza mantener una postura monista de la aplicación del Derecho Internacional Convencional. No obstante, si se entendiera en este caso una legítima postura dualista en vez de monista, por ejemplo, por razones de mantenimiento de soberanía, ¿por qué el profano destinatario de norma –profano en la compleja materia jurídica, se entiende- debe plantearse tal cuestión si no se la planteó antes el Ministerio/Gobierno? ¿Y el error invencible de prohibición…? ¿ se ha valorado…?

2. En cualquier caso: ya que a continuación aludiremos al habeas corpus, no deja de ser significativa la polémica penal calificativa (STC de 10.VII.1980) entre la llamada retención y la detención:

   Sabemos que J. JOSEP QUERALT^{10 [27]} tiene en suma argumentado que esa distinción es jurídicamente ficticia porque, a su juicio, la retención policial no es más que una detención ilegal y, por consiguiente, un acto delictivo. Nosotros no opinamos lo mismo.

   A nuestro juicio resulta excesiva para un policía o un soldado en una situación extrema, sobre todo la de guerra y/o de la lucha contra el terrorismo, esta postura:

   (1) Un policía de la calle o un soldado que recibe una orden en ese contexto se está en definitiva jugando la vida; por tanto, consideramos que resulta una tesis al menos impropia de serles a ellos trasladables, y sobre todo en situaciones extremas (así si en una preparación de “endurecimiento” -como la aludida en el caso- fuese puesta en entredicho como se ha hecho). Pensemos que:

   (2) la legítima defensa también cabe en defensa del derecho de un tercero, en este caso un ciudadano. Pero también de un compañero. Lo requiere la posición de garante^{11 [28]}.

   (3) la teoría QUERALT, creemos, desalentaría no ya la captación de profesionales de la seguridad (policías o soldados), lo que va en perjuicio de uno de los mas vitales servicios públicos del Estado, y, por tanto, también de la correcta Administración de la Justicia, sino “al más pintado” agente que pueda encontrarse en situación comprometida ... por estar el funcionario policial o militar humana y probablemente calculando -antes como persona que como profesional- el riesgo de ser “encarcelado” si se equivoca (a la vista de lo que en un despacho o de una Sala se juzgaex post en cualquier caso) cumpliendo su trabajo... que pasar a la acción rápida y correcta del cumplimiento de su deber estando incluso amparado por una legitima defensa que reúna requisitos, sobre todo el de cumplir la misión profesionalmente encomendada, tal como es el caso de unas reglas operativas de enfrentamiento debidamente precautorias de la protección de sus destinatarios.

   Pensamos, en definitiva, que con esa teoría se están aquí confundiendo los términos. Si su trabajo es evitar víctimas de delitos, de paz (policía) o de guerra (militar), flaco favor hace a la Justicia.^{12 [29]}

   Pero lo cierto es que, como dice VERCHER^{13 [30]}, este autor (QUERALT) va aún más lejos que el Tribunal Constitucional (STC^{14 [31]} 28/86 de 10.VII.86. BOE 23.VII.86.) cuando afirma que la retención “es una detención ilegal”, y, si bien no expresamente, VERCHER parece insinuar visos de acierto al autor aquí criticado cuando^{15 [32]} (en la nota 96 de la pág. 337 de su obra “Antiterrorismo en...”) alude en prueba de ello al intento^{16 [33]} de legalizar la “retención” policial en el Autoproyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana que pretendía incorporar “la detención a efectos de identificación durante el plazo máximo de seis horas” sin ponerla en conocimiento del Juez.

   Creemos que no hubiese sido necesario. La práctica demuestra que el papel prioritario del soldado, sobre todo en misiones peligrosas como las que también se pueda encontrar un policía (inclusive la Guardia civil), no es normalmente el de discutir la orden sino cumplirla (art.34 de las R.R.O.O de las FAS [8]), toda vez que además es sabedor de asumir la grave responsabilidad de su acción u omisión cuando crea que es ilegal. Y una orden de detener a un sospechoso por peligrosidad no requiere artificios bizantinos sino inmediatez. Si ex ante no se respetan los cauces de ejecutividad de una orden -(que quizá, una vez cumplida, ex post ya si pueda ser discutida) aparente, o incluso dudosamente legitima, pero no manifiestamente-, entendemos que lo único que se consigue es torpedear la línea de flotación de una Institución donde le es consustancial la eficacia, la ejemplaridad y la disciplina, de tal suerte que tales postulados forman parte de su razón de ser y la de los valores constitucionales que, entre ellos la Justicia (salvo prueba concreta en contrario por quien así no lo entienda), fundamentalmente también gracias a Ella (art. 8 de la CE) se respetan; o eso se espera…

3. No compartimos la valoración que se hace de las circunstancias (que no de una supuesta excepción – “ex iniurias jus non oritur”: un acto ilícito no puede ser una fuente de derechos- a una regla de ius cogenscomo el preámbulo martens): (a) la captura lo es en el contexto de un ejercicio, no de un hecho bélico real. Tiene función docente. Se presumía que el capturado era partícipe directo de un combate. A su entrenamiento se le debe de concienciar a todo soldado por principio, porque como mínimo desde antiguo para eso está, y con todos sus riesgos...que él también debe evitar a través de adiestramiento. (b) Un entrenamiento no es fatídico y admite en todo caso corrección, un hecho bélico probablemente no la admita. Nos cuesta creer que la corrección tenga que venir directamente por vía penal para casos previstos disciplinariamente. (c) El ejercicio fue generalizado, no premeditado, avisado, y programado, pero la propia víctima no siguió lo requerido para todos en una teórica, contestando además en el interrogatorio que él era “un autónomo” (¡?): ¿acaso no sabía entonces que en el entrenamiento como tal tenía la virtualidad de que podía ver perdido simuladamente (el saco tirado desde el camión lo fue así) también su privilegio estatutario como prisionero combatiente de una fuerza -se supone- beligerante y ser considerado “espía”, “mercenario” o un terrorista infiltrado? Creemos que sí, por dos razones:

   A- incluso las personas civiles (no uniformadas y sin llevar las armas abiertamente), que se trata de un estatuto preferente a aplicar en caso de duda en la captura, no tienen derecho a participar directamente en las hostilidades (Art.51.3 del I Protocolo). Pero si lo hacen, es universal y no menos consuetudinaria la aceptación reconocida de que aunque sigan siendo civiles, se convierten en objetivos lícitos de ataque mientras dure su participación, de forma que el IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a persona civil (se declaró un “autónomo”) en tiempo de guerra también se hubiera inaplicado en cualquier caso, y no se dice; es verdad que no cabe renuncia a la titularidad de un derecho –aquí estatutariamente ya no discutido: llevaba uniforme y arma abiertamente como soldado; ¡es que era un entrenamiento y un simulacro!-, pero sí a su ejercicio práctico (dato fáctico que cada uno sí puede voluntariamente realizar, como el suicidio) y, por tanto, la situación, si no lo hubiera sido docente, también hubiera sido entonces susceptible de conllevar el enjuiciamiento de la víctima por una participación directa en unas hostilidades que todos –incluido él- sabían que sólo eran supuestas. Lo cierto es que -del mismo modo que ese juicio a la víctima se le ha ahorrado- ni unas (las hostilidades) ni otro (ese juicio) han tenido lugar. La consecuencia de esta ilógica es que se ha dado pábulo al abuso de provecho personal de una simulación que sólo ha sido en una única dirección: la de pretender castigar un supuesto abuso de autoridad en tiempo de paz contemplando como supuesto-base lo que sería un muy discutible delito de guerra, juicio que debiera haberse hecho y entendemos que sería muy distinto. En caso contrario el resultado práctico es que se disuade al mando de realizar entrenamientos con semejantes postulados operativamente tan mezclados y jurídicamente tan inseguros.

   B- y que si bajo pretexto de una maniobra de simple formación militar en tiempo de paz se hubiera entonces querido abusar de la ficción del estatuto de prisionero por su titular la ocasión se le hubiera pintado calva, de tal suerte que en cualquier caso siempre pudo evitar tal abuso habiéndose negado lealmente a colaborar no ya en la teórica que se le impartió –que pudo- sino incluso in situ (art.34 de las antiguas RROO de las FAS –hoy 48-) si la “orden” de dejarse coger la entendía manifiestamente ilegal. Y si se entendió que así lo hizo fue extemporáneamente y sin firmeza de convicción, es decir, sin demostrar con su propia actitud una manifiesta ilegalidad equiparable a la de cualquiera que hubiera estado en su lugar (que también los había y no se quejaron, al revés, algunos lo tomaron hasta como un juego…iocandi gratia y sin dolo alguno).

4. Tampoco nos queda claro del relato de hechos probados de la sentencia que se glosa (1º) si hubo la interposición de un procedimiento habeas corpus –parece ser que no-, (2º) la fecha de interposición de la denuncia (-la sentencia dice “en su día”) por la víctima y el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos - teniendo en cuenta sus dolencias y que como en un juego se dedicó a tirar piedras acabado el ejercicio con una violencia se sabe tal que rompió el viento de una cuerda de una tienda, lo que a ojos de cualquiera no se compadecería con una lesión anterior en la zona corporal afectada por ello-, y (3º) que la víctima había manifestado con anterioridad ante otros testigos su deseo de no cambiar a otra Unidad distinta, aspectos todos ellos que propiciarían en la denuncia la idea de una cierta oportunidad damnificadora más que propia y realmente victimista.

5. El derecho de gentes, al que la sentencia hace alusión, creemos que no es contrario a la detención ni de su aseguramiento con ciertas medidas de quien es peligroso; antes al contrario, por simple incolumnidad de todos. Una detención puede conllevar medidas de seguridad por cuanto que también éstas podrían ser previas o simultáneas (alternativas) a aquélla (vid. art.6.1^{17 [34]} de la Convención de toma de rehenes de 1979), así la de atar las manos no sólo en un caso de traslado, también en un interrogatorio a prisioneros si fuere menester. Y en este caso comentado con mayor motivo: el propósito de una custodia protectora en este caso es evitar la participación de nuevo en la guerra. No hay que olvidarlo. Si se le pregunta a cualquier detenido si lo entiende como una molestia o desventaja todos sabemos más que de largo y por asomo la respuesta. Se trata de algo subjetivo, no objetivo. Sin embargo, incluso en paz en cualquier Juzgado de guardia donde acuden detenidos presuntamente delincuentes ocurre de hecho continuamente. Sólo cuando se le dispone a disposición del Juez, si así lo considera, puede decretar lo contrario ya en la audiencia. En la guerra puede ocurrir que si uno forma parte de la Fuerza de custodia uno sea también el propio Juez de Ella para no exponerla a un riesgo propio o ajeno. Hablamos del combatiente. Se olvida en caso contrario que la posición de garante y de cooperante (art.109 de las Reales Ordenanzas actuales) es múltiple y producto de imperativos estrictamente militares, es decir, que obedece a más variables que las simplemente legales strictu sensu. Las circunstancias mandan, la responsabilidad depende aquí más que nunca de ellas (necesidad militar), y el Derecho – si se entiende como correctamente cumplido sólo el de la interpretación “literal”- es en la operación la guía –sólo eso- de éxito, pero por desgracia a veces no es un seguro de él, así si no es intrínsecamente operativo por la no valoración de otras variables (la fricción y fortuna que Clausewtizatribuía a la guerra), sino simplemente legalista (con un Derecho positivo que en cualquier caso en la duda es subjetiva y lícitamente interpretable). Esa es la diferencia: la seguridad jurídica no tiene aquí la certidumbre de la seguridad operativa. Habrá, pues, que cohonestarlas:

6. En ese sentido no creemos que la interpretación estática y absoluta de la célebre cláusula martens sea elDeus ex machina con el que debe de regirse, por ejemplo, todo criterio hermenéutico del concepto de “molestia“ o “desventaja de cualquier naturaleza”.

   El Derecho de Gentes –como la moral- es cambiante, dinámico y engloba también las situaciones de terrorismo, entre otras (así la piratería,…).

   Soslayar esta última problemática teniendo en cuenta la práctica actual y real con una discutible alusión a “la guerra contra el terrorismo”, como hace la sentencia comentada (FJ 4º), en cuanto que la orilla sin la mínima explicación de eliminación de duda alguna, sólo en base al apostólico criterio jurídico de una -no unánime- ratificación del principal Convenio del ius in bello por la Comunidad Internacional, supone no enfocar el problema del trato al prisionero en todo su alcance y diferencia con la toma prohibida de un rehén, así el caso habitual de los escudos humanos…, y daños no sólo colaterales, porque lo cierto es (1) que actualmente también un soldado puede verse –y se ve- en el peligro^{18 [35]} de atentado, (2) que no sólo las misiones de seguridad son dúctiles a los distintos niveles de amenaza, también en nuestra vida real; y (3) que hoy en día, precisamente por aplicación de Tratados que -ya de antaño- también dimanan del Derecho de Gentes, pero sobre todo renovados a partir del hito del 11-S (y podríamos sumar el 11-N, el 7 y 21-J y el 26-N), en virtud de su aplicación comporte como resultado el que sin ir más lejos todos actualmente soportemos -sin sentirnos por ello vejados- medidas tales como, por ejemplo, el tener que quitarnos “los pantalones y los zapatos” en cualquier aeropuerto: por seguridad, simplemente. No es analogía sino Teoría General del Derecho (art.3.1 C.c): es interpretar el derecho conforme a la realidad social y al criterio estándar constitucionalmente visto (tales envilecimientos son similares pero inferiores al que suele llevar aparejada la simple imposición de una condena). Consideramos particularmente que hay cosas mucho más indignas y que incluso se asumen sin voz crítica alguna, pero no en la calle, así las connotaciones que conlleva en un Ejército moderno la aplicación de una política militar feminista o electoralista, por ejemplo. Dicho sea no más alto ni más claro y sin miedo.

7. Porque no compartimos el criterio notorio de la Cruz Roja (que no se olvide que es ONG y con un estatuto de neutralidad, que no Ejército o cualquier otra Arma -los directamente intervinientes en las operaciones de combate-), cual es el de separar estrictamente los criterios de combatiente o no combatiente. No hay que olvidar que cabe encontrarse con el planteamiento de un tertium genus: el combatiente ilegítimo. Esto es así al igual que en materia de estatutos colectivos del Derecho de la Guerra tampoco pueden clasificarse sólo como beligerantes o neutrales, sino que cabe también el estatuto de no beligerancia. Incluso la neutralidad es un concepto que podría tener también matices.

   Entendemos que tal variedad de tipologías es prueba de la dinamicidad de los nuevos conflictos –hoy día llamados “asimétricos”- y, por tanto, también del Derecho de Gentes en su última afectación. Y además hacemos esta afirmación no sólo en el estudio de la citada disciplina, aunque lo sea por simple formación profesional, sino en los no lejanos antecedentes de la participación española en la guerra de Iraq, tanto en la primera –con un ejército no del todo profesional- como en la segunda –con un ejército ya sí profesional-.

   En relación a la última, por ejemplo, la experiencia obtenida sobre el terreno y con metodología de trabajo de campo, es decir, en cierta medida creemos que de una manera también militarmente autorizada, ha guiado el objetivo de querer conseguir una sensibilidad jurídica, histórica y propiamente militar, la que caracteriza por definición al Cuerpo Militar Jurídico. Quizá –lo dejamos a juicio del lector- este enfoque sí sea ya más proclive a valorar una realidad al menos vivida, la que se tuvo el honor de compartir junto con los expedicionarios allí desplazados y donde los juristas siempre suelen aspirar a conseguir mediante la ficción “ex ante” harto empleada en sus razonamientos. No quisimos ser menos.

   Nos referimos a la misión sierra juliette protagonizada por miembros del Ejército y de la Armada e Infantería de Marina embarcados en el buque Galicia:

8. Esta Misión se realizó en territorio Iraquí con motivo de la ruptura de las hostilidades del conflicto bélico internacional desencadenado entre la alianza angloamericana e Iraq.

   Esto fue así debido al retraso y, por tanto, para algunos discutido incumplimiento del deber de desarme de armas de destrucción masiva del gobierno de Saddam Hussein previsto por la famosa Resolución 1441 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, esto es, prácticamente una década posterior a la primera guerra del Golfo.

   Fue el día 1.04.03 cuando, siguiendo órdenes, por vía terrestre salió un contingente UMIX del E.T español desde Valencia a Madrid. A continuación se dirigió en avión comercial a Djibuti para embarcar, acto seguido, en el buque “Galicia” de la Fuerza Naval – que se encontraba ya atracado en dicho Puerto por haber salido de Rota unos días antes-. La llegada prevista a Umm Qsar sería el día 9 ó 10 del mismo mes y año, y se planteaban ya entonces algunas cuestiones que hoy, por suerte o por desgracia, todavía son vigentes, tal como se puso de manifiesto en el XIV Curso Internacional de Defensa; a nivel internacional:¿Es la lucha antiterrorista internacional, o, mejor dicho, cuándo lo es, justificativa por sí misma de un derecho de injerencia humanitaria contra la soberanía estatal o, incluso, onusiana en su caso?,¿podía caber con la intervención una solución indirecta al conflicto árabe-israelí?; y, a nivel nacional: ¿Qué intereses políticos pudiera haber detrás, tras la no lejana experiencia del Perejil?, ¿Gibraltar?, ¿Ceuta y Melilla?, ¿los problemas de inmigración?,¿la autoestima nacional?,etc.

   De antemano los objetivos propuestos oficialmente fueron poner de manifiesto políticamente la firme resolución del Gobierno español de luchar contra cualquier tipo de agresión de carácter terrorista, mostrar la solidaridad nacional de la lucha de la Comunidad Internacional contra el terrorismo y colaborar en la reconstrucción y estabilización de Iraq.

   La situación general existente se resumía en que el reiterado incumplimiento de Iraq de las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas^{19 [36]}, así como el hecho de que a priori se sospechara que dicho Estado continuase disponiendo de arsenales de armas de destrucción masiva (WMD) y vectores de largo alcance para su lanzamiento suponía un riesgo importante para la seguridad mundial.

   Esta situación, grosso modo, explicó que una coalición Internacional, liderada por los EEUU, iniciase el día 20 de Marzo del 2003 una campaña militar para hacer cumplir las citadas Resoluciones y asegurar la paz y estabilidad en la zona, dentro de la cual se estaban conduciendo por aquellas fechas operaciones militares, con cierto grado de oposición, en el territorio iraquí.

   En esta campaña, una vez finalizadas las operaciones militares, se preveía necesario llevar a cabo acciones para la estabilización y reconstrucción de Iraq, de manera que pudiese reintegrarse la situación de normalidad y legalidad en el menor tiempo posible. Ante esta situación el Gobierno español decidió contribuir a las operaciones de estabilización y reconstrucción de Iraq con el envío de una Fuerza Conjunta a territorio iraquí, inicialmente a la ciudad de Basora, para realizar tareas de apoyo y humanitarias a la finalización del conflicto y que colaborase así en la finalidad y reconstrucción de Iraq.

   Estaba previsto que las operaciones de las Fuerzas españolas se llevaran a cabo una vez finalizadas las operaciones militares en el teatro de operaciones de Iraq - y esto a nuestro juicio no hay que olvidarlo sino subrayarlo-, y, por tanto, una vez que las Fuerzas armadas iraquíes hubieran sido derrotadas por la coalición.

   El propósito del mando superior a nivel político-militar consistía en participar en la reconstrucción y estabilización de Iraq; hacer cumplir las Resoluciones de las Naciones Unidas relativas a Iraq, en concreto las 678, 687,741 y 1441; garantizar el normal funcionamiento de las Instituciones y beneficios públicos de Iraq; y evidenciar la falta de legitimidad del Presidente de Iraq ante la opinión pública.

   El centro de gravedad operacional era lograr el apoyo de la opinión pública y el pueblo iraquí a las tareas humanitarias postconflicto.

   En cuanto al sistema legal autóctono se llegó a averiguar sobre el terreno a un nivel genérico^{20 [37]}.

El problema del estatus bélico:

El domingo 7.04.03, estando ya en el Golfo de Omán y mientras el buque “Galicia” estaba siendo aprovisionado de combustible por el petrolero “Marqués de la Ensenada”, la asesoría jurídica de la UMIX fue requerida en travesía para consulta de esclarecimiento del estatuto bélico o no aplicable a todo el personal componente de la misión “Operación Sierra Juliett” y las consecuencias que de dicha calificación jurídica se derivarían.

En tal sentido, se informó pormenorizadamente sobre los siguientes extremos:

1. Sobre el Derecho aplicable: Que la misión española -de las encuadrables de futuro en las genéricas de “mantenimiento” de la paz- permitía utilizar las armas por la Fuerza en supuestos específicos (de ahí las ROEs que se estaban perfilando), motivo por el cual resultaba necesario de inmediato regular jurídicamente ya, a través del Derecho de la Guerra, tales supuestos, toda vez que llegado el caso también esa clase de Fuerza, atendiendo a que de hecho se encontraba integrada en una fuerza multinacional de coalición beligerante, en principio podía encontrarse en la circunstancia tanto de tomar prisioneros como, de contrario, de verse capturado su personal por parte iraquí.

2. Régimen jurídico aplicable: El estatuto o no de beligerancia. Los únicos que tienen derecho a participar directamente en las hostilidades son los combatientes, en cuyo caso tienen la protección específica del Derecho de la Guerra. Si nuestra fuerza se integraba con la de la coalición era fácil comprender que en aquellos momentos podía haberse entendido por los iraquíes un supuesto análogo al de la situación de los “comandos” y en general de las fuerzas que, perteneciendo al ejército enemigo y llevando su uniforme, operan en la retaguardia de las fuerzas propias, habiendo sido aerotransportados a la misma o trasladados de cualquier otra forma.

   No hay duda, según nuestro modesto parecer, que (salvo el personal médico y religioso) desde el punto de vista del Derecho de los conflictos armados la participación española se trataba de fuerzas regulares que gozaban del estatuto de beligerancia legítima y sus miembros de la cualidad de combatientes legítimos. Existe el precedente histórico en la II guerra mundial de que la orden alemana de 18.X.1942, por la que se ordenó exterminar a ese tipo de comandos, fue juzgada posteriormente como un “delito de guerra”.

3. La conclusión a la que se llegaba entonces, desde el punto de vista jurídico, se centró en tener claros al menos los siguientes asertos:

   A. Que el Derecho aplicable, pese a poder considerarse la operación como una misión deseable de paz, era el Derecho de la Guerra sin eufemismo alguno.

   B. Que el estatuto aplicable a nuestras fuerzas, para garantizar su protección con arreglo a dicho Derecho, era el de beligerancia legítima para la lógica del entendimiento iraquí en ese conflicto –entonces vivo-.

   C. Que si el conflicto no hubiera acabado formalmente a la llegada del buque Galicia a Umm Qsar, la fuerza española en él transportada se podía haber encontrado en la situación tanto de capturar a un iraquí, en cuanto miembro de su fuerza regular, como en el caso inverso, en cuyo último caso (que gracias a Dios no pasó), al tenerse teóricamente el estatuto de beligerancia y combatientes legítimos el régimen jurídico de trato a esperar (por lo menos, se insiste, en la teoría) hubiese sido el de prisionero de guerra, esto es, el contemplado en el III Convenio de Ginebra de 1949.

   Sin embargo, los pronósticos de la inteligencia en este caso sí se cumplieron y la guerra, aquí efectivamente ya por una declaración formal, terminó precisamente el día de llegada del Buque Galicia a puerto de Umm Qsar, es decir, para que nos entendamos todos: el mismo día (9 de abril de 2003) en que televisivamente se ve cómo cae en Bagdad la famosa estatua cementada de Sadam.

   Y a partir de aquí sí ya fue donde empezó en realidad la deseada Misión...de Paz postconflicto.

4. La Misión Real y postconflicto.

   Para contrarréplica de la estática doctrina posiblemente reticente a esta opinión, quizá de alguna manera legitimadora de la intervención española en Iraq, e independientemente de que aquélla estuviera o no respaldada por el dato sólo formal de un Acuerdo del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (único dato que al parecer intelectual y jurídicamente nos enfrentan como diatriba), se añade otro argumento. Nos referimos a aquel que, a la vez, servía de refuerzo al espíritu que psicológica y, fuera de cualquier tabú, ¿por qué no decirlo?, también jurídicamente, invadía la participación militar española en aquellos momentos: si no hay por uno una hostilidad real en la guerra, pese a verse involucrado en ella, o se toman las armas o, por el contrario, es sabido que no cabe sólo ser neutral, sino que también cabe el estatuto de no beligerancia. Sólo dos no se pelean si uno no quiere... se suele decir. Es más, para D. Raimundo Rodríguez Roca, por ejemplo, una de las cosas que ha confirmado la guerra de Iraq es que a nivel táctico es primordial que las fuerzas dispongan de suficiente flexibilidad para evolucionar rápidamente de situaciones de máxima exigencia, como son operaciones de guerra, a otras de paz, y, algunas veces, de realizar ambas simultáneamente.

   Pues bien, caso de no haberse acabado la guerra en el momento advertido, tal como algunos quizá también pudieran reprocharnos, entendemos que en todo caso el deseo de la Fuerza española y, por tanto, se supone que también de quien la enviaba, pudiera a nuestro juicio haberse visto cubierto jurídicamente bajo la realidad -aquí ya no presunta- de que la ayuda prestada por el español allí no sólo era a una de las partes, la coalición atlántica, sino también al pueblo iraquí: a unos en logística y a otros en salud. Ayudar activamente a ambos contendientes es, precisamente, lo característico de ese estatuto de no beligerancia; y ello, dicho de forma muy simplista, frente a la negación de cualquier tipo de ayuda a ningún contendiente (que eso sí es lo característico de la neutralidad).^{21 [38]}

5. ¿Y cómo se manifestó en la práctica ese estatuto de no beligerancia que, como tesis de legitimidad de actuación, pudiérase haberse sostenido en torno la participación militar española en Iraq?

   Cualquier lector de este trabajo que a la vez “tire de hemeroteca” relativa a aquella época comprobará que el servicio médico español de la Misión, con el EMAT a la cabeza, llevó a cabo intervenciones médicas de iraquíes en el Campo de prisioneros de Camp Bucca, a unos veinte Km. de Umm Qsar, en pleno desierto.

   Precisamente con motivo de las labores sobre seguridad, dirigida al personal médico y sanitario que allí se realizaba por parte del soldado de turno, se entendió que el alcance de la labor de protección asignada a ese soldado no conllevaba implícitamente en ningún caso la orden de custodia del prisionero-paciente, sino que su concreta función se terminaba en la mera vigilancia, protección y escolta del médico o sanitario español. La diferencia entre uno y otro supuesto era la siguiente: si se hubiera entendido que se tenía la orden de custodia del prisionero-paciente para poder desempeñar la protección requerida, entonces entendemos que se hubiera colocado a nuestro soldado en la misma postura que la del verdadero beligerante contra el otro (es decir, la misma que la del soldado americano frente al prisionero iraquí); esto es, y dicho en román paladino, con el derecho no sólo a interrogarle sino que, es más, a dispararle en caso de una fuga irremediable; por el contrario, dado que se entendió que el soldado español desde luego no tenía dada ninguna orden de custodia sobre los prisioneros-pacientes iraquíes, en caso de fuga irremediable de éstos, dado también a su estatuto de no beligerancia antes ya sostenido, el soldado español no tenía por qué dispararle. Esa incidencia sólo estaba prevista para el caso de que siempre que la citada huida no fuera de hecho peligrosa para la integridad personal de algún médico o sanitario español.

6. La fundamentación jurídica de esta solución, con la apoyatura ya también en vigor de la normativa bélica, creemos que sí se podía encontrar:

   Primero, en el primer párrafo del art. 39 del III Convenio de Ginebra, aplicable a todos los actores (EEUU, Iraq y España –desde 1953-). En él se estipula que “cada campo de prisioneros de guerra estará colocado bajo la autoridad directa de un oficial responsable perteneciente a las Fuerzas Armadas de la Potencia en cuyo poder se hallen los cautivos–léase aquí EEUU y no España-. Este oficial poseerá el texto del presente Convenio, vigilará que las presentes disposiciones lleguen a conocimiento del personal puesto a sus órdenes y asumirán la responsabilidad por su aplicación, bajo el control de su Gobierno” (el subrayado, guión comentado y cursiva son propias).

   Segundo, en que según el art.12 del I Protocolo Adicional de 1977 a los de Ginebra de 1949, aplicable a España desde 1989 (¡!), España debía proteger a sus unidades sanitarias tal y como éstas son definidas en el art.8 del mismo Texto últimamente citado, no quedando exenta de observar dicha protección bajo condición, en materia de disciplina, de lo establecido en el art.42 del III Convenio de Ginebra aquí ya sí aplicable a todos los actores –EEUU, Iraq y España, entre otros-, esto es, que “el uso de armas contra los prisioneros de guerra, en particular aquellos que se evaden o intentan evadirse, sólo constituirá un recurso extremo al cual habrá de preceder siempre una orden apropiada a las circunstancias”.

Conclusiones:

1. Compartimos con el voto particular que de los documentos periciales casacionales aludidos en la Sentencia comentada no se deduce literal y expresamente la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el resultado.

2. El resultado ha sido penalmente atribuido de forma desproporcionada.

3. A nuestro juicio resulta excesiva para un policía o un soldado en una situación extrema, sobre todo la de guerra y/o de la lucha contra el terrorismo, la teoría QUERALT en la materia de la retención/detención.

4. La captura en el caso comentado lo fue en el contexto de un ejercicio, no de un hecho bélico real. Tenía función docente. Se presumía que el capturado era partícipe directo de un combate. A su entrenamiento se le debe de concienciar a todo soldado por principio, porque como mínimo desde antiguo para eso está, y con todos sus riesgos...que él también debe evitar a través de adiestramiento. Un entrenamiento no es fatídico y admite en todo caso corrección, un hecho bélico probablemente no la admita. Nos cuesta creer que la corrección tenga que venir directamente por vía penal para casos previstos disciplinariamente. El ejercicio fue generalizado, no premeditado, avisado, y programado, pero la propia víctima no siguió lo requerido para todos en una teórica, contestando además en el interrogatorio que él era “un autónomo” (¡?): ¿acaso no sabía entonces que en el entrenamiento como tal tenía la virtualidad de que podía ver perdido simuladamente (el saco tirado desde el camión lo fue así) también su privilegio estatutario como prisionero combatiente de una fuerza -se supone- beligerante y ser considerado “espía”, “mercenario” o un terrorista infiltrado? Creemos que sí.

5. El Derecho de Gentes –como la moral- es cambiante, dinámico y engloba también las situaciones de terrorismo, entre otras (así la piratería,…).

6. Las últimas misiones españolas de Seguridad, así las de Iraq, así lo confirman.

Victoriano Perruca Albadalejo.

IV. Bibliografía orientativa de consulta.

• DÖRMANN,K.: “La situación jurídica de los “combatientes ilegales/no privilegiados”. Revista Internacional de la Cruz Roja (RICR) Nº 849, Marzo del 2003.

• OMEDAS DOMENECH, J.L.: “Estatuto y trato de los combatientes en caso de captura”. En “Lecciones y Ensayos…” La protección del prisionero de guerra [39]. Derecho internacional humanitario [40] / coord. por José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto [41], 2007, ISBN 9788484568032, pags. 519-554

• NAQVI,Y.: “Estatuto de prisionero de guerra: casos de duda”.RICR Nº 847,30.09.02.

• RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español. Parte General. Dykinson, Madrid, 1995.

• PERRUCA ALBADALEJO,V.: “DIH: el ius in bello reciente del preso enemigo o prisionero”. (CESEDEN), ISSN 0213-6864, Nº. 305, 2008, pags. 123-143.

• POLAINO NAVARRETE,M., Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Bosch, Barcelona, 1990.

• QUERALT,J.J.: “El Policia y la Ley”.Barcelona: Plaza y Janes. 1986.

• REVENGA SÁNCHEZ,.MIGUEL.: “Seguridad Nacional y Derechos Humanos”, Editorial Aranzadi, 2002.

• ROBIN EVELEGH, “Peace-Keeping in a Democratic Society”, Londres: C Hurst and Company, 1978.

• ROJAS CARO, J.: “Derecho procesal penal militar”, editorial Bosch, Barcelona, 1991.

• SAIZ ARNAIZ.A.: ”La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española”. Madrid, CGPJ, 1988.

• SERRANO GOMEZ, A.: “La detención: garantias del detenido en la Constitución española de 1978”. En Anuario de derecho Penal. 1978.

• VERCHER NOGUERA.A.: « Antiterrorismo en… ». PPU,S.A,Primera Edición. 1991. Barcelona.

• VEUTHEY,M., « La Guerrilla y el Derecho Humanitario », RICR, nº 6, Junio 1976, y 57, Mayo-Junio 1983. Págs. de Internet: www.amnistíainternacional.org/ www. crimesofwar.org.

Notas