Delitos contra el Medio Ambiente

De: Raúl Pardo Ruiz
Fecha: Enero 2012
Origen: Noticias Jurídicas

Antes de la revolución industrial y de la superpoblación de la tierra era comprensible que el medio ambiente no fuese considerado un bien jurídico trascendental porque las reservas ecológicas eran muy abundantes y la capacidad lesiva de las acciones del hombre, en función del desarrollo tecnológico, resultaba insignificante. Sin embargo, tras la revolución industrial, el enorme desarrollo tecnológico alcanzado, el incesante aumento de población en el planeta y el paralelo consumo de los recursos ecológicos han convertido al medio ambiente en uno de los bienes jurídicos más importantes (Schünemann). En este sentido, como apunta Muñoz Conde, la preocupación por el medio ambiente y por el equilibrio de las condiciones ecológicas ha sido y es un fenómeno típico de nuestro tiempo, pues el desequilibrio ecológico es una de las peores consecuencias de la “civilización industrial”. Las aguas de los ríos se contaminan con los vertidos de las aguas residuales de las grandes urbes y de las fábricas e industrias que en sus márgenes se asientan; el tráfico automovilístico produce gases que contaminan el aire; las centrales eléctricas y nucleares perturban el equilibrio biológico; las playas se ven invadidas por “mareas negras” producto de las pérdidas de petróleo y de los naufragios de los petroleros; el mar se convierte en un gigantesco basurero atómico, etc. Todo ello produce incomodidad, mala calidad de vida, desaparición de especies animales, enfermedades y al final, a veces, la muerte. Por ello es que el continuo deterioro que ha venido sufriendo el entorno natural del hombre ha hecho reaccionar a los distintos países, que han optado por acudir a la vía penal para tratar de poner límites a ese deterioro, obteniendo una protección más severa que la que brindaba el mero Derecho Administrativo. En esta misma línea, se pronunciaron los Magistrados y Fiscales del Foro Medioambiental, en su Encuentro celebrado en Granada, los días 23 y 24 de abril de 2009, cuando recordaban que a pesar de que siempre ha sido el Derecho Administrativo el que se ha encargado de regular esta defensa (a través de la protección de determinadas zonas naturales, por el valor ecológico que representan, o de determinadas especies en peligro de extinción, ordenando aquellas actividades que podían atacarlo, estableciendo un concreto régimen de sanciones), se comprobó que esa regulación era claramente insuficiente y de ahí que se acudiera al Derecho Penal para sancionar aquellas conductas que atentaren de forma más grave contra el medio ambiente. En España esta concienciación se pone de manifiesto en la Constitución Española [2] que en su artículo 45.1 establece que “todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo” recogiéndose, en el apartado tercero del referido artículo, la posibilidad de establecer sanciones penales para quienes violen la utilización racional de los recursos naturales. Consecuencia de ello fue la inclusión en el Código Penal [3] del artículo 347 bis, en el año 1983, y la posterior tipificación, en el actual Código, de un número significativo de tipos penales, que ampliaba su alcance y las penas. Ahora bien, pese a ello, la dependencia del Derecho Penal respecto del Administrativo en esta materia es evidente, de ahí el empleo de lo que la doctrina denomina “ley penal en blanco” que opta por no definir íntegramente el hecho constitutivo de la infracción sino que se remite a normas de índole administrativa. Claro ejemplo de ello son, entre otros, los artículos 319, 325, 333, 334, etc., todos ellos del Código Penal, que se remiten a leyes u otras disposiciones del referido ámbito. La construcción de los tipos penales como ley penal en blanco, la ingente normativa existente y la ausencia de un Código ambiental que sistematice las numerosas disposiciones existentes sobre la materia dificulta el conocimiento efectivo de las conductas prohibidas, no solo a los ciudadanos sino también a los jueces penales.

Regulación legal

El Código Penal regula el medio ambiente de forma expresa en el Título XVI: De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente (rúbrica modificada por la LO 5/2010 de 22 de junio [4], que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010) organizándose la referida regulación en cinco Capítulos referidos, el primero de ellos, a los delitos contra la ordenación del territorio(capítulo también modificado por la referida Ley Orgánica); el segundo, a los delitos sobre el patrimonio histórico; el tercero, dedicado a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; el cuarto, a la protección de la flora fauna y animales domésticos y por último, el quinto, que recoge unas disposiciones comunes para todos ellos.

Todos estos Capítulos protegen bienes que la doctrina ha calificado como colectivos o supraindividuales y que guardan, a su vez, relación con el medio ambiente en sentido amplio y, por ende, con la propia existencia del ser humano. Ese medio ambiente regulado o Derecho Ambiental –entre el que también se encuentra el Derecho Penal del Medio Ambiente– es definido por la jurisprudencia como el conjunto de normas jurídicas que tienden directamente a proteger, conservar y mejorar aquellos elementos que representan una riqueza natural digna de tutela por sus especiales valores estáticos o dinámicos, entre los que se encuentra la contribución a la mejora de la calidad de la vida y el desarrollo de la persona a través de un disfrute inmediato de los mismos, sustrayendo de su ámbito de aplicación los elementos naturales que carecen de tales valores, en aras de un desarrollo sostenible. Teniendo en cuenta que el artículo 45 de la Constitución [2], informador de ese Derecho Ambiental, se configura primeramente en torno al desarrollo de la persona y a la protección y mejora de la calidad de la vida, parece coherente defender que el legislador punitivo debe sistemáticamente establecer de forma conjunta el reproche penal que merece la puesta en peligro de la salud de las personas como consecuencia de la afectación, penalmente relevante o no, del equilibrio de los sistemas naturales en sí mismo considerado (Vg. Sentencia de la AP de Jaén de 20 de marzo de 2006 y de 24 de octubre de 07, así como la sentencia del Tribula Supremo de 27 de abril de 2007, entre otras). La jurisprudencia constitucional, en parecidos términos, ha manifestado que, por coherencia y respeto al artículo 45.2 de la Constitución [2], el Derecho Ambiental debe caracterizarse por proteger o conservar los elementos naturales con el fin de mejorar, propiamente, el medio ambiente y la calidad de vida, que se integra, entre otros elementos, por la salud.

Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente han sido objeto de sustanciales modificaciones desde que, como tales, fueron recogidos en el Código Penal de 1995 [3], previa existencia de la LO 8/1983, de 25 de junio, que por primera vez introdujo el llamado “delito ecológico” en el artículo 347 bis del Código Penal. Las reformas más notables en los mismos se produjeron a través de la LO 15/2003, de 15 de noviembre, de reforma del Código Penal de 1995 [5] y, en la actualidad, éstos vuelven a ser objeto de reforma por mor de la LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 [4], tal y como se expuso ut supra. En virtud de esta reforma, se ha ido más allá de lo que previó el pre-legislador, pues se ha variado sustancialmente el texto recogiendo previsiones que no se encontraban en el mismo (verbigracia, la introducción definitiva en el orden penal del principio “el que contamina paga”). La consecuencia de la mayoría de reformas producidas ha sido debida, tal y como expresa en la Exposición de motivos, “a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito” y, así, la promulgación de la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal, ha sido la piedra angular que ha producido este efecto reformador.

Al margen de lo expuesto, seguimos contando con una amplia gama de normativa jurídica, protectora del precitado derecho, conformada –entre otros– por los artículos 45, 148.1.9ª y 149.1.23ª de la CE; el artículo 1.2 e) de la LOTJ; Ley 10/2006, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes [6]; la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera [7]; la Ley de 21 de julio de 1973 [8], de minas; los artículos 25.2 f) y 26.1 de la Ley 7/1985, reguladora de las bases del régimen local [9]; el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas [10]; los artículos 14 y 42 de la LGS; la Ley de Residuos 22/2011 [11]; la Ley 37/2003, del ruido [12]; el Real Decreto 484/1995, sobre medidas de regulación y control de vertidos [13]; la Ley 22/1988, de Costas [14] y el Real Decreto 1-12-1989, que aprueba su reglamento; la Ley 42/2007, de 13 de Diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad [15]; la Ley 3/1998, general de protección del medio ambiente del país vasco [16]; la Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades [17] (LPCA), que deroga y sustituye la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de intervención integral de la Administración Ambiental [16]; el Real Decreto 302/1986, de evaluación del impacto ambiental [18]; el Real Decreto 258/1989 [19], por el que se establece la normativa general sobre vertidos de sustancias peligrosas desde tierra al mar; el Título XVI del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea [20], Roma 25 de marzo de 1957; la Convención de 23 de junio de 1972, sobre protección del patrimonio mundial cultural y natural; la Convención de 29 de julio 1972 sobre prevención de contaminación del mar por vertido de desechos; la Convención de 10 de julio de 1976, sobre prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros hostiles; la Convención de 13 de junio de 1979, sobre contaminación atmosférica; la Convención de Viena de 22 de marzo de 1985, para la protección de la capa de ozono; la Directiva 79/409/CEE, relativa a la conservación de las aves silvestres; la propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la protección del medio ambiente por medio del derecho penal; la Directiva de la CEE 2002/49, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental; la Directiva de la CEE 2003/35, por la que se establecen medidas para la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y la Decisión de la CEE 466/2002, por la que se aprueba un programa de acción comunitario de fomento de las organizaciones no gubernamentales dedicadas principalmente a la protección del medio ambiente.

El delito ecológico (325 del Código Penal)

Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior.

Los elementos que configuran este tipo penal son los siguientes¹:

1. Uno de naturaleza objetiva (elemento objetivo) que por exigencias típicas descriptivas ha de consistir en la provocación o realización, directa o indirecta, de alguna de las actividades aludidas en el precepto (emisiones, vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos, residuos, vibraciones, inyecciones o depósitos) realizadas sobre alguno de los elementos del medio físico también enumerados (atmósfera, suelo, subsuelo, o aguas terrestre, marítimas o subterráneas).

2. En segundo lugar, la infracción de una norma extrapenal (elemento normativo), requisito exigido de manera explícita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades.

3. Que se cree una situación de peligro grave para el bien jurídico protegido (elemento valorativo).

4. La comisión dolosa en la producción o realización (elemento subjetivo) para lo que deberá acreditarse bien la intención, bien la representación del riesgo y continuación en la actuación.

Con relación al primero, esto es, el elemento objetivo, la conducta típica (como antes, en el artículo 347 bis del Código Penal de 1973) consiste en "provocar o realizar" directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas. Pese a que de la redacción legal parece desprenderse la necesidad de una forma activa de comportamiento, también está incluida en el tipo la comisión por omisión, es decir dejar que se produzca la emisión o vertido, no evitarla o no poner los medios para impedirlo. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 105/99, de 27 de enero, señaló que la conducta, pese a la forma activa de las locuciones verbales descritas, alcanza sin duda a la comisión por omisión, cuando el sujeto deja, tolera, permite en suma, que se produzca un vertido y no pone los medios para impedirlo. Los dos verbos nucleares son los de “provocar” o “realizar” y no deben estimarse idénticos -semánticamente tampoco lo son- y empleados como recurso estilístico del legislador, apuntando la sentencia antes citada (también la nº 96/2002, de 30 de enero) que “provocar” es equivalente a originar, facilitar o promover; empero, entonces, resultaría igual o parejo a “realizar” por lo que debe reputarse que “provocar” puede comprender, en su diferencia con “realizar”, la de mantener tales emisiones o vertidos, máxime cuando la interpretación contextual da pie para ello al entender que el vertido puede hacerse directa o indirectamente y no sólo en el sentido subjetivo o personal, sino en el objetivo, finalista o direccional. Así, debe tenerse en cuenta que la dicción utilizada en el precepto "provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos" pretende abarcar toda acción humana que determine o un vertido o emisión contaminante de modo directo o indirecto. Por lo que se refiere al controvertido aspecto de “vertido”, éste ha sido resuelto, en primer lugar, por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea que, en sentencia 22301/99 de 29 de septiembre, estableció que el concepto jurídico medio ambiental de vertido es el tipificado en el artículo 1.2 de la Directiva Comunitaria 76/464 CE que se refiere a todo acto imputable a una persona por el cual, directa o indirectamente, se introduce en las aguas a las que se aplica dicha Directiva alguna de las sustancias peligrosas enumeradas en las Listas I y II de su Anexo. Por su parte, la Sala Segunda del Tribunal Supremo al distinguir el artículo 325 del Código Penal, en cuanto sanciona la emisión directa de vertidos, del artículo 328 del mismo texto legal, referido a depósitos o vertederos líquidos o sólidos, matiza esta distinción en el sentido de que los vertidos contaminantes en depósitos o los vertidos contaminantes en depósitos o balsas insuficientes o permeables, de suerte que se produzcan filtraciones en el terreno con la subsiguiente contaminación de acuíferos, es conducta que debe llevarse a la figura básica del artículo 325y en modo alguno al 328. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 215/2003, de 11 de Febrero, textualmente estableció que “el artículo 328 no cubre los vertidos de purines procedentes de una granja de 5.000 cerdos en bolsas permeables e insuficientes”, en donde los residuos sobresalían o filtraban y producían contaminación de acuíferos, pues considera que la conducta sería integrable en el artículo 325 del Código Penal. Tanto el antiguo artículo 347 bis del Código Penal de 1973, como el 325 del Código de 1995, utilizan las mismas expresiones para definir la conducta nuclear en estas infracciones penales"provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase". La amplitud de estos términos permite que hayan de considerarse delictivas conductas que no constituyen un acto de vertido directo en la corriente de agua pero que son un comportamiento previo del que necesariamente ha de derivarse ese vertido.

Por lo que respecta al elemento normativo, se refiere a la infracción de una norma extrapenal, esto es, que la acción típica se verifique contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente. El nuevo texto legal da cabida tanto a disposiciones de rango superior (Directivas y Reglamentos de la Unión Europea (Vg. Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2001 y de 24 de febrero de 2003), como inferior (Órdenes Ministeriales, Decretos y Órdenes emanadas tanto de la Administración Central como de las autoridades Administrativas autonómicas y locales. De forma detallada se refiere a esta posibilidad la sentencia del Tribunal Constitucional 128/98, de 15 de junio). Esta normativa complementaria del tipo penal(Comunitaria, Estatal, Autonómica y Local) se rige en su aplicación por el principio de jerarquía normativa, de forma que el Derecho Interno de cada Estado está supeditado al comunitario y la normativa autonómica y local a la estatal, siendo nulas de pleno derecho las disposiciones y actos jurídicos que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior. En el ámbito penal medioambiental, la primacía de la normativa medioambiental complementaria del tipo penal sobre aquellas normas, disposiciones o actos administrativos de rango inferior que vulneren la exigencia constitucional de respetar el Medio Ambiente como obligación que compete a todos los poderes públicos se ha invocado como excluyente del elemento normativo del tipo, la aplicación o existencia de normativa medioambiental autonómica o local o de actos administrativos basados en la misma, que vulneraban la norma medioambiental de rango superior (sentencia de la AP Barcelona, 450/2011, de 22 de junio). La normativa medioambiental protectora, complementaria del tipo penal del artículo 325, debe ser conocida y aplicada de oficio por el Tribunal Penalen base al principio Iura Novit Curia, sin necesidad de que la misma sea invocada por el Ministerio Fiscal, ni por las partes acusadoras, o mencionada en los respectivos escritos de acusación. Así lo establece la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1999, siguiendo la doctrina sentada por las sentencias del Tribunal Constitucional 127/90, de 5 de julio y del Supremo de 3 de abril de 1995 y 1 de febrero de 1997, en un supuesto de vertido de excrementos de cerdo (purines) en que se alegó vulneración de la tutela judicial y del principio acusatorio por no constar mencionada en los escritos de las acusaciones la normativa completaría del tipo penal.

En cuanto al elemento valorativo, situación de peligro grave para el bien jurídico, se debe partir de que las irregularidades administrativas no constituyen ni dan vida sic et simpliciter al delito medio ambiental (sentencia del Tribunal Supremo 1118/2005, de 26 de septiembre). El delito contra el medio ambiente es un delito de peligro que no precisa de una lesión efectiva en el bien jurídico protegido. Después de algunas resoluciones en otros sentidos, la última jurisprudencia se ha inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002, de 1 de abril de 2003, de 24 de junio de 2004, de 27 de abril de 2007 y de 20 de junio de 2007) entendiendo por tal un híbrido "a medio camino entre el peligro concreto y abstracto" (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2004) en el que "no basta la contravención de la normativa administrativa para poder aplicarlo, sino también algo más: que la conducta sea potencialmente peligrosa, lo que significa que habrá que analizar, no sólo la composición y peligrosidad de los vertidos (administrativamente prohibidos), sino también si tales vertidos hubieran podido tener importantes efectos nocivos sobre el cauce del río y su caudal. Lo que debe hacerse es un juicio hipotético sobre la potencialidad lesiva de la conducta" (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo 2004), esto es, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004, debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear o, en su caso, el daño causado como concreción del riesgo. Es preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido. Ahora bien se acoja la estructura del tipo penalde peligro concreto, abstracto-concreto o hipotético, como últimamente se afirma en la doctrina y jurisprudencia de la Sala Segunda del Supremo, lo cierto es que el artículo 325 exige, como elemento de tipicidad, la gravedad del peligro a que se somete al equilibrio de los sistemas naturales, o en su caso, a la salud de las personas. De no alcanzar este nivel, el comportamiento sólo podrá dar lugar, en su caso, a reacciones sancionadoras administrativas. Por ello lo cierto es que debe concurrir un peligro grave para el medio ambiente, elemento del tipo valorativo y excesivamente ambiguo que, como ha destacado la doctrina, ha determinado que la aplicación forense de este elemento no haya abandonado el ámbito de lo inseguro, lo que hace preciso que desde la jurisprudencia, en su función nomofiláctica, proporcione criterios que permitan otorgar la necesaria seguridad en la aplicación de la norma a través de las sentencias. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 96/2002, de 30 de enero, estableció que "esta exigencia atribuye a los tribunales una labor de concreción típica. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (STS 105/99, de 27 de enero)". La valoración que hace el tribunal es inmune en lo que dependa de la inmediación, pero es revisable en su racional expresión, atendiendo siempre a la naturaleza y sentido casacional utilizado. Para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el artículo 325 del Código Penalhabrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro tanto el factor antropocéntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por lo tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro. En la sentencia del Tribunal Supremo 194/2001, de 14 de febrero, se afirmó, en el mismo sentido, que “el peligro equivale a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penalcuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante la prueba... A tal efecto no puede perderse de vista que el Código Penalcifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penala la conducta”. Parece seguro referenciar el criterio de la gravedad del perjuicio a la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc., a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, proximidad de las personas o de elementos de consumo. En todo caso, estos criterios necesitan de una prueba pericial que lo exponga, al menos que el Juez sea asesorado pericialmente por expertos que expongan los criterios anteriormente relacionados y sobre los que se establezca la necesaria contradicción evitando que las percepciones del Juez se conviertan en presupuesto inseguro en la aplicación del tipo penal. En cualquier caso, por la doctrina se destaca que la inevitable valoración ha de tener en cuenta que integran el concepto de peligro dos elementos esenciales: probabilidad y carácter negativo de un eventual resultado. La gravedad se ha de deducir, pues, de ambos elementos conjuntamente lo que significa negar la tipicidad en los casos de resultados solo posibles o remotamente probables, así como de aquellos que, de llegar a producirse, afecten de manera insignificante al bien jurídico. Tampoco puede pasar de soslayo que, el inciso último del artículo 325 no exige –ni siquiera gramaticalmente– que, además de la salud de las personas, se afecte al equilibrio de los sistemas naturales. Quizá podría pensarse que si el hecho afecta a la salud de las personas, entonces ya afecta también, por definición, al equilibrio de los sistemas naturales, pero eso no es ni mucho menos un axioma: una emisión contaminante de humos de una fábrica que pone en peligro la salud de unas decenas de personas que viven o trabajan en las cercanías seguramente no incide en los «sistemas naturales». Podría pensarse también, que como el Capítulo se refiere a atentados contra el medio ambiente, la mera afectación de la salud de las personas que no tuviera esa dimensión sistémica quedaría fuera del ámbito de protección. Sin embargo, debe partirse de que el medio ambiente no es, en su contemplación por la Constitución, sino un medio para el desarrollo de la persona, por lo que la sanción por dicho Título de los supuestos en que se afecta no ya al medio, sino al propio sujeto de referencia del medio, podría sostenerse sobre la base de una argumentación «a fortiori». Además, en última instancia, es obvio que cada hombre es, en sí mismo, un ecosistema, por lo que no puede haber objeción a la protección, desde el delito contra el medio ambiente, del sistema natural humano (Por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2007). Por último, por lo que respecta a la contaminación acústica, fue la famosa y pionera sentencia del “caso Chapó” de 24 de febrero de 2003, la que condenó por emisión de ruidos y consideró que el tipo del 325.1 no necesariamente surge cuando la conducta supone una puesta en peligro grave para el equilibrio de los sistemas naturales, sino también cuando con independencia de ello, el riesgo de grave perjuicio creado con esas modalidades comisivas fuere –únicamente– para la salud de las personas. También se desprende de ésta que la sanción penal ha de reservarse para conductas que pongan el bien jurídico en una situación de peligro grave y, por tanto, considera que el ruido puede ser una conducta de perfecto encaje en el 325.1 en tanto en cuanto suponga un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas. Desde que se dictara esa pionera sentencia en el año 2003, han ido surgiendo in crescendo sentencias que ya no sólo castigan los ruidos, emisiones o radiaciones como un delito de lesiones –sino también y a su vez – como un delito contra el medio ambiente, poniendo más énfasis, aún si cabe, en la no necesidad de peligro grave para el equilibrio de los sistemas naturales, bastando sólo con que exista riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas para que las citadas conductas tengan exacto encaje en el tipo penal. Así, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2007 o, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 16 de diciembre de 2005 que literalmente dice que “de todos los hechos expuestos son responsables los dos acusados, cuya conducta ha estado presidida en todo momento por el más absoluto desprecio a las más elementales normas protectoras del medio ambiente y a la salud de los vecinos, los cuales han vivido un auténtico calvario desde que comenzó la actividad del “pub Bucanero”, amparándose los acusados en la ineficacia del sistema administrativo sancionador. Además de su salud, se ha visto afectada su intimidad personal y familiar, la inviolabilidad de su domicilio, su bienestar y su calidad de vida” y que continua diciendo que “los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra el medio ambiente previsto y penado en los arts. 325, segundo inciso, y 327 del Código Penal, en concurso medial con cuatro delitos de lesiones (art. 147.1º del C. p.), porque contraviniendo de manera reiterada y contumaz las normas administrativas que regulan la actividad a que se dedicaban en cuanto protectoras del medio ambiente, vertían ruidos al exterior, con grave riesgo para la salud de las personas, que se concretó en las lesiones psíquicas sufridas por las cuatro personas ya mencionadas”. Como se ve, no menciona en momento alguna la puesta en peligro grave para el equilibrio de los sistemas naturales.

Por último, condición sine qua non para castigar estas conductas es la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del 325, esto es, la actuación dolosa, bien sea directa o eventual, incluso por imprudencia cuando ésta es grave (Cfr. Artículo del que suscribe acerca de la culpa consciente y la ignorancia deliberada). El dolo será normalmente un dolo eventual o de segundo grado, siendo improbable la apreciación del dolo directo, ya que normalmente la conducta potencialmente lesiva del medio ambiente se comete con una finalidad inocua para el derecho penal, como es el desarrollo de una actividad industrial. La Sala Segunda del Tribunal Supremo (Vg. Sentencia 486/2007 de 30 de mayo) ya se pronunció acerca de las singularidades del tipo subjetivo en el presente delito. Así, en su sentencia de 19 de mayo de 1999 dijo que “el conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto, al dolo directo o eventual según el nivel de representación de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisión de no desistir de ella a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto”. En efecto, el tipo del artículo 325 del Código Penal (sentencia del Tribunal Supremo 1527/2002, de 24 de septiembre) requiere la comisión dolosa en la producción del vertido, para lo que deberá acreditarse bien la intención, bien la representación del riesgo y continuación en la actuación. Esa acreditación, como todo elemento subjetivo, deberá resultar de una prueba directa o ser inferida de los elementos objetivos acreditados que permita afirmar la comisión dolosa del vertido. La contaminación por vertidos (sentencia del Tribunal Supremo 1538/2002, 24 de septiembre) no requiere una específica construcción dolosa, sino la genérica de dolo, esto es, conocimiento de los elementos típicos y la voluntad de su realización, expresiones que se reflejan en el hecho probado. Se ha rechazado la calificación imprudente cuando se está en presencia de un profesional, conocedor de la carga tóxica transportada, de la necesidad de autorización administrativa, de su procedencia y de la gran cantidad de aquélla (sentencia del Tribunal Supremo 442/2000, de 13 de marzo). En estas situaciones si bien no es deducible una intencionalidad de perjudicar al medio ambiente o de crear un riesgo, las reglas de la lógica, de la experiencia y del recto juicio permiten asegurar que el agente es consciente de esas eventualidades y, pese a ello, ejecuta la acción. En definitiva, en estas modalidades delictivas de peligro hipotético, también denominadas de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro (sentencia del Tribunal Supremo 388/2003, de 1 de abril). En consecuencia, el dolo no es otra cosa que el conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo y, por ello, será necesario acreditar el conocimiento y voluntad por parte de cada acusado del riesgo inherente al vertido incontrolado, por ejemplo, de residuos líquidos y tóxicos y, en fin, de la idoneidad de esa situación de riesgo para producir, importantes filtraciones en el suelo, subsuelo y acuífero subterráneo de la zona. Y el conocimiento de esa situación de riesgo ecológico, de sus potenciales efectos contaminantes en el medio ambiente y, cuando menos, la aceptación de sus irreversibles consecuencias, fluye del juicio histórico. En idéntico sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 1162/2011, de 8 de noviembre y la sentencia 235/2011 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 3 noviembre, cuando refieren que “quien conoce suficientemente el eventual peligro generado por su acción, que pone en riesgo especifico a otros bienes, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado”, que constituye consecuencia natural y que es la situación de riesgo deliberadamente creada (sentencias del Tribunal Supremo 1160/2000; 1715/2001; 20/2002 y 1564/2001). En suma, obra con dolo todo el que conociendo el peligro concreto generado por su acción no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo (sentencia del Tribunal Supremo 327/2007, de 27 abril).

Tipo cualificado (326 del Código Penal)

Se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

2. Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.

3. Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma.

4. Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración.

5. Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.

6. Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones.

La referencia a “sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos” establece una cláusula de concurso de delitos, en los supuestos en los que, concurriendo una de las agravantes previstas, se realice otro tipo penal.

La clandestinidad se justifica por la mayor peligrosidad de la conducta al sustraerse a la actividad inspectora de la administración. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 1162/2011, de 8 de noviembre) ha declarado que “clandestino” es lo que se realiza sin haber obtenido la autorización y la aprobación administrativa requerida para la regular utilización de las instalaciones de que se trate. La sentencia del Tribunal Supremo 1112/2009, de 16 de noviembre, perfila la cuestión diciendo que “la razón de la agravación hay que encontrarla en el incremento del riesgo derivado de la realización de una actividad arriesgada, como es la explotación de un vertedero, sin obtener la autorización de la administración que actúa como agravante del bien jurídico. Esa autorización es la que permite la realización de inspecciones y control de la realización del servicio. En el caso de autos, como dijimos ese incremento de riesgo no existe por la falta de autorización en la medida en la que la administración, en este caso local, se sabe al corriente de la ilícita actividad que se realizaba en el vertedero. Acreditado el conocimiento público de la actividad y de los riesgos existentes, hasta el punto de que la acusación pública acusó en el enjuiciamiento al Alcalde y a dos de los concejales del ayuntamiento, no procede la ampliación de la agravación específica”

Desobediencia, es especial respecto del delito o falta de desobediencia (artículo 556 y 634 del Código Penal) puesto que la agravante requiere desobediencia a órdenes expresas de la Administración (Sentencia del Tribunal Supremo 1118/2007, 20 de diciembre, concurre cuando constan requerimientos, aun cuando se hicieran mejoras; 373/2009, 8 de abril, que establece que no concurre si hay autorización temporal sujeta a requisitos no cumplidos o, en idéntico sentido, la sentencia de la AP de Valladolid de 20 de diciembre de 2005).

En lo que atañe a la falsedad u ocultamiento de información sobre aspectos ambientales y a la obstaculización de la actividad inspectora, ambas modalidades agravadas, pueden interpretarse en sentido formal (donde bastaría con acreditar la actividad de ocultación u obstaculización, sin ser preciso que la información falseada u ocultada afecte a aspectos relevantes de la actividad ni que la actuación de control y vigilancia por la Administración se vea impedida o dificultada hasta el punto de no detectar elementos que hubieran impedido obtener la licencia administrativa o la continuación de la actividad), o en sentido restrictivo, en la línea referida respecto a las anteriores circunstancias en virtud de la cual deberían ir vinculadas a un incremento del riesgo para el bien jurídico protegido. En consonancia con una u otra opción, el concurso con eventuales delitos de falsedades se resolverá como concurso de leyes (artículo 326) o concurso de delitos (artículo 326 e ilícitos de falsedades). La sentencia de la AP de Valladolid, de 20 de diciembre de 2005, establece que se aplica la agravante, aun cuando se reconoce que los inspectores no se identificaron como Funcionarios de la Confederación Hidrográfica del Duero.

La causación de un riesgo de deterioro catastrófico o irreversible existe cuando el daño en el medio ambiente alcance tal gravedad que no pueda ser remediado por la capacidad generadora de la propia naturaleza, haciéndose necesaria una intervención activa del hombre. Habrá deterioro catastrófico cuando el daño revista intensidad y extensión más que considerables por el número de elementos naturales destruidos, la población humana afectada y la duración de los efectos contaminantes.

Respecto de la extracción ilegal de aguas en período de restricciones, es una agravante que debe ponerse en relación con la conducta típica de “captación de aguas” y para su aplicación no es suficiente que exista sequía sino que requiere una resolución administrativa que restrinja el uso de agua.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas (327 del Código Penal)

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas:

1. Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión superior a cinco años.

2. Multa de uno a tres años, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

En coherencia con el establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el artículo 31 bis, el legislador ha sustituido el antiguo artículo 327, en el que recogían las “consecuencias accesorias” imponibles a las empresas, por una auténtica responsabilidad penal de éstas. Con ello se da cumplimiento a las previsiones recogidas en la Directiva 2008/99/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal que, en su artículo 7, obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para garantizar que las personas jurídicas consideradas responsables en virtud del artículo 6 sean castigadas con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, sin concretar cuáles deben ser estas consecuencias dejando, por tanto libertad a los Estados para elegirlas. En consecuencia, las personas jurídicas en los delitos medioambientales se convierten ahora en penalmente responsables, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos en el citado artículo 31 bis y ello aun cuando, como se establece en este último precepto citado, no sea posible individualizar una concreta persona física autora del delito. Se ha configurado un sistema de penas doble: una obligatoria (pena de multa por cuotas) y otras, dando un amplio margen de discrecionalidad, facultativas de los jueces y tribunales (el resto de las recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7).

El delito relativo a la gestión de residuos (328 Código Penal)

1. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de diez a catorce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años quienes establezcan depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas.

2. Con las mismas penas previstas en el apartado anterior serán castigados quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos y que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas, o a animales o plantas.

3. Serán castigados con la pena de prisión de uno a dos años los que en la recogida, el transporte, la valorización, la eliminación o el aprovechamiento de residuos, incluida la omisión de los deberes de vigilancia sobre tales procedimientos, pongan en grave peligro la vida, integridad o la salud de las personas, o la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.

4. El que contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general traslade una cantidad importante de residuos, tanto en el caso de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.

5. Cuando con ocasión de las conductas previstas en los apartados anteriores se produjera, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los jueces o tribunales apreciarán tan solo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior.

6. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este artículo, se le impondrán las siguientes penas:

   1. Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad.

   2. Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.

   Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

7. Cuando en la comisión de cualquiera de los hechos previstos en los apartados anteriores de este artículo concurra alguna de las circunstancias recogidas en los apartados a), b), c) o d) del artículo 326 se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código.

En definitiva, la reforma del precepto ha consistido en mantener el antiguo artículo 328 –convirtiéndose ahora en el 328.1– pero aumentando la pena de prisión y adicionando la de inhabilitación. Además, se han añadido seis números más al precepto, introduciendo nuevas figuras relacionadas con la explotación de instalaciones peligrosas o con el tratamiento de residuos, contemplando asimismo la responsabilidad de las personas jurídicas. Todo ello, sobre la base de las obligaciones impuestas por la normativa comunitaria, más concretamente, de la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal.

Comencemos pues el análisis, siquiera somero, de estos siete apartados:

1. Establecimiento de depósitos o vertederos de sustancias tóxicas o peligrosas (328.1 del Código Penal).

   Para dotar de sentido y autonomía a esta figura, conviene entender dicho término como “lugar o recipiente donde se deposita”, lo que además es coherente, a su vez, con el sentido del otro término al que le une la conjunción “y”, esto es, el “vertedero”. En efecto, si se interpreta conjuntamente con el término “vertedero”, que hace referencia al “lugar adonde o por donde se vierte algo”, y también al “lugar donde se vierten basuras o escombros” (acepciones 1ª y 2ª del Diccionario de la Lengua Española), resulta claro que aquí se castiga no la provocación o realización de vertidos o depósitos stricto sensu, ni siquiera de forma indirecta, sino la disposición, en el sentido de creación o establecimiento, de vertederos o depósitos de una determinada clase de desechos o residuos (Faraldo Cabana). Desde esta perspectiva, este tipo castiga actos preparatorios o tentativas de participación en la provocación o realización de vertidos o depósitos, conductas que quedarían impunes en el marco del artículo 325 hasta que se iniciara la ejecución. El simple depósito de sustancias contaminantes, susceptibles de provocar daños al equilibrio medioambiental, pero ajeno a cualquier prevención normativa, tendría cabida en el artículo 328, mientras que la tipicidad del artículo 325.1 quedaría reservada para aquellos otros casos en los que, además del depósito, su simple existencia implicara la vulneración del mandato imperativo del derecho administrativo relativo a la utilización industrial de sustancias tóxicas o contaminantes (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo 486/2007, de 30 de mayo; 875/2006, de 6 de septiembre y 81/2008, de 13 de febrero)

2.  Realización de actividades peligrosas y utilización o almacenamiento de sustancias peligrosas (328.2 del Código Penal).

   Introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, es consecuencia directa de la transposición de la Directiva 2008/99/CE. No se trata de una modalidad privilegiada del delito de contaminación, sino que, como en el caso de establecimiento de depósitos, se tipifica expresamente una fase comisiva previa de forma que si, efectivamente, fruto de la explotación de las instalaciones se produce cualquiera de los resultados contemplados en el artículo 325 (emisiones, vertidos, radiaciones, etc.) peligrosos para el equilibrio de los sistemas naturales, vendrá en aplicación este precepto y no el tipo más benigno del 328.2. La conducta supone la explotación de instalaciones vinculadas a una actividad peligrosa que puede consistir, según se menciona expresamente, a modo de ejemplo, en el almacenaje o utilización de sustancias peligrosas.

3. Recogida, transporte, valorización, eliminación o aprovechamiento de residuos (328.3 del Código Penal).

   Esta nueva figura sanciona la actuación en cualquier momento del ciclo de tratamiento de los residuos que ponga en peligro a las personas o a los elementos del medio ambiente, tal y como se formula en la Directiva 2008/99/CE, artículo 3.b. Se configura como delito de peligro sin exigir contravención de norma administrativa alguna, a diferencia del precepto anterior. Se exige, en suma, que la conducta reprochable comporte un grave peligro para la vida, la integridad o la salud de las personas, o la calidad del aire, del suelo, de las aguas, animales o plantas (Auto 139/2011 de la AP de Ávila, de 22 de julio).

4. El traslado de una cantidad importante de residuos (328.4 del Código Penal).

   Se configura de manera similar a la figura del apartado tercero como norma penal en blanco, por lo que debe acudirse a la Ley de Residuos (Ley 10/1998, de 21 de abril [21]) y concordantes (Vg. RD 1378/199, de Medidas para eliminación de residuos tóxicos; Ley 11/1997, de 24 de abril, de envases y residuos de envases, etc.). Se eleva, de nuevo, la infracción administrativa a la categoría de delito; no obstante, no se vacía de forma automática la infracción administrativa puesto que para sancionar penalmente no basta con contravenir la normativa administrativa sino que además el traslado ha de ser de una cantidad importante de residuos (ya sea en un único acto o en varios vinculados). Serán, pues, los Jueces y Tribunales quienes determinen qué se entiende por “cantidad importante” y, a la hora de determinar ese concepto, deberán tener presente aspectos tan relevantes como la cantidad o naturaleza de los residuos. En este sentido, Auto 139/2011 de la AP de Ávila, de 22 de julio, que establece que “son elementos típicos el "traslado de residuos" en "cantidad importante" que contravengan las leyes u otras disposiciones de carácter general, por lo que tal conducta no comprende el depósito sino la movilización o desplazamiento de los residuos desatendiendo la reglamentación normativa que vela por la idoneidad de ese procedimiento”

5. El concurso del artículo 328.5 del Código Penal.

   El comportamiento típico previsto en las distintas modalidades del artículo 328 del Código Penal puede desencadenar un riesgo para el medio ambiente y/o las personas que se traduzca en resultados lesivos para otros bienes jurídicos como la vida o la integridad de las mismas. En estos casos habrá de definirse la relación concursal existente entre el tipo contra el medio ambiente y los delitos o faltas de homicidio, lesiones (psíquicas o físicas), etc.

6. Responsabilidad penal de las personas jurídicas (328.6 del Código Penal).

   Este precepto, en consonancia con la introducción de la responsabilidad penal para las personas jurídicas por mor del artículo 31 bis del Código Penal, prevé dicha responsabilidad para las mismas. A pesar de que, en esencia, se sigue la misma estructura que la marcada por el artículo 327, existen algunas especificidades: sistema de multa por cuotas o proporcional al daño causado y posibilidad de imponer adicionalmente las penas recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7 del Código Penal.

7. Modalidades agravadas del artículo 328.7 del Código Penal.

   Supone un agravamiento de la pena, no previsto anteriormente, cuando concurran sólo algunas de las circunstancias agravantes del artículo 326 del Código Penal; sin perjuicio de las penas que pudieren corresponder con arreglo a otros preceptos del mismo texto legal (Vg. Artículo 138 o 147, entre otros).

El delito de prevaricación medioambiental (artículo 329 del Código Penal)

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen, o que hubiere omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio, será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a tres años y la de multa de ocho a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la Autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

La reforma ha consistido, esencialmente, en la introducción –dentro del delito de prevaricación medioambiental– de una nueva conducta omisiva consistente en la no realización de inspecciones de carácter obligatorio. Junto a ello, además, la multa ha pasado a ser una pena adicional a la de prisión e inhabilitación, sin que exista facultad de elegir entre la pena privativa de libertad o la multa. En esta materia, la responsabilidad cabe extenderla no sólo a los causantes o titulares de la fuente de contaminación, sino a los administradores públicos a los que debe exigirse un escrupuloso cumplimiento de sus responsabilidades aun reconociendo que es necesario dejar en sus manos una cierta discrecionalidad técnica para conjugar las políticas de desarrollo sostenible. Así, a modo de ejemplo, comete este delito el alcalde y los equipos técnicos que no realizan la inspección de las instalaciones de una granja que crea residuos contaminantes pues aquél tenía la obligación de control legal de la inspección y, consecuencia de su inactividad, se crearon unos resultados dañosos consistentes en la filtración de purines: sentencia del Tribunal Supremo 449/2003, de 24 de mayo, que establece que “el art. 329 incorpora un delito de prevaricación en relación con los delitos contra el medio ambiente, consistente en silenciar infracciones normativas de carácter general con ocasión de sus inspecciones. Tipo que permite la comisión por omisión, es decir, no actuar cuando se está infringiendo normas en materia de ordenación del territorio y patrimonio histórico, como ocurre en el presente caso, en que empezó a funcionar una industria de vertido de purines, sin el preceptivo informe de impacto ambiental ni licencia municipal de actividades clasificadas ni verificarse las correspondientes inspecciones "in situ". Tal conducta omisiva, causó un daño al medio ambiente”. En el mismo sentido, el Auto 17/2011 de la AP de Jaén, de 28 de enero. Se trata, en definitiva, de una prevaricación omisiva que ya fue admitida por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997. Así, esta modalidad de prevaricación omisiva, como digo, aceptada por la jurisprudencia de Sala Segunda del Tribunal Supremo, adquiere todavía una mayor justificación y razonabilidad en los casos de actuaciones de los funcionarios responsables en actuaciones medioambientales. A modo de ejemplo, la omisión del preceptivo informe de impacto ambiental de cualquier industria que se instale en el territorio sobre el que tiene competencia en esta materia constituye –por inactividad dolosa– una decisión o actitud que equivale a la concesión de autorización o licencia, por vía de la tolerancia y permisividad, con manifiesta infracción de la normativa medioambiental. Por último, señalar que este delito puede apreciarse como continuado cuando se reiteren las acciones y/o omisiones típicas (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2006, que condena a un alcalde que mantiene de forma reiterada una actitud de pasividad permitiendo –a su través– la actuación ilegal de una industria emisora de ruidos, a pesar de las movilizaciones y peticiones realizadas por los ciudadanos).

Disposiciones comunes (artículos 338 a 340 del Código Penal)

Artículo 338.

Cuando las conductas definidas en este Título afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas.

El concepto de espacio natural protegido viene recogido en la Ley 42/2007 que los define como aquellos espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y las aguas marítimas bajo soberanía o jurisdicción nacional, incluidas la zona económica exclusiva y la plataforma continental, que cumplan al menos uno de los requisitos siguientes y sean declarados como tales: a) contener sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frágiles, amenazados o de especial interés ecológico, científico, paisajístico, geológico o educativo y b) estar dedicados especialmente a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica. En función de los bienes y valores a proteger, y de los objetivos de gestión a cumplir, los espacios naturales protegidos, ya sean terrestres o marinos, se clasifican, al menos, en alguna de las siguientes categorías: parques, reservas naturales, áreas marinas protegidas, monumentos naturales y paisajes protegidos.

Artículo 339.

Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.

Tras la reforma operada por la LO 5/2010, sólo se ha visto modificado este artículo en donde, por fin, nuestro legislador ha dado el paso de instaurar claramente en el ámbito penal el conocido principio de “quien contamina paga”. En efecto, con anterioridad, eran los jueces o tribunales los que podían decidir, de forma motivada, si ordenar, o no, las medidas restaurativas con cargo al autor; sin embargo, ahora se impone a éstos que decreten tales medidas en cuanto sean necesarias al objeto de adoptar vías eficaces para la salvaguarda del medio ambiente coherentes con la naturaleza de la acción delictiva. La sentencia del Tribunal Supremo 1318/2005, de 17 de noviembre, confirma el deber de reparación inmediato que impuso la Sala de Instancia a la Junta de Andalucía, a tenor de la naturaleza de los hechos y del carácter del bien afectado, ello no obstante su condición de responsable civil subsidiario. Refiere la citada sentencia que “lo decidido por la Audiencia es una actuación administrativa de naturaleza cautelar que guarda plena coherencia con la valoración del daño y con los efectos que el propio tribunal entiende ya producidos cuando se hace eco en la resolución de la ineficacia de ciertas medidas reparadoras adoptadas que, obviamente, habrían de incrementarse si las obras de restauración del medio natural se demorasen en el tiempo”.

Artículo 340.

Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas.

Poniendo fin a la presente exposición, este artículo engloba las consecuencias de la reparación voluntaria del daño causado por el culpable de cualquiera de los hechos recogidos en el Título XVI, pues se impondrá la pena inferior en grado de las previstas respectivamente. Ad exemplum, la sentencia del Tribunal Supremo 1183/2003, de 23 de septiembre, aprecia como muy cualificada la reparación de los daños causados (clausura del vertedero ilegal antes de la presentación de la querella), rebajando la pena en un grado, no habiendo, sin embargo, ningún obstáculo –a mi juicio– en aplicar la pena inferior en dos grados a tenor de lo preceptuado en el artículo 21.5º del código Penal, en relación con el artículo 66.2º, siempre que se atienda a la entidad de dicha circunstancia atenuante.

Raúl Pardo Ruiz.
Licenciado en Derecho.
Abogado penalista en ejercicio (Máster en Derecho Penal) perteneciente al despacho “Pardo Geijo Abogados”.

Bibliografía

• Ceres Montes. La regulación en el nuevo Código Penal de los delitos relativos a la protección de los recursos naturales y del medio ambiente. Los delitos contra la flora y la fauna, y los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes. AP, 1999.

• Tomás S. Vives Antón. Derecho Penal, Parte Especial. Valencia, 2004

• Francisco Muñoz Conde. Derecho Penal, Parte Especial. Valencia, 2007.

• Miguel Colmenero Menéndez de Luarca. Código Penal, 13º Edición. Madrid, 2010.

• González Cussac, Álvarez García. Consideraciones a propósito del Proyecto del Ley de 2009 de modificación del Código Penal. Valencia, 2010.

• Autos 17/2011 de la AP de Jaén, de 28 de enero; 139/2011 de la AP de Ávila, de 22 de julio y 944/2011 de la AP de Madrid, de 29 de julio.

• Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de julio de 1996 y de 25 de mayo de 1999; de Asturias de 10 de septiembre de 1999; de Cádiz, de 16 de octubre de 2001; de Albacete, de 31 de octubre de 2001; de Alicante, de 31 de octubre de 2002; de León, de 30 de septiembre de 2004; de las Islas Baleares, de 21 de abril de 2005; de Murcia, de 16 de diciembre de 2005; de Valladolid, de 20 de diciembre de 2005; de Jaén, de 20 de marzo de 2006 y de 24 de octubre de 07; de Barcelona, 450/2011, de 22 de junio y de Palma de Mallorca, 235/2011, de 3 noviembre.

• Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1992; de 5 de octubre de 1993; de 3 de abril de 1995; de 1 de febrero de 1997; de 30 de junio de 1997; nº 105/99, de 27 de enero; de 6 de abril de 1999; de 19 de mayo de 1999; nº 442/2000, de 13 de marzo; de 12 de diciembre de 2000; nº 1160/2000; nº 194/2001, de 14 de febrero; nº 1564/2001; nº 1715/2001; de 21 de diciembre de 2001; nº 20/2002; nº 96/2002, de 30 de enero; nº 1527/2002, de 24 de septiembre; nº 1538/2002, 24 de septiembre; de 25 de octubre de 2002; nº 215/2003, de 11 de febrero; de 24 de febrero de 2003; de 1 de abril de 2003; nº 388/2003, de 1 de abril; nº 1183/2003, de 23 de septiembre; de 25 de mayo 2004; de 24 de junio de 2004; de 27 de septiembre de 2004; nº 1118/2005, de 26 de septiembre; nº 1318/2005, de 17 de noviembre; nº 875/2006, de 6 de septiembre; de 19 de octubre de 2006; de 19 de marzo de 2007; nº 327/2007, de 27 abril; nº 486/2007 de 30 de mayo; de 20 de junio de 2007; nº 1118/2007, de 20 de diciembre; nº 81/2008, de 13 de febrero; nº 916/2008, de 30 de diciembre; nº 373/2009, 8 de abril; nº 1112/2009, de 16 de noviembre y nº 1162/2011, de 8 de noviembre.

• Sentencia del Tribunal Constitucional número 127/90, de 5 de julio.

• Sentencias del TJCE de 18 de diciembre de 1997 (en el asunto C-129/96) y de 25 de junio de 1997 (en el asunto C-224/95).

Notas