Da responsabilidade civil subjetiva na cirurgia estética

Resumo:  O desenvolvimento científico e o aumento do acesso aos procedimentos estéticos propiciaram um aumento considerável das demandas judiciais em que pacientes insatisfeitos com os resultados alcançados em seus tratamentos buscam responsabiliza os profissionais. O posicionamento dos Tribunais sempre foi severo, atribuindo um caráter objetivo à responsabilidade decorrente das relações existentes entre os pacientes e os cirurgiões estéticos. Contudo, essa ideia parece ultrapassada. A moderna doutrina e alguns magistrados tendem a compreender a relação estabelecida sobre outra perspectiva considerando a presença de valores diversos do Direito, como a biologia e psicologia, mas sem fechar os olhos aos modernos princípios de direito constitucional, por exemplo. Essa nova visão afasta a responsabilidade objetiva e coloca a relação médico paciente em seu verdadeiro caminho, fixando-a como subjetiva.

Palavras chave: a) responsabilidade civil. b) cirurgia estética. c) código do consumidor.

Abstract: The scientific development and increase of the access to the aesthetic procedures had propitiated judicial a considerable increase of the demand where patient unsatisfied with the results reached in its treatments they search makes responsible the professionals. The positioning of the Courts always was severe, attributing to an objective character to the decurrent responsibility of the existing relations between the patients and the aesthetic surgeons. However, this idea seems exceeded.  The modern doctrine and some magistrates tend to understand the relation established on another perspective being considered the presence of diverse values of the Right, as biology and psychology, but without closing the eyes to the modern principles of constitucional law, for example. This new vision moves away to the objective responsibility and places the patient medical relation in its true way, fixing it as subjective.

Keywords: a) civil liability. b) aesthetic surgery. c) code of the consumer

Sumário: 1. Da Responsabilidade Civil Subjetiva na Cirurgia Estética. 1.1. Perspectiva do Direito Civil. 1.2. Perspectiva do Direito do Consumidor. 1.3. Perspectiva do Direito Constitucional. 1.4. Perspectiva do Biodireito.

1- DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA NA CIRURGIA ESTÉTICA

O desenvolvimento das cirurgias estéticas trouxe às barras dos tribunais questões que envolvem a existência de danos aos pacientes. Contudo, as especificidades de tais tratamentos levaram a uma amplificação dos conceitos de responsabilidade aplicados corriqueiramente aos profissionais liberais.

Dessa maneira, convencionou-se em dividir a atividade realizada pelos médicos, e por que não dizer profissionais de saúde em geral, em dois grandes grupos que merecem tratamentos diferençados pela jurisprudência.

De um lado estariam os procedimentos normalmente nomeados como “de meio”, em que se busca a mantença da saúde física ou mental do paciente. Em outra extremidade encontrar-se-iam os procedimentos “de resultado” que envolveriam a satisfação puramente estética.

Essa categorização dos procedimentos estéticos sob uma única perspectiva é, em grande parte, dissociada da realidade e acaba invertendo as regras de direito transformando o paciente em parte hipersuficiente e o profissional em parte “microssuficiente”.

A questão não pode ser encarada de modo simplista, ao inverso, merece uma análise acurada e sob o prisma dos diferentes ramos do Direito diretamente envolvidos, para que se possa fixar um parâmetro holístico para a resolução de casos concretos futuros.

1.1- perspectiva do direito civil

Regra geral, a jurisprudência brasileira tem se inclinado em fixar como objetiva a responsabilidade dos profissionais de saúde responsáveis por tratamentos estéticos, mormente os médicos.

É dizer: quando o profissional é contratado para realizar uma intervenção cirúrgica ou outros tratamentos estéticos, implicitamente, compromete-se a obter um resultado previamente avençado.

Essa ideia esteve muito sólida na doutrina e, principalmente, na jurisprudência[1] [2] durante muitos anos, mas começa a ruir diante do surgimento de novos olhares acerca da relação entre as ciências jurídicas e médicas.

Posiciona-se Ruy Rosado de Aguiar (2000, p. 151):

“A orientação hoje vigente na França, na doutrina e na jurisprudência, inclina-se por admitir que a obrigação a que está submetido o cirurgião plástico não é diferente daquela dos demais cirurgiões, pois corre os mesmos riscos e depende da mesma álea. Seria, portanto, como a dos médicos em geral, uma obrigação de meios. A particularidade residiria no recrudescimento dos deveres de informação, a qual deve ser exaustiva, e de consentimento, claramente manifestado, esclarecido, determinado”.

Assim, a obrigação de resultado possui como pedra de toque a assunção da responsabilidade de realizar uma ação ou prestação que depende unicamente de suas forças e habilidades, independentemente de fatores exógenos. Tanto que, se a prestação tornar-se impossível em decorrência de caso fortuito ou força maior, como os fatos da natureza, estará desfeita a obrigação.

Dessa maneira, as obrigações de resultado impingidas ao médico estariam muito reduzidas e possuiriam muito mais um cunho prestacional afastando-se das intempéries da biologia e aproximando-se da objetividade da informação. Seriam os casos de comprometer-se a fazer uma visita, promover uma consulta pós-operatória ou realizar uma transfusão de sangue.

Esse é, também, o entendimento de Luis Adorno (p. 224):

“Se bem tenhamos participado durante algum tempo deste critério de situar a cirurgia plástica no campo das obrigações de resultado, um exame meditado e profundo da questão nos levou à conclusão de que resulta mais adequado não fazer distinções a respeito, colocando também o campo da cirurgia estética no âmbito das obrigações de meios, isto é, no campo das obrigações gerais de prudência e diligência”.

Finaliza Ruy Rosado Aguiar (2000, p. 152):

“Pode acontecer que algum cirurgião plástico ou muitos deles assegurem a obtenção de um certo resultado, mas isso não define a natureza da obrigação, não altera a sua categoria jurídica, que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz consigo o risco. É bem verdade que se pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se constata a imprudência na conduta do cirurgião que se aventura à prática da cirurgia estética que tinha chances reais, tanto que ocorrente, de fracasso. A falta de uma informação precisa sobre o risco e a não-obtenção de consentimento plenamente esclarecido conduzirão eventualmente à responsabilidade do cirurgião, mas por descumprimento culposo da obrigação de meios”.

1.2- perspectiva do direito do consumidor

O diploma consumerista é explícito ao tipificar a responsabilidade civil dos profissionais liberais.

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

A inteligência do artigo não permite maiores delongas, o legislador foi límpido ao albergar em um único grupamento todos os profissionais liberais, não admitindo quaisquer exceções.

A fixação de interpretações divergentes pela jurisprudência aponta para a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, o que, regra geral, é inadmissível no ordenamento jurídico brasileiro.

O debate acerca da responsabilidade dos profissionais liberais teve seu ápice com o Recurso Especial nº 364168, oriundo de Sergipe. Na oportunidade, um advogado questionava se o labor advocatício era regrado pelo Código de Defesa do Consumidor.

Na ocasião o relator, Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, afirmou (BRASIL, 2004):

“Os serviços prestados pelos profissionais liberais são regulados pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor. A única ressalva que o Código fez em relação aos serviços desta natureza encontra-se no § 4º do artigo 14.

Como se pode verificar no dispositivo, a legislação de consumo abrangeu os serviços prestados pelos profissionais liberais, apenas excluindo-os da responsabilidade objetiva. O tratamento diferenciado é explicado pela natureza intuitu personae dos serviços prestados”.

Desse modo, a jurisprudência pacificou, acertada e inovadoramente, que as únicas possibilidades de se excepcionar a responsabilidade civil dos profissionais liberais são aquelas já fixadas pelo códice consumerista.

Não é aceitável que o Judiciário fale onde o Legislador absteve-se de legislar, tal conduta não representaria o preenchimento de lacuna, vez que inexistente, mas criação de novo texto normativo.

1.3- perspectiva do direito constitucional

Hodiernamente, o constitucionalismo tem procurado distanciar-se, progressivamente, da prisão ao texto escrito fechado e se aproximado, paulatinamente, dos princípios. Essa realidade, é imposta pelo pós-positivismo, faze atual do Direito, que substituiu os decantados hábitos estritamente positivistas, fazendo concessões a certas características do direito natural.

Dessa maneira, a análise da responsabilidade civil dos profissionais de saúde não pode se subsumir-se apenas aos ditames do direito privado, é essencial que se proceda uma interpretação universalizadora. Eis, pois que o direito constitucional tem muito a acrescer ao debate.

Primeiramente, é cediço que o estabelecimento de diferenciações desarrazoadas entre pessoas que se encontram em condições semelhantes, configura límpida afronta ao princípio da igualdade, plenamente insculpido na Constituição federal.

Ora, não restam dúvidas de que o princípio da igualdade só pode ser relativizado para afastar situações desiguais fazendo valer os princípios aristotélicos de igualdade.

Não é o que ocorre no caso, na verdade, os profissionais de saúde, qualquer que seja a atividade que desempenham, em última instancia têm o sucesso de suas ações submetido a uma mesma condição, quais seja a álea corpórea, ou, a resposta dada pelo organismo aos procedimentos realizados.

Inexiste sentido, portanto, em dizer que a atividade do cirurgião plástico é mais objetiva e pressupões a apresentação de um resultado claro e previamente acertado. Mesmo o mais hábil dos profissionais jamais poderia afirmar peremptoriamente que após o tratamento o paciente apresentar-se-á deste ou daquele modo.

A certeza de um resultado estético só pode ser exigida de um escultor que molda matéria inanimada, jamais pode ser cobrada de quem modifica corpos vivos e em constante modificação. A atribuição de responsabilidade subjetiva aos profissionais de saúde estética seria o equivalente a compará-los com o grego Pigmaleão que moldou em mármore, para depois dar a vida a mais bela das mulheres.

Dessa maneira, em respeito à isonomia é impossível afirmar jurisprudencialmente que os profissionais de saúde envoltos em cirurgias estéticas estão obrigando-se a prestar um contrato de resultado.

Essa percepção implicaria, até mesmo, em uma ‘coisificação’ da pessoa humana, outra conduta veementemente rechaçada pelo Constituinte brasileiro.

1.4- perspectiva do biodireito

O Biodireito surgiu nos últimos anos com a proposta de unir a um só tempo o Direito e as Ciências Biológicas com escopo precípuo de estabelecer regramentos céleres que possam acompanhar o desenvolvimento científico experimentado nas últimas décadas.

É de se observar que o novo ramo jurídico está atento às céleres modificações globais e seguindo a tendência do pós-positivismo centra-se, especialmente, na defesa de princípios básicos, que são consideravelmente mais abrangentes e eficientes que certas normas jurídicas.

Nessa esteira, interessante aproveitar certas ideias do ramo novel para a resolução das dúvidas que surgem acerca da responsabilização dos profissionais de saúde, mormente, no que tange aos procedimentos estéticos.

O que tem ocorrido diuturnamente é a categorização dos serviços prestados em atividades estéticas como obrigações de resultado.

Dessa feita, o profissional de saúde no momento de sua contratação comprometer-se-ia a realização de um procedimento e à produção de um resultado específico e previamente definido.

Essa percepção concentra inúmeros equívocos, especialmente, quando se analisa a atuação do profissional sob a ótica das ciências biológicas.

Na verdade, iniciou-se na França um expressivo movimento doutrinário no sentido da defesa de que, regra geral, não é possível estabelecer distinção entre os diferentes procedimentos médicos adotados por conta da presença de fatores insondáveis e incontroláveis relacionados à biologia.

Inicialmente, é importante perceber que a cirurgia estética não pode ser generalizada como mecanismo de satisfação de vaidade intrínseca ou hedonismo. Essa imagem é preconceituosa e tem sido destruída progressivamente.

Inicialmente, em decorrência do fato de que é comum o manejo de procedimentos estéticos emergenciais para minorar os danos oriundos de acidentes ou outros sinistros.

Além disso, lembra o ministro Carlos Alberto Meneses Direito (BRASIL, 1999):

“(...) mesmo a cirurgia meramente estética não significa, necessariamente, a ausência de uma patologia. Pode ocorrer, por exemplo, que uma paciente procure o cirurgião plástico para corrigir uma deformidade no apêndice nasal que, enfeiando-lhe o rosto, cause-lhe um transtorno da personalidade, assim uma depressão; ou um outro que apresente uma ginecomastia acentuada a causar-lhe comportamento neurótico; ou ainda outra que busca uma correção de mama diante de sobrecarga postural que lhe impeça o exercício de certa atividade profissional”.

Roberto Godoy corrobora esse entendimento (2000, p. 98):

“(...) é preciso ter em mente que o conceito da Organização Mundial de Saúde (OMS) de que saúde é o bem-estar biológico, psíquico e social do indivíduo. Fica evidente, portanto, que se alguém, por razões somente a si pertinentes, desgostar de alguma particularidade de seu corpo e pretender modificá-la, mediante reparação cirúrgica, tratar-se-á, de fato, de um doente a merecer atenção, sob a óptica abrangente da OMS. Poderá estar bem do ponto de vista biológico, mas certamente não o estará dos pontos de vista psíquico e social”.

 Essas observações por si só são capazes de afastar a ideia de que é firmada uma obrigação de resultado em muitos procedimentos reparadores. Contudo, a atividade que objetiva a realização de desejo puramente estético ainda estaria albergada sobre o regime da responsabilidade subjetiva.

Contudo, é essencial observar as especificidades corpóreas e psíquicas humanas para liquidar a questão.

Inicialmente é interessante fixar que a medicina não é uma ciência exata como a matemática ou física. Dessa maneira, mesmo que o médico valha-se dos mais acurados meios profissionais, ainda assim estaria submetido às intempéries do destino e a reação orgânica.

É inimaginável que qualquer pessoa normal possa afirmar com completa exatidão como um determinado organismo vai comportar-se frente a certos procedimentos invasivos. Eis, pois, a impossibilidade de ser prometido, de um modo ou de outro, um resultado exato pelo profissional de saúde.

Aliás, ainda que o resultado fosse similar ao pretendido é quase impossível obter a satisfação plena do paciente que configura em sua mente resultado diversos daqueles almejados pelo médico.

Lembra o Ministro Meneses Direito (BRASIL, 1999): “Anote-se, nesse passo, que a literatura médica, no âmbito da cirurgia plástica, indica, com claridade, que não é possível alcançar 100% de êxito”.

Em voto proferido em sede de Recurso Especial o Ministro lembra que inúmeras pesquisas científicas realizadas entre pessoas submetidas a cirurgias plásticas apontam, invariavelmente, para um número de satisfação plena em torno de apenas 95% (noventa e cinco por cento) dos pacientes.

É dizer claramente que é a unanimidade é impossível seja por fatores exógenos, seja por endógenos.

Nesse caso, não faz sentido que o profissional de saúde seja penalizado e obrigado a ressarcir pecuniariamente paciente insatisfeito, sem que tenha corroborado efetivamente para as suas auguras.

Entrementes, não se deseja afastar completamente a responsabilidade dos médicos envoltos em procedimentos estéticos, na verdade, pretende-se fixar parâmetros objetivos para essa responsabilização.

Inicialmente, é claríssima a necessidade de que haja no mínimo culpa a justificar a punição civil do profissional. Frise-se que a culpa deve ser compreendida em seu sentido lato, ou seja, englobando imprudência, imperícia e negligência. Essa configuração aponta, portanto, regra geral, para a cominação de responsabilidade objetiva.

Por outro lado, o profissional assume uma única obrigação de resultado, qual seja: manter o paciente plenamente informado. Eis que o profissional envolto no ramo estético potencializa sua responsabilidade de manter o paciente fiel e plenamente informado de todos os procedimentos que serão realizados, de seus resultados e possíveis insucessos.

Sobre o tema comenta Ruy Rosado Aguiar (2000, p. 141):

“Na cirurgia, porém, muito especialmente na estética, a informação deve ser exaustiva, bem assim quanto ao uso de novos medicamentos. Tais esclarecimentos devem ser feitos em termos compreensíveis ao leigo, mas suficientemente esclarecedores para atingir seu fim, pois se destinam a deixar o paciente em condições de se conduzir diante da doença e de decidir sobre o tratamento recomendado ou sobre a cirurgia proposta”.

Dessa maneira, se o médico explicitou todas as filigranas do procedimento e o paciente compreendeu todas as consequências do ato cirúrgico, não há que se falar em responsabilização se o resultado não ficar dentro da expectativa gerada.

Assevera Fátima Nancy Andrighi (2006):

“Uma vez que o cirurgião esclarece, de maneira exaustiva, o paciente a respeito de todos os riscos inerentes ao procedimento cirúrgico a que ele se submeterá, e uma vez que aceitos pelo paciente tais riscos, o médico empenhe no procedimento a melhor técnica exigível na época em que a cirurgia é promovida, não deve ser possível responsabilizá-lo por intercorrências alheias à sua vontade que comprometam o resultado almejado para a cirurgia”.

Não parece razoável exigir do médico que empreende complexo procedimento cirúrgico que lute contra a álea do corpo humano e garanta, integralmente, um resultado perfeito e que satisfaça as necessidades dos pacientes.  Exigir esse nível de perfeição de um ser humano é praticamente impossível.

A percepção dessa disparidade entre o ideal e o real tem levado a uma modificação gradual do posicionamento dos tribunais acerca dos casos, e começam a emergir decisões que deixam de explicitar o caráter finalístico do contrato firmado entre pacientes e cirurgiões estéticos[2] [3].

EPÍLOGO

A responsabilidade civil dos profissionais de saúde é um tema árido, não por carecer de normatização ou por sofrer com a existência de lacunas. Na verdade, todas as questões que envolvem, de um ou outro modo, a vida humana, a saúde e a integridade física trazem em seu bojo incomensuráveis e insondáveis preocupações.

Contudo, esse cuidado não pode ser utilizado como argumento para que o Direito seja manipulado em prejuízo de alguém. Desse modo, não resistem por muito tempo os argumentos daqueles que pretendem apontar aos profissionais de saúde envoltos em procedimentos estéticos uma responsabilidade objetiva por suas ações.

É certo que uma visão jurídica interdisciplinar apresenta como melhor solução para o caso o respeito ao direito posto e a atribuição da responsabilidade subjetiva como deve acontecer com todos os profissionais liberais.

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