A destinação à vítima da parcela arbitrada a título de desestímulo do ofensor causa indevido enriquecimento da mesma, que deve receber exclusivamente a parcela compensatória do valor arbitrado. Qual a correta destinação da parcela pedagógica da compensação por danos morais?
Palavras-chave: dano moral; teoria do desistímulo; theory of deterrence; punitive damages; split recovery; função social da responsabilidade civil; artigo 883, parágrafo único do Código Civil de 2002.
Sumário: 1 – Introdução. 1.1 – Restitutio in integrum e punitive damages. 1.2 – Doutrina e jurisprudência majoritárias. 2 – Fundamentos para se fixar o destinatário da parcela pedagógica. 2.1 - Da preferência por interpretação que exclua benefício incompatível com o princípio da igualdade. 2.2 - O dano moral interrompe o equilíbrio existente no sistema objetivo de valores cunhado pela Constituição da República. 2.3 – Da função social da responsabilidade civil. 3 - Destinação para instituição beneficente ou fundo de proteção a direitos difusos? Interpretação por filtragem constitucional. 4 – Questões processuais. 4.1 – Violação dos limites subjetivos da lide. 4.2 – Violação do princípio da adstrição ao pedido. 5 – Considerações finais. 6 – Referências bibliográficas.
1. Introdução.
1.1 - Restitutio in integrum e punitive damages.
A responsabilidade civil, tradicionalmente, tem como finalidade precípua repor a vítima ao estado anterior ao dano sofrido, tornando-a indene, “sem dano”. Por isso, a quantificação do valor a ser pago a título de indenização segue, especialmente nas famílias de Direito da civil law, o princípio da restitutio in integrum pelo qual, deverá exclusivamente restabelecer o status quo ante, não concedendo nem mais nem menos do que o valor do prejuízo sofrido.
Trata-se de corolário do vetusto princípio da vedação do enriquecimento sem causa, que encontra nos ideais de justiça comutativa e de igualdade seus fundamentos. Segundo São Tomás de Aquino, devia ser banida qualquer transferência injustificada de riqueza de um sujeito ao outro. Por isso é que se consolidou a ideia de limitar a obrigação de indenizar ao mero ressarcimento do dano efetivamente inflingido (GALLO, Paolo. 1996, p. 414).
Exatamente por este fundamento é que inicialmente no Brasil entendia-se impossível, além de imoral, conceder uma soma em dinheiro à pessoa que teve sua esfera extrapatrimonial atingida, visto que inexistiria prejuízo (no sentido material da palavra) a ser recomposto.
Posteriormente, se superou esta concepção, especialmente pelo reconhecimento e posterior consagração constitucional e infraconstitucional do caráter fundamental e indisponível dos direitos da personalidade, como atributos essenciais do ser humano, cuja ofensa seria passível de reparação.
Contudo, a quantificação do dano seguindo exclusivamente o valor do bem jurídico perdido pela vítima tornou, em muitas situações e relações jurídicas cotidianas, quase que alternativa a opção entre a via consensual e a via delitual para o causador do dano, consistente em expropriação forçada do direito em sentido amplo.
Diante deste paradoxo e objetivando preservar e resgatar a estrutural importância do consentimento e da autonomia privada, o civil law foi buscar no common law fundamentos jurídicos para, no âmbito da responsabilidade civil, legitimar condenações que além de compensar o lesado, objetivavam punir o ofensor pela conduta ilícita.
1.2 – Doutrina e jurisprudência majoritárias.
Assim é que no Brasil, passou a ser majoritário o entendimento que a verificação do quantum a ser pago para aquele que sofreu danos morais passa pela aferição de dois aspectos ou dimensões, denominadas compensatória e pedagógica (ou punitiva).
Na primeira, pondera-se a extensão do dano, de acordo com o valor do bem jurídico lesado na escala axiológica cunhada na Constituição da República e também as condições pessoais da vítima antes e depois da lesão.
É o que no ordenamento norte-americano se chama de compensatory damages, que consistem no montante da “reparação” compatível, proporcional ou equivalente ao dano sofrido, arbitrado com a finalidade de neutralizar o prejuízo, restituindo, ao menos de forma aproximada ou idealizada, ao status quo ante o lesado.
Na segunda, calcado na teoria do valor do desestímulo, considera-se a necessidade de que o quantum sirva de meio pedagógico ao condenado para não reiterar a conduta ilícita, ponderando o grau de sua culpa e suas condições econômicas, sem consistir em vantagem desmedida para o ofendido.
A teoria do valor do desestímulo (theory of deterrence) advém, segundo Sérgio José Porto, dos direitos da família do common law, como fundamento ético-jurídico para a idéia de indenização punitiva, chamada naqueles ordenamentos de exemplary damages, vindictive damages, punitive damages ou smart money. Consiste na soma em dinheiro conferida ao autor da ação indenizatória em valor significativamente superior ao necessário à exclusiva compensação do dano, com a finalidade propedêutica e de prevenção (PORTO, Sérgio José, 1994. p. 126).
Nesses ordenamentos jurídicos é, portanto, pacífica a noção de que, havendo reprovabilidade suficiente da conduta do causador do dano, é necessário o arbitramento da indenização em quantia superior ao mero ressarcimento do dano efetivamente infligido, com o intuito de punir e prevenir.
No Brasil, conforme mencionado, também a doutrina e jurisprudência majoritárias defendem que na quantificação do valor da reparação devam-se levar em consideração ambos os aspectos.
Na doutrina, podemos citar os magistérios de Caio Mário da Silva Pereira (1996, p. 55 e 60), Carlos Alberto Bittar (1994, p. 115 e 239), Pablo Stolze Gagliano/Rodolfo Pamplona Filho (2003, p. 319), Carlos Alberto Menezes Direito/Sérgio Cavalieri Filho (2004, p. 348-351), Yussef Said Cahali (1998, p. 175-179), Sílvio De Salvo Venosa (2002, p. 189-190) e Maria Helena Diniz (2004, p. 105-106).
No âmbito jurisprudencial é difícil encontrar órgão jurisdicional que não perfilhe o entendimento. O egrégio Supremo Tribunal Federal tem precedente que sufraga este posicionamento (AI 455846/RJ). No egrégio Superior Tribunal de Justiça, todas as turmas competentes para análise da matéria também o fazem (1ª Turma - REsp 945369 / RJ; 2ª Turma - AgRg no Ag 1259457 / RJ; 3ª Turma - REsp 1171826 / RS e 4ª Turma no REsp 1133386 / RS).
Nos demais tribunais pátrios a situação se repete. Por todos, citamos o egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grade do Sul (Apelação Cível n° 596210849; Ap. Cível n° 70003050531). No âmbito do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, verificamos que todos os órgãos competentes para apreciação da matéria, ou seja, todas as câmaras cíveis, assentam interpretação nesse sentido[1].
O Conselho de Justiça Federal, no enunciado 379, também já reconheceu ser possível atribuir função pedagógica e social à responsabilidade civil:
379 - Art. 944 - O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.
Conforme se verifica, no sistema normativo pátrio não há dúvidas, senão em vozes isoladas, data venia, de que a compensação por danos morais envolve necessariamente uma análise de reprovabilidade da conduta do causador do dano para, caso existente, majorar-se o quantum a ser pago, a título de exemplary damages.
Entretanto, apesar da aceitação praticamente pacífica desta orientação ou (talvez) devido à aceitação pacífica desta orientação, pouco se debate quanto à destinação mais correta do valor que tenha sido arbitrado em caráter punitivo sob a égide do Estado Democrático de Direito.
Isto posto, pedimos licença para ultrapassar as discussões relativas à aplicabilidade ou não da dimensão pedagógica da reparação no direito brasileiro, para nos debruçarmos sobre aquela questão.
2 – Fundamentos para se fixar o destinatário da parcela pedagógica.
Enveredando por esta senda, se analisarmos com rigor técnico-científico a questão, é de se questionar se sequer é possível desestimular o causador do dano majorando o valor que pagará sem que isto implique enriquecimento indevido à vítima.
Com efeito, na primeira dimensão da reparação (compensatória) se busca calibrar o valor do bem jurídico afetado (honra, integridade física, estabilidade psíquica, nome e etc), considerando a importância do mesmo e as consequências do dano na vida pessoal da vítima.
Considerados estes aspectos, chega-se a um valor pecuniário razoável para fazer frente a eles e que, por consequência lógica, deve ser destinado à vítima, minimizando as ofensas sofridas no seu acervo jurídico imaterial.
Por outro lado, na segunda dimensão da reparação, a aferição da culpa e das condições econômicas do causador do dano não tem finalidade outra senão desestimulá-lo, punindo-o e incentivando-o a adotar medidas acautelatórias e coerentes com os deveres objetivos de cuidado aptos a evitar que o dano venha a se repetir.
Se a finalidade nesta segunda etapa não é compensar a vítima, que já deveria ter sido suficientemente compensada pela aferição procedida na primeira etapa (compensatory damages), não há como se sustentar que ambas as quantias devem ser destinadas a vítima sem que, data venia, se entre em contradição.
Isto afirmamos, basicamente, com três diferentes argumentos.
2.1 - Da preferência por interpretação que exclua benefício incompatível com o princípio da igualdade.
O Estado de Direito pode-se dizer democrático quando se fundamenta em dois principais pilares, a soberania popular e o respeito dos direitos fundamentais. Mas não basta que em sua Constituição conste normas nesse sentido, é necessário que atuação das funções estatais cumpra diuturna e invariavelmente os mandados de otimização daí advindos, especialmente franqueando ao povo a participação no exercício das atividades públicas e garantindo a efetividade dos direitos fundamentais.
A Constituição democrática brasileira, não por outro motivo, foi a primeira lei fundamental na história deste país a trazer dentre os seus capítulos inaugurais, os direitos fundamentais. Também não foi acidentalmente que dentre os direitos fundamentais que consagrou, listou em primeiro lugar a igualdade entre todos, em direitos e obrigações[2].
O direito e princípio fundamental da igualdade pode ser expresso simplificadamente pela fórmula aristotélica de tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente. Para que o tratamento diferenciado entre os desiguais seja legítimo é preciso que exista correlação lógica entre o critério diferenciador e o tratamento distinto que se prescreve.
Segundo ensina Gilmar Mendes, “o princípio da isonomia pode ser visto tanto na exigência de tratamento igualitário (Gleichbehandlungsgebot), quanto como proibição de tratamento discriminatório (Unbleichbehandlungsverbot) (1999. p. 51).
Portanto, esse direito, colocado em destaque dentro de um seleto rol de direitos fundamentais da pessoa humana, regula as relações do cidadão com o Estado tanto pelo seu princípio corolário da repartição isonômica dos encargos sociais quanto pelo da repartição isonômica das vantagens sociais.
Na esteira deste princípio, a distribuição desigual de vantagens sociais só será legítima se feita entre desiguais e com o intuito de restabelecer a igualdade material, ou seja, compensar a desigualdade originária. Equivale dizer que o tratamento diferenciado deve ter correlação lógica com o critério diferenciador, ou, em outras palavras, o tratamento desigual deve ser instrumento de equalização entre desiguais.
Segundo leciona Seabra Fagundes, o princípio da igualdade perante a lei, como direito fundamental, impõe ao agente público criador do direito, seja através de preceitos em série, abstratos e genéricos, seja através de preceitos para o caso concreto, a obrigação de “reger, com iguais disposições – os mesmos ônus e as mesmas vantagens – situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a quinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades. (RT 235/3).
No mesmo passo, se o Estado-Juiz entende necessário punir determinado sujeito para que a coletividade em geral se beneficie da futura adequação daquele à lei, presta serviço latu sensu à coletividade e os “benefícios que os serviços públicos podem propiciar são bens de toda a comunidade (...) e benefícios a que todos igualmente fazem jus, uma vez que os Poderes Públicos, no Estado de Direito, são simples órgãos representantes de todos os cidadãos” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. 2006. p.72 -73).
O mesmo raciocínio se aplica para a parcela pedagógica dos danos morais, uma vez que é estipulado com a finalidade, que transborda o fato objeto de indenização, de estimular que o ofensor cumpra, a partir de então, os deveres que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico-constitucional perante todos os cidadãos e não só perante o autor da ação.
Note-se que se a parcela pedagógica cumprir sua finalidade a parte autora e os demais cidadãos se beneficiarão de forma substancialmente igual. Caso se destine o montante para a vítima, esta se beneficiará em dois momentos, com a quantia e com a maior segurança social futura. Os demais membros da comunidade, só se beneficiarão no segundo momento.
No caso da pessoa ter seu acervo imaterial ofendido, nos parece que esse fato, só por si, é insuficiente para determinar o direito subjetivo de receber a quantia arbitrada com finalidade punitiva. Se a finalidade desta quantia é educar o violador e prevenir novos danos, não tem qualquer relação de coerência-lógica com o dano sofrido nem, por consequência, com a pessoa vitimada, mas sim com eventuais danos a serem evitados.
Com efeito, a vantagem (punitive damages) destinada à pessoa vitimada não tem qualquer finalidade de restabelecer a igualdade material entre quem sofreu o dano e quem não o sofreu, visto que isso já teria sido feito pelos compensatory damages. O tratamento diferenciado, portanto, não é instrumento de equalização entre desiguais, vez que não há correlação lógica entre o tratamento diferenciado e o critério diferenciador.
Nesse sentido, não é jurídica ou eticamente concebível que um cidadão sozinho se beneficie financeiramente da repreensão a outro cidadão, por violar o vetor democrático e fundamental da igualdade. Especialmente considerando que a repreensão é voltada a beneficiar toda a coletividade.
Na América do Norte alguns asseveram inexistir ofensa à isonomia visto que o critério diferenciador apto a conferir tratamento desigual entre os membros da sociedade seria uma espécie de recompensa ao autor da ação de indenização pelo serviço público de trazer o causador do dano à justiça (as a reward for his public service in bringing the wrongdoer to justice) (Verbete “Damages”. Corpus Juris Secundum, p. 706).
Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler (2005, p. 27) rechaçam de forma veemente esta ideia, afirmando que: “No Direito brasileiro, onde a ação é uma garantia fundamental (Constituição Federal, art. 5º, inc. XXXV) seria inconcebível monetarizar tão fundamental direito da cidadania “pagando” o seu exercício, como se se tratasse de operação comercial”.
De fato, parece-nos incompatível com o sistema jurídico pátrio a monetarização (re)compensatória pelo exercício de um direito/garantia fundamental. Além disso, aceitar esta concepção significaria estender a todos os casos de procedência do pedido formulado em juízo a necessidade de se (re)compensar a parte autora. Caso contrário, mais uma vez se ofenderia a isonomia.
A regra geral é que, inexistindo critério diferenciador legítimo, o benefício financeiro seja distribuído de forma isonômica para todos os cidadãos. Defender o contrário seria análogo a entender correto destinar à vítima de acidente de trânsito, além da recomposição efetiva do patrimônio perdido (danos a seu veículo), os valores relativos a multas de infrações que o causador do acidente cometeu e levaram ao abalroamento.
O real beneficiado pela sanção pecuniária imposta ao condutor-infrator ou ao causador de danos morais é a sociedade, no seio da qual haverá, provavelmente, menos violações da lei e dos deveres objetivos de conduta.
Nessa vereda, não há fundamento ético-jurídico que legitime a destinação do valor pecuniário arbitrado a título de função pedagógica exclusivamente ao autor da ação, em detrimento de outros cidadãos. Todo e qualquer valor arbitrado a esse título deve ser destinado a entidades que exerçam função pública, para que o benefício financeiro possa ser usufruído igualmente por todos os membros da comunidade onde o ofensor está inserido.
Nos Estados Unidos da América existe percepção semelhante, evidenciada pelo instituto do split recovery, pelo qual parte do montante indenizatório a título de punitive damages reverte em favor do Estado. Nesse país, nove Estados possuem estatutos determinando o split recovery, destinando variados percentuais do montante arbitrado ao erário (Alaska, Geórgia, Illinois, Indiana, Iowa, Missúri, Óregon, Ohio, Utah) (RIETEMA, Paul B. 2007, p. 1159).
No Brasil, embora inexista dispositivo legal expresso neste sentido, ao que nos parece, há amparo e, deveras, comando jurídico-constitucional para adoção de solução análoga. Nos casos em que se identifica violação ao princípio da igualdade, compete ao órgão jurisdicional estatal, inexoravelmente comprometido com a construção permanente do Estado Democrático, exercer a jurisdição constitucional das liberdades[3], em prol da proteção efetiva desse direito fundamental.
Assim, na esteira do que leciona Gilmar Mendes, diante de violação à isonomia, necessário adotar técnica de decisão jurisdicional apta a tutelar tal direito fundamental, optando por método hermenêutico-constitucional que promova a supremacia material da Constituição pela “exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade” (1999. p. 51).
Assentado esse argumento, passamos ao segundo.
2.2 - O dano moral interrompe o equilíbrio existente no sistema objetivo de valores cunhado pela Constituição da República.
Os direitos fundamentais, além da dimensão subjetiva clássica de proteção de situações individuais, também instituem uma ordem objetiva de valores fundamentais, “bases fundamentais da ordem jurídica” (SARMENTO, Daniel, 2003, p. 254) ou as bases da ordem jurídica da coletividade (HESSE, Konrad. 1998, p. 239) que torna de interesse geral da sociedade o seu respeito e a sua satisfação.
Nesse sentido, são lapidares os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet (2005, p. 34):
(...) ficando consignado que os direitos fundamentais não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos. Em outras palavras, de acordo com o que consignou Pérez Luño, os direitos fundamentais passaram a apresentar-se no âmbito da ordem constitucional como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos, e não apenas garantias negativas dos interesses individuais, entendimento este, aliás, consagrado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol praticamente desde o início de sua profícua judicatura (grifamos).
Outros juristas pátrios sufragam a existência desta dimensão objetiva dos direitos fundamentais (por todos, SARMENTO, Daniel. 2003, p. 254; BARROS, Suzana de Toledo. 1996, p. 128 e BONAVIDES, Paulo. 2006, p. 481).
Vale a pena transcrever a lição de Jorge Reis Novais (2003, p. 66):
Mantendo ou reatando uma ligação à teoria dos valores de Weimar, desenvolve-se nos Estados sociais e democráticos de Direitos do pós-guerra, mesmo que difusamente, a noção de que, para além da sua dimensão subjectiva, os direitos fundamentais constituem, no seu conjunto, um sistema ou ordem objectiva de valores que legitima a ordem jurídico-constitucional do Estado, que condiciona constitutivamente toda a actuação dos poderes constituídos e que irradia uma força expansiva a todos os ramos do direito (...) é possível retirar das normas de direitos fundamentais, mesmo daquelas que preveem primariamente posições jurídicas subjectivas, conteúdos jurídicos des-subjectivizados, que se subtraem ao quadro da estrita relação Estado/indivíduo para reclamarem uma validade universal e que são próprios da qualidade dos direitos fundamentais enquanto elementos objectivos fundamentais da ordem de Estado de direito democrático(grifamos).
Portanto, quando se configuram condutas lesivas, negativamente exemplares ou que ofendam de forma repulsiva algum direito fundamental, há ofensa não só ao acervo jurídico pessoal da vítima, quanto ao acervo jurídico-social que erige a proteção à dignidade humana e aos direitos fundamentais à condição de valores fundamentais para o convívio social saudável (artigos 1º, III e 5º, XXXII da Constituição da República).
Considerando que o dano moral será sempre uma violação a um direito da personalidade ou emanado da dignidade da pessoa humana (a depender da corrente doutrinária adotada), haveria sempre um interesse geral em preservar e proteger tais direitos, ainda quando ofendidos no âmbito individual.
Por essa concepção, a compensação de caráter exemplar seria sempre mecanismo de defesa de interesses socialmente relevantes visto que consubstanciados nessa dimensão objetiva dos direitos fundamentais.
E esta noção não é recente.
Segundo ensinam Judith Martins-Costa e Mariana Pargendler a respeito da responsabilidade civil, lançando mão dos ensinamentos de André Tunc, “historicamente a indenização (no sentido de restauração do estado anterior ao dano) não foi a primeira função deste instituto. Nas sociedades primitivas, o dano aparecia principalmente como um rompimento da ordem social e mesmo da ordem cósmica, que carecia, então, ser recomposta, comumente por um ato sacrificial” (2005, p. 21).
Em um movimento pendular, o direito volta, mutatis mutandis, a ter compreensão semelhante. Novamente nas palavras de Jorge Reis Novais: “(...) o reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais pode ser assinalado, conjuntamente com a recepção do princípio da proporcionalidade, como a inovação mais produtiva na dogmática dos direitos fundamentais do pós-guerra” (2003, p. 66).
Desta acepção objetiva dos direitos fundamentais decorrem, basicamente, dois efeitos jurídicos mais relevantes: (1) os direitos fundamentais ganham eficácia irradiante, condicionando a interpretação de todas as normas infraconstitucionais que compõem o sistema jurídico, filtradas em seu sentido para assegurar coerência com tais direitos, daí a técnica hermenêutica de interpretação conforme a Constituição e (2) função protetiva dos direitos fundamentais: em cada positivação constitucional de direito fundamental há uma norma impositiva/vinculante ao Estado do dever de proteger e promover os direitos fundamentais – “dever de proteção implícito dos direitos fundamentais vinculante aos entes estatais” (RAUL MORO, 2005).
Por isto é que, segundo José Carlos Vieira de Andrade, ao ultrapassarem a concepção individual e subjetiva encerrada em cada cidadão isoladamente considerado os direitos fundamentais valem juridicamente também como valores ou fins que a sociedade, através do Estado, se propõe a perseguir. (1988, p. 145).
Esta lição fica ainda mais retumbante considerando o contexto social brasileiro no início deste século XXI, quando se vive uma epidêmica crise de valores morais e éticos, tanto no âmbito público, com incontáveis casos de corrupção, desvio de finalidade e abuso de poder, como no âmbito privado, onde o respeito espontâneo à lei e ao acervo jurídico dos concidadãos são qualidades cada vez menos perceptíveis e/ou festejadas.
Havendo baixa adesão da sociedade ao sistema de valores positivado na Constituição da República pela dimensão objetiva dos direitos fundamentais, o compromisso do Estado em reafirmar tais premissas para a vida saudável em sociedade é ainda maior, seja no exercício da função legislativa, da administrativa ou da jurisdicional.
Enoque Ribeiro dos Santos coaduna deste ponto de vista, sufragando que:
A indenização de caráter exemplar ou punitivo tem como escopo prover à sociedade uma resposta jurídica ao comportamento deletério do ofensor e serve como mecanismo de defesa de interesses socialmente relevantes, já que se ativa no rol dos direitos humanos fundamentais, entre eles, os direitos da personalidade albergados não apenas no Código Civil (...) mas especialmente na Carga Magna de 1998 (...). (grifamos) (2004, p.12).
Por isso mesmo que, segundo nos parece, a majoritária doutrina e jurisprudência, compartilhando desta premissa de forma inconsciente ou ao menos tácita, foi se formando naturalmente no sentido de ser necessário, além de reparar a vítima, reprimir os atos causadores de dano moral.
Esta concepção, inclusive, já está submetida ao processo constitucional legislativo. O Projeto de Lei nº 276, em trâmite na Câmara dos Deputados, prevê a inclusão de § 2º ao artigo 944 do Código Civil de 2002, consagrando expressamente a função punitiva na reparação por danos morais.
Estão guiados por um consenso compartilhado pela maioria dos juristas no sentido de que, além de reparar a parte autora, minimizando os efeitos deletérios do dano, seria necessário educar o causador do dano, restabelecendo a ordem de valores cunhada na lei fundamental, para que nas suas próximas condutas observasse tal tábua axiológica.
Perfilham silenciosamente da noção de que é interesse geral preservar e proteger não só o direito da vítima do caso concreto, mas aquele direito considerado abstratamente ou objetivamente, no escopo de resguardar a sua posição na escala de valores da Constituição da República.
Conforme se depreende, portanto, ao se conferir função e caráter públicos à reparação, através da aplicação de sanção, esta parcela fica automática e inevitavelmente afastada da esfera jurídica do particular lesado imaterialmente e se amplia os efeitos da relação jurídica de direito privado originária, passando então a se submeter a um regime jurídico híbrido.
2.3 – Da função social da responsabilidade civil.
Além do argumento da isonomia, ou da repartição isonômica dos benefícios entre os cidadãos e da constatação de que a sociedade tem interesse (e o Estado o dever) de preservação da ordem fundamental de valores cunhada da Constituição, há outro fundamento que sustenta a não destinação da parcela punitiva ao autor da demanda.
A solidariedade, na condição de princípio constitucional e objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (artigo 3º, I da Constituição da República), irradia-se sobre a integralidade do sistema jurídico, atribuindo função social a todos os institutos do direito.
Tanto é assim que o novel código civil consagrou expressamente esta tendência, seja quando concede função social aos contratos (artigo 421), à propriedade (artigo 1.228, § 1º e 2.035), à posse (artigo 1.210, § 2º c/c 1.228, § 4º c/c artigo 1.242, parágrafo único) ou à responsabilidade civil (artigo 883, parágrafo único).
Tal é a intensidade da diretriz teórica da socialidade no Código Civil que o artigo 2.035, parágrafo único dispõe que nenhum negócio ou ato jurídico, mesmo quando constituído antes da vigência do diploma, prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, como os estabelecidos para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
A responsabilidade civil (e o direito como um todo) “não estaria imune a fenômenos sociais próprios das sociedades hiper-industrializadas nem às escolhas jurídico-axiológicas dessas mesmas sociedades, tal qual, exemplificativamente, a proteção ao consumidor como sujeito jurídico em si mesmo vulnerável” (grifamos) (MARTINS-COSTA, e PARGENDLER, 2005; p. 18).
Desde os anos iniciais da década de 90, a jurisprudência e a doutrina ao defenderem e aplicarem dimensão inibitória à compensação por danos morais, embora não tenham se dado conta disso, conferiam-lhe função social. Consagravam o princípio constitucional da solidariedade em seus pareceres e julgados, ao defender que esta parcela tem caráter propedêutico, tendo como finalidade, a pedagógica punição do infrator.
Ora, nada mais socializante e voltado ao desenvolvimento coletivo do que punir o infrator com finalidade pedagógica, para que não reitere a conduta contra outros integrantes da comunidade.
Em outras palavras, utiliza-se um instituto classicamente de Direito Privado, qual seja a responsabilidade civil para, ampliando a repercussão da reparação da esfera do indivíduo para a esfera social, beneficiar a coletividade com a repressão ao infrator.
Alguns juristas reconhecem essa função social inerente à responsabilidade civil, que para nós, data maxima venia, parece evidente.
É o caso do civilista português Antônio Pinto Monteiro (1999, p. 660-663), para quem:
(...) se é certo que a responsabilidade civil prossegue, ainda que só mediata ou acessoriamente uma função social de dissuasão, a simples reparação do dano causado não constitui, porém, frequentemente, uma resposta eficaz, de ordem preventiva, justamente por não ser esta a sua determinante (grifamos).
Também se destaca o trabalho de Enrico Moscati (MOSCATI, Enrico, in: PINTO MONTEIRO, António. 1999, p. 660-663), segundo o qual:
(...) a utilidade ou necessidade da pena privada está em se apresentar, por vezes, como o único instrumento verdadeiramente eficaz quando o potencial autor do dano não encontre na obrigação de indenizar uma razão bastante para se abster do seu comportamento, uma vez que a medida previsível da indenização, estando balizada pelo limite do dano, é inferior ao proveito (que ele retira) da sua própria iniciativa ilícita.
A evidência de tal caráter social para a responsabilização por dano moral só não transbordou as margens da plena aceitação jurídica, ao que nos parece, por falta de disposição legal que especificamente determine que tal parcela do valor da reparação, por se destinar a beneficiar a sociedade, deve ser revertida para instituição com finalidades sociais.
Mas, em hipótese análoga prevista no Código Civil de 2002, isto fica bastante claro. Vejamos o disposto no artigo 883, parágrafo único:
Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei.
Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.
A repetição do pagamento indevido é espécie de responsabilidade civil, como está consignado no artigo 876 do diploma civil. Assim, regra geral, “aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir”. Entretanto, no caso específico do artigo 883, quando o legislador verificou que inexiste fundamento ético-jurídico-constitucional para entregar a quantia àquele que sofreu o dano, assentou que o valor reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência.
Neste dispositivo, a ratio legis de ampliação dos efeitos da relação jurídica de direito privado para beneficiar uma instituição com finalidade social se dá com caráter pedagógico ou punitivo de um dos integrantes desta relação, para que não reitere a prática reprovável (“ilícita, imoral ou proibida por lei”).
A parcela punitiva dos danos morais submete-se à mesma lógica. Sua finalidade pedagógica e, consequentemente, público-social, é quase pacífica em doutrina e jurisprudência. Ademais, conforme se buscou demonstrar, tampouco existe fundamento ético-jurídico-constitucional para se destinar à vítima o montante, visto que implica, em regra, chancelar benefício incompatível com o princípio da isonomia.
Assim, havendo dispositivo legal que compartilha da mesma lógica de educar o jurisdicionado através da responsabilidade civil, destinando o valor da indenização para entidade beneficente, em clara irradiação da função social aos institutos jurídicos, ao nosso ver, deve ser aplicado por analogia, nos termos do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.