Assunto que na área de defesa do consumidor, hodiernamente volta se tornar muito comum, qual seja a cobrança e o protesto indevido e a remessa aos órgãos de negativação por parte das instituições aludidas, em decorrência de dívidas quitadas e a reparação dos danos causados.
1. Da medida antecipatória de tutela em casos de cobrança ilegal, protesto indevido e do lançamento do nome do consumidor nos SPC/SERASA e outros
Em se tratando de direito de evidente verossimilhança, a tutela antecipatória encontra amparo no art. 84, do CDC, devendo a narrativa da petição inicial do consumidor atingido pela cobrança e protesto indevidos, e ainda, pela remessa aos órgãos de restrição ao crédito por parte de instituições bancárias, financeiras e creditícias, se lastrear na vulnerabilidade da parte em relação às instituições mencionadas, consoante a redação do art. 4°., VII do CDC.
Também com espeque no art. 273 da processualística civil pátria, poderá ser concedido o pedido de tutela antecipada para que o nome do consumidor não figure nos cadastros de devedores do SPC e do SERASA, do protesto de titulo indevido decorrente de dívida já quitada e inexistente(s), ou de dívida paga e/ou inexistente que vem sendo cobrada(s) pelas instituições financeiras, bancárias e creditícias.
Cumpre-nos o dever de enfatizar, que é perfeitamente cabível a antecipação dos efeitos da tutela de mérito em sede dos Juizados Especiais. O Enunciado n.º 6 da 1.ª Reunião realizada com os Juízes de Varas Cíveis e dos Juizados Especiais do Rio de Janeiro em dezembro de 1995, estabeleceu que: “É compatível com o rito estabelecido pela Lei nº 9.099/95 a tutela antecipada a que alude o art. 273 do CPC”.
Consoante os Enunciados VIII do I Encontro dos Magistrados dos Juizados Especiais do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe que: “São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória em sede dos Juizados Especiais cíveis." e o de n.º 11 do II Encontro de Juízes dos Juizados Especiais, em que: "É possível a determinação de medidas provisórias de natureza acautelatória no processo de conhecimento, de ofício, pelo Juiz."
E, ainda:
Enunciado 26 FONAJE– São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória nos Juizados Especiais Cíveis, em caráter excepcional.
Neste sentido:
TUTELA ANTECIPATÓRIA. MEDIDA CAUTELAR. CONCESSÃO PARA EVITAR FRUSTRAÇÃO DE DIREITO. POSSIBILIDADE. CPC, ART. 273. Justifica-se a antecipação da tutela, principalmente nas medidas atípicas, quando se apresenta como única forma de se evitar a frustração do direito. (2º TACSP, AI 468201, Rel: Juiz Paulo Hungria, j:, D.J. 07/02/97)
Se o consumidor dos serviços prestados pelas instituições financeiras, bancárias e creditícias tem o nome indevidamente inscrito no cadastro dos maus pagadores ou seu nome protestado em decorrência de dívida já paga, ou ainda, é cobrado indevidamente por dívida quitada ou inexistente, são abusivos e ilegais os atos praticados e levados a efeitos por essas, o que caracteriza danos e lesão de difícil para a pessoa dos usuários de mencionados serviços.
2. Dos requisitos para o requerimento e concessão da medida antecipatória de tutela em casos de cobrança ilegal e da inserção do nome do consumidor em órgãos de cadastro de negativação
Para excluir o nome dos consumidores seja do protesto indevido, seja dos órgãos de cadastro de negativação, decorrente(s) de despesas/dívidas já quitadas de serviços prestados por instituições bancárias, financeiras e creditícias, senão vejamos os procedimentos a serem adotados para concessão da tutela:
a) O direito deverá ser evidente, uma vez que se demonstrado o pagamento integral do débito, não há o que se falar em falta de pagamento por parte do consumidor, não havendo débito em atraso, não assiste razão em negativar o nome ou protestar título, incluindo em cadastros de maus pagadores, como é de costume de tais instituições
Ainda no espírito de proteção e defesa consumerista, faz-se mister referenciar o § 3.º do art. 43 da Lei 8.078/90, que prima pela exatidão dos cadastros de consumidores, bem como ainda o art. 73 que tipifica como ilícito penal a abstenção de correção de dados em cadastro de consumidores e o inc. XI do art. 13 do Dec. n.º 2.181/97, que organiza o SNDC, que considera prática infrativa "elaborar cadastro e dados de consumidores irreais ou imprecisos" (STJ, REsp. n.º 170.281/SC, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 21/09/1998).
b) Comprovação das cartas de cobrança remetidas para o consumidor e, principalmente, das de órgãos de cadastrais de negativação e de cartórios de protesto, que este deve acostar com a inicial, com o fim precípuo de denotar a mais pura e simples vontade das citadas instituições, em não satisfazendo seu pleito, de proceder de tal forma, sabendo que estão praticando ilícito.
c) Insta salientar que o consumidor é um indivíduo que sempre honrou com seus compromissos, máxime quando se tratava do serviço contratado junto às instituições alhures, até porque a manutenção do funcionamento desse serviço era de primordial importância no desenvolvimento de suas atividade laborais.
d) Comprovar o consumidor, que a cobrança de dívidas inexistentes em decorrência da quitação ou por outro motivo, por parte da referidas instituições, usando de sua posição de supremacia na relação consumerista, vem o coagindo de qualquer forma, que in casu se encontra cabalmente incorreto, provoca a quebra do princípio da boa-fé e do equilíbrio econômico-financeiro nas relações de consumo.
e) Deveras, a conduta das instituições supracitadas em pressionar o consumidor ao pagamento do seu suposto crédito, viola, entre outros, os princípios da inafastabilidade do poder judiciário (art. 5º, XXXV, CF/88), bem como o da autotutela, além de violar o princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF/88), pois aos credores não é facultado o recebimento dos seus créditos hipoteticamente inadimplidos, sem valerem-se do Poder Judiciário, devendo, portanto, a justiça resguardar a isonomia entre os credores em si.
Com isso, amparado no artigo 84, § 3º do CDC c/c art. 273 do CPC, fará jus à parte ofendida pelo ato praticado contra si, a concessão de mandado de liminar antecipatória de tutela, tendo em vista que opericulum in mora, o fumus boni iuris, a verossimilhança dos fatos apresentados e hipossuficiência do consumidor em relação as instituições bancárias, financeiras e creditícias, que se encontram interligados, devem se encontrar preenchidos. Neste caso, não se pode cogitar na hipótese de apenas um deles. Assim, o Julgador deverá deferir a medida, eis que se denegar significa na prática privar o consumidor da prestação da tutela jurisdicional, garantida nos incs. XXXII e XXXV, do art. 5.ºda CRFB/88, haja vista que eventual decisão definitiva favorável, se não precedida de liminar, restará dificilmente exeqüível.
3. Da Cobrança indevida e ilegal por parte das instituições bancárias, financeiras e creditícias
A cobrança indevida, uma vez que a dívida encontrava-se integralmente paga e o fato das instituições bancárias, financeiras e creditícias contactar e enviar correspondências cobrando o pagamento, configura-se a penalidade imposta no código civil no artigo 940.
Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.
Sendo assim, conforme preceitua o dispositivo acima mencionado e, o artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, deve o fornecedor do produto ou do serviço restituir ao consumidor daquilo que efetivamente cobrou.
Neste caso, o valor da cobrança indevida na data da inscrição nos órgãos de proteção ao crédito ou do protesto indevido por parte das instituições financeiras, bancárias e creditícias deverá ser restituído em dobro ou não, a título de penalidade por cobrança de dívida já paga.
4. Dos danos morais em decorrência da cobrança ilegal, do protesto indevido e do lançamento do nome usuários dos serviços prestados por instituições bancárias, financeiras e creditícias nos cadastros de devedores
A obrigatoriedade de reparar o dano moral está consagrada na Constituição Federal, precisamente em seu art. 5º, onde a todo cidadão é "assegurado o direito de resposta, proporcionalmente ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem" (inc. V) e também pelo seu inc. X, onde: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."
Da mesma forma, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) também prevê o dever de reparação, posto que ao enunciar os direitos do consumidor, em seu art. 6º, traz, dentre outros, o direito de "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" (inc. VI) e "o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada à proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados" (inc. VII).
Tendo em vista que a inscrição indevida do nome do consumidor nos órgãos de restrição ao crédito caracteriza ato ilícito, também cabe o dever de reparar, com base no art. 186 do Código Civil. E essa reparação consiste na fixação de um valor que seja capaz de desencorajar o ofensor ao cometimento de novos atentados contra o patrimônio moral das pessoas.
Quanto a inscrição indevida no cadastro de mau pagadores JOÃO ROBERTO PARIZATTO (Dano Moral, 1998, Edipa, p. 10 e ss.), decorrente a protesto indevido de título referente a cobrança ilegal , isto é sem causa, conclui este que ocorrerá um dano à pessoa, seja ela física ou jurídica, afetando sua reputação, seu bom nome, sua moral e sua honra, já que neste casos, o protesto levado a efeito, os cartórios por serem interligados aos sistema dos órgãos de restrição ao crédito, acabando comunicando-os, ficando o protestado impedido de efetivar transações de natureza civil, comercial e bancária.
5. Da prova dos danos morais em decorrência da cobrança ilegal, de protesto indevido e do lançamento do nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito
Desde logo, que a própria lei já prevê a possibilidade de reparação de danos morais decorrentes do sofrimento, do constrangimento, da situação vexatória, do desconforto em que se expõe os usuários dos serviços de tais instituições.
Como a lei prevê a possibilidade de reparação nestes casos, o dano moral nos casos de cobrança ilegal, de protesto indevido e do lançamento do nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito dispensa prova em concreto. Na verdade, segundo CARLOS ALBERTO BITTAR (Reparação Civil por Danos Morais, São Paulo: RT, 1993, p. 204), prevalece o entendimento de que no dano moral, por ser objetiva a sua responsabilidade, no atinente as questão de provas, por se tratar de presunção absoluta, afasta a apresentação destas, não sendo, outrossim, necessária a prova do dano patrimonial.
De há muito o STF através de seus precedentes, já firmou entendimento que "a indenização, a título de dano moral, não exige comprovação de prejuízo" (RT 614/236), por ser este uma conseqüência irrecusável do fato e um "direito subjetivo da pessoa ofendida" (RT 124/299).
As decisões judiciais partem do princípio de que a prova do dano (moral) está no próprio fato, "não sendo correto desacreditar na existência de prejuízo diante de situações potencialmente capazes de infligir dor moral. Esta não é passível de prova, pois está ligada aos sentimentos íntimos da pessoa. Assim, é correto admitir-se a responsabilidade civil, p. ex., na maioria dos casos de ofensa à honra, à imagem ou ao conceito da pessoa, pois subentendem-se feridos seus íntimos sentimentos de auto-estima (CRJEC – Recife, 3ª Turma, Rec. 228/98, rel. Juiz Demócrito Reinaldo Filho, j. 20.08.98, DJ 21.08.98).
Portanto, devem os usuários dos serviços prestados pelas instituições financeiras, bancárias e creditícias, anexar com seu procedimento judicial cópia da documentação que demonstre e comprove que o pagamento do(s) débito(s) que vem sendo cobrados indevidamente, anexar ao pedido inicial a prova de inscrição de seu nome no cadastro de proteção ao crédito e do protesto decorrentes deste fato.
6. Do valor da indenização dos danos morais em decorrência da cobrança ilegal, do protesto indevido e do lançamento do nome consumidor no SPC/SERASA e outros
Quanto ao valor da indenização, temos que diante da disparidade do poder econômico existente entre as instituições financeiras, bancárias e creditícias e o consumidor-usuário de tais serviços, e tendo em vista o gravame produzido à honra destes, considerado e pressupondo que estes sempre agem honesta e diligentemente, pagando suas dívidas e procurando evitar que seus nomes sejam indevidamente levado ao rol dos desonestos, mister se faz que o quantum indenizatório corresponda a uma cifra cujo montante seja capaz de trazer a devida pena àquelas, e de persuadi-las a nunca mais deixarem que ocorram tamanhos desmandos contra as pessoas que, na qualidade de consumidores, investem seu dinheiro e se relacionam com as mesmas.
Desta feita que na grande maioria das vezes, os consumidores-usuários dos serviços das instituições financeiras, bancárias e creditícias fazem jus, como forma de indenização pelo dano moral, a um valor módico que tenha cunho de penalizar aquelas devidamente, quantia esta combatível com a capacidade pagadora do lesante e capaz de lhe atribuir pena satisfatória por sua negligência e imprudência, sem acarretar o enriquecimento sem causa dos usuários de tais serviços autor.
7. Da jurisprudência em relação aos danos morais em decorrência da cobrança ilegal, de protesto indevido e da inclusão do nome dos usuários dos serviços das instituições financeiras, bancárias e creditícias em órgãos de restrição ao crédito
A jurisprudência dos Tribunais é dominante no sentido do dever de reparação por dano moral, em especial nos casos de inscrição indevida nos cadastros de proteção ao crédito, destacando-se dentre muitos, os seguintes:
EMENTA: INDENIZACAO. DANOS MORAIS. COBRANCA E NEGATIVACAO INDEVIDAS. RESSARCIMENTO. VALOR. I - O FATO DO RECORRENTE NAO TER ATENDIDO AOS SUCESSIVOS PEDIDOS DE CONCELAMENTO DO CONTRATO PELA RECORRIDA E CONTINUADO AS INDEVIDAS, ALEM DE NEGATIVAR O NOME DA MESMA, INJUSTIFICADAMENTE, CARACTERIZA PREJUIZO MORAL DA AUTORA, QUE DEVE SER INDENIZADO. (...) (COMARCA: GOIANIA; ORIGEM: TURMA JULGADORA RECURSAL CIVEL DOS JUIZADOS ESPECIAIS; FONTE: DJ 14289 de 14/06/2004; ACÓRDÃO: 21/05/2004; RELATOR: DR(A). SALOMAO AFIUNE; RECURSO; 200400305466 - RECURSO CIVEL)
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES SUSCITADAS PELO APELANTE. COBRANÇA INDEVIDA DE PARCELAS QUITADAS E INCLUSÃO DE NOME NO SPC. DANO MORAL. COMPROVADO. APELAÇÃO IMPROVIDA. (TJMA; AP. CÍVEL; n° do Proc.: 59001996; Rel.: ARTHUR ALMADA LIMA FILHO; Publicação: 18/11/96; 2ª CÂM. CÍVEL)
RESPONSABILIDADE CIVIL - Perdas e danos morais – Apontamento indevido de débitos, pelo Banco, enviando o nome do acionante ao SPC e ao SERASA -Situação que provocou restrições indevidas ao autor, vulneradoras do seu direito de crédito, financiamento, reputação e honra-dignidade, frente à situação constrangedora criada por erro do banco - Dano moral configurado - Presunção absoluta, dispensando prova em contrário - Desnecessidade de prova de dano patrimonial –Ação procedente - Juros moratórios devidos, à taxa de 6% ao ano a partir da citação e elevação da verba honorária justificada, a 15% sobre o valor da condenação corrigida - Recurso do autor parcialmente provido, restando improvido o interposto pelo réu. (Ap. n. 710.728/0 - SP, 9ª Câm. Extraordinária "A" do 1ºTACivSP, v.u., j. 18/11/1997, Rel. Juiz Armindo Freire Mármora.).
INDENIZAÇÃO. PROTESTO INDEVIDO. CHEQUE.
O protesto indevido de título de crédito, no caso, cheque fraudado em nome de pessoa que não é cliente do banco, acarreta danos morais. Contudo, a indenização deve cumprir, com razoabilidade, duas formalidades, quais sejam, punir o ato ilícito cometido e reparar a vítima pelo sofrimento moral experimentado. Assim, a Turma reduziu o valor da indenização para dez mil reais atualizados monetariamente a partir da data deste julgamento e acrescidos de juros de mora a contar da citação. REsp 792.051-AL, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 27/5/2008.
8. Conclusão
Diante do exposto acima, possuem o pleno direito os consumidores-usuários dos serviços das instituições financeiras, bancárias e creditícias requerem por meios de procedimentos judiciais a condenação das referidas instituições no dever de indenizar pelos danos morais quando ocorre a inserção indevida do nome dos mesmos nos órgãos de restrição de crédito, pela cobrança indevida e ilegal e, pelo protesto indevido de títulos advindos de cobranças indevidas.
Outrossim, deve-se levar em conta, ainda, o poder econômico das mencionadas instituições e o fato de que a função sancionadora que a indenização por dano moral buscada, só surtirá algum efeito se atingir sensivelmente o patrimônio dessas, de forma que o coíba a deixar que muitas das vezes a desorganização prejudique toda a coletividade que com elas mantenham relação de consumo.