Trata da confusa redação dada pela lei 10.695 de 2003, cuja devida compreensão exige uma acurada leitura e entendimento de várias leis, especialmente a Lei nº 9.610 de 19 de fevereiro de 1998, que consolida a legislação sobre os direitos autorais.
Freqüentemente Autoridades Policiais e demais operadores do direito vêem-se diante de situações relativas a alguma das formas do delito tipificado no artigo 184 do Código Penal, cuja redação é extraída da Lei nº 10.695 de 1º de julho de 2003, tendo em vista que a reprodução de obra intelectual [1] sem autorização do autor [2] é prática corriqueira em qualquer cidade brasileira e, tratada pelo leigo como prática comercial comum.
Não obstante ser tal prática comum no dia a dia das instituições policiais responsáveis pela repressão do ilícito penal e pelo trabalho de polícia judiciária, constata-se, na prática, que muitas dúvidas acometem seus membros, causadas entre outras, pela confusa redação dada pela lei acima referida, pela utilização exagerada de expressões técnicas, caracterizadas como elementos normativos [3] do tipo objetivo, exigência da presença do elemento subjetivo do tipo específico [4], e, principalmente, por se tratar de norma penal em branco [5], cuja devida compreensão exige uma acurada leitura e entendimento de várias leis, especialmente a Lei nº 9.610 de 19 de fevereiro de 1998, que consolida a legislação sobre os direitos autorais.
A título de exemplo, a subjetividade e amplitude de expressões como “direitos de autor”, “direitos conexos”, “intuito de lucro direto ou indireto”, “autorização expressa do autor” etc, causam uma diversidade de entendimentos e procedimentos adotados não só pelas instituições policiais, através de seus agentes e Delegados, mas também por Promotores de Justiça, Procuradores da República e Juízes. Tal diversidade, que para um leigo pode parecer “dois pesos e duas medidas” na hipótese de dois casos idênticos terem soluções diferentes, evidentemente não é salutar a um Estado Democrático de Direito.
Os aspectos controvertidos do referido dispositivo legal dariam ensejo, tranqüilamente, a uma dissertação, porém, neste trabalho, optou-se por tratar de uma questão importantíssima na rotina policial e que acaloradas discussões vem causando intra e entre as instituições policiais, inclusive com o que vulgarmente se poderia qualificar de “jogo de empurra”, qual seja, a competência para processar e julgar tal delito.
Aconselhável, aqui, esclarecer o leitor quanto ao real efeito, dimensão e importância do problema. Corriqueiramente, são apresentados, diga-se desde já, indevidamente, à Autoridade Policial Federal pessoas presas pela prática do delito tipificado no art. 184 do Código Penal, juntamente com a materialidade do crime, em geral, CDs e DVDs contrafeitos, ou seja, produzidos sem autorização dos respectivos autores.
Ora, não parece haver dúvida que o delito de violação de direito autoral é da competência da Justiça Estadual, pois o bem jurídico protegido constitui a propriedade intelectual, sendo sujeito passivo o autor da obra intelectual, seus herdeiros, sucessores ou qualquer titular dos direitos sobre a obra contrafeita. Em princípio [6], não há violação a bem, interesse ou serviço da União, apto a ensejar a competência da Justiça Federal para processar e julgar tal delito.
Não obstante esse ponto seja quase pacífico, alguns dos protagonistas da persecução penal tentam justificar a competência da Justiça Federal, e por conseqüência a atuação do Departamento de Polícia Federal, com o argumento de que o material arrecadado no local do crime, via de regra CDs e DVDs “piratas”, foram ilegalmente introduzidos no país, normalmente oriundos do Paraguai e China.
Segundo os defensores de tal entendimento, o fato do produto ilícito ter sido internalizado no país, advindo, portanto, de país estrangeiro, caracterizaria a prática do crime de Contrabando, tipificado no art. 334 do Código Penal, em concurso material [7] com o delito de violação de direito autoral, e, por este motivo, deslocaria a competência para a Justiça Federal, vinculando, pois, a atuação da Polícia Federal.
Tal raciocínio conta com inúmeros defensores e em determinados setores ainda prevalece, porém, como veremos, sem razão. Pode-se afirmar, desde já, que a competência será sempre da Justiça Estadual [8], mesmo que o objeto do crime tenha origem estrangeira e seja arrecadado no momento em que ingressa no país.
Aqui, necessário transcrever o art. 184 do Código Penal, verbis:
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:(Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena- detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena- reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 2o Na mesma pena do § 1oincorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena- reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)(n.g.)
Verifica-se no parágrafo 2ºa expressão “introduz no país”, grifado. Ou seja, a conduta de introduzir no país cópia de obra intelectual ou fonograma indevidamente reproduzido, sem autorização do autor ou outro titular dos direitos autorais, está expressamente prevista no tipo do art. 184 do CP. Trata-se, pois, de crime plurinuclear, cujo tipo pode ser classificado como de ação múltipla, “misto alternativo” [9] ou “de conteúdo variado” [10], isto é, pode ser cometido de várias formas, por inúmeras condutas alternativas, sendo uma delas “introduzir no país”, mas o agente cometerá apenas um delito [11].
A expressão “introduzir no país”, caracteriza, na verdade, importar. Então, conclui-se que a conduta de importar produto com violação de direito autoral configura o crime tipificado no art. 184 parágrafo 2º do CP. Equivocam-se aqueles que pretendem agravar a situação do preso imputando-lhe dois crimes diversos em concurso material. Embora, em tese, a conduta se amolde perfeitamente ao descrito no art. 334 do CP, trata-se de conflito aparente de normas [12], cuja solução pode ser encontrada no instituto do princípio [13] da especialidade [14].
Segundo o brocardo jurídico lex specialis derrogat generali, a lei especial derroga a geral, incidindo sobre o caso concreto, afastando a aplicação desta [15]. Conforme a lição de Juarez Cirino dos Santos [16]:
“O critério da especialidade resolve o conflito aparente entre tipo especial e tipo geral em favor do tipo especial: o tipo especial contém todos os caracteres do tipo geral e mais alguns caracteres especiais. O tipo especial exclui o tipo geral por uma relação lógica entre continente e conteúdo: o tipo especial contém o tipo geral, mas o tipo geral não contém o tipo especial”.
Além da doutrina, a jurisprudência do STJ é pacífica neste sentido, conforme pode-se observar na decisão proferida pela 5ªTurma do Superior Tribunal de Justiça no RHC nº 21.841-PR, cuja ementa transcreve-se a seguir:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AUSÊNCIA DE LESÃO AOS INTERESSES DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
1. Em face do princípio da especialidade, o crime do art. 184, § 2º, do Código Penal, prevalece sobre o delito de descaminho, independentemente da origem do fonograma ou videofonograma reproduzido com violação ao direito do autor. Precedentes.
2. Cingindo-se a denúncia ao crime de violação de direito autoral, sem imputar aos Recorrentes qualquer conduta que possa evidenciar eventual crime de descaminho, inexiste ofensa a bem, interesse ou serviço da União, apto a ensejar a competência da Justiça Federal para decidir o feito.
3. Recurso provido para reconhecer a competência da Justiça Estadual para o processamento e julgamento do feito.
Do voto da Relatora, Ministra Laurita Vaz, extrai-se a narrativa dos fatos submetidos a julgamento:
“...No dia 23 de fevereiro de 2006, os denunciados José [17]e João, conscientes da ilicitude de suas condutas, importaram 655 (seiscentos e cinqüenta e cinco) CDs e DVDs, de diversos títulos, conforme o auto de apreensão de fl. 06, sendo tais mercadorias cópias de videogramas e fonogramas reproduzidos com violação de direitos autorais, de acordo com o Laudo de Exame de Material de fls. 10⁄14. Os CDs e DVDs foram ilegalmente introduzidos no país do Paraguai, com intuito de lucro, pelos próprios denunciados, sendo surpreendidos por policiais rodoviários federais quando transportavam as mercadorias nas proximidades do município de Guarapuava (PR)...”
Este posicionamento do STJ, em verdade, é antigo, sendo injustificado o entendimento diverso de alguns operadores do direito. No mesmo sentido os julgados CC 25.136/SP, 3ª Seção, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 09/08/1999 e CC 30.107/MG, 3ª Seção, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 10/02/2003.
Concluindo, verifica-se que o delito de violação de direito autoral, salvo raríssimas exceções em que o titular do direito autoral seja a União, autarquia federal ou empresa pública federal, ou em caso de conexão com outro crime da competência da Justiça Federal, em qualquer de suas formas, será da competência da Justiça Estadual e, conseqüentemente, caberá à Polícia Civil proceder aos devidos atos de polícia judiciária em caso de prisão em flagrante delito ou instauração de inquérito policial por Portaria. Ressalte-se que o indevido encaminhamento do caso à Autoridade Policial Federal apenas atrasa e tumultua os devidos atos de polícia judiciária, prejudicando a persecução penal, sendo, por este motivo, imperiosa a conscientização do tema por todos os envolvidos na persecução penal, desde a repressão até o julgamento do réu em todas as instâncias do Poder Judiciário.
Referências e notas
[1] Aqui entendida em lato sensu, ou seja, além de obra intelectual quis-se referir também a interpretação, execução ou fonograma.
[2] Da mesma forma, aqui quis-se referir além de autor, a intérprete, executante, produtor ou representante.
[3] Para Rogério Greco, in Curso de Direito Penal Parte Geral, Ed. Impetus, 9ª Ed., 2007, pág. 170, elementos normativos do tipo “são aqueles criados e traduzidos por uma norma ou que, para sua efetiva compreensão, necessitam de uma valoração por parte do intérprete...”
[4] Também denominado “especial fim de agir” ou “elemento subjetivo do tipo diverso do dolo”. No caso do tipo ora em estudo encontra-se tal elemento na exigência do “intuito de lucro direto ou indireto”. Para Juarez Cirino dos Santos, in A Moderna Teoria do Fato Punível, Ed. Fórum, 3ª Ed. 2004, pág. 94, “A descrição dos elementos subjetivos especiais, último capítulo da dimensão subjetiva do tipo, conclui o estudo do tipo dos crimes dolosos de ação, acontecimento humano real objeto das subseqüentes valoração de antijuridicidade e reprovação de culpabilidade, que completam o conceito jurídico de crime”. Ou seja, se tal elemento não se fizer presente no caso concreto, a conduta será atípica, pois não estaria presente o elemento subjetivo do tipo em sua integralidade, não havendo se falar, portanto, em crime.
[5] Como asseverado por René Ariel Dotti, in Curso de Direito Penal, Ed. Forense, 2ª Ed., 2004, pág. 225: “As leis (normas) penais em branco assumem a imagem de “corpos errantes à procura de alma”, como foi dito magistralmente por Binding. Elas se caracterizam pelo sentido genérico do preceito que deve ser completado por outra disposição normativa (lei, decreto, regulamento). A descrição da conduta incriminadora necessita ser integrada por outra norma já existente ou futura...”
[6] Salvo se a União, Autarquia Federal ou Empresa Pública Federal for a titular dos direitos autorais sobre a obra contrafeita.
[7] Previsto no art. 69 do CP, o concurso material exige que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratique dois ou mais crimes, tendo como conseqüência a aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.
[8] Com a ressalva feita na nota 7, acima.
[9] Segundo Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal Comentado, Ed. RT, 2ª Ed., 2002, pág. 619.
[10] Conforme René Ariel Dotti, in Curso de Direito Penal, Ed. Forense, 2ª Ed., 2004, pág. 370.
[11] Consoante Rogério Greco, in Curso de Direito Penal Parte Geral, Ed. Impetus, 9ª Ed., 2007, pág. 33. No mesmo sentido Cézar Roberto Bitencourt e Francisco Munoz Conde, in Teoria Geral do Delito, Ed. Saraiva, 2000, pág.. 29, verbis: “Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado é aquele cujo tipo penal contém várias modalidades de condutas e, ainda que seja praticada mais de uma, haverá somente um único crime.”
[12] Para René Ariel Dotti, in Curso de Direito Penal, Ed. Forense, 2ª Ed., 2004, pág. 286, há concurso aparente de normas penais “... quando algumas normas estão umas para com as outras em relação de hierarquia, no sentido precisamente de que a aplicação de algumas delas exclui, sob certas circunstâncias, a possibilidade de eficácia cumulativa de outras. De onde resulta que a pluralidade de tipos que se podem considerar preenchidos quando se considera, isoladamente, cada uma das normas incriminadoras, vem no fim das contas em muitos casos, vistas tais relações de mútua exclusão e subordinação, a mostrar-se inexistente ... Existe, em tais casos um conflito aparente de normas penais incriminadoras que se resolve com a aplicação de somente uma delas e exclusão das demais, atendendo-se a critérios lógicos e de valoração jurídica do fato.”
[13] Tanto Juarez Cirino dos Santos quanto René Ariel Dotti, baseados em Norberto Bobbio (BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UnB, 1982), tratam o instituto como “critério” e não “princípio”.
[14] Segundo Rogério Greco, pelo princípio da especialidade a norma especial afasta a aplicação da norma geral. In Curso de Direito Penal Parte Geral, Ed. Impetus, 9ª Ed., 2007, pág, 29.
[15] Rogério Greco, in Curso de Direito Penal Parte Geral, Ed. Impetus, 9ª Ed., 2007, pág. 30, aduz que “Em determinados tipos penais incriminadores, há elementos que os tornam especiais em relação a outros, fazendo com que, se houver uma comparação entre eles, a regra contida no tipo especial se amolde adequadamente ao caso concreto, afastando, desta forma, a aplicação da norma geral”.
[16] Juarez Cirino dos Santos, in A Moderna Teoria do Fato Punível, Ed. Fórum, 3ª Ed. 2004, pág. 342.
[17] Optou-se por não publicar os nomes verdadeiros dos réus.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4956/Crime-de-violacao-de-direitos-autorais-Consideracoes-sobre-a-competencia-para-processo-e-julgamento [2]